Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2545/2017 de 10 de Octubre de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2016 0005197
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002545 /2017-CON
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0001039 /2016
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Azucena
ABOGADO/A: FRANCISCO COSTAS COYA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. ANTONIO GARCIA AMOR
ILMA SRA Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO. SR.D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a diez de octubre de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002545/2017, formalizado por el/la D/Dª letrado D. Francisco Costas
Coya, en nombre y representación de Azucena , contra la sentencia número 193/2017 dictada por XDO.
DO SOCIAL N. 5 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0001039/2016, seguidos a instancia
de Azucena frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/
la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª CARLOS VILLARINO MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Azucena presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 193/2017, de fecha cinco de abril de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO .- La actora, doña Azucena nacida el NUM000 de 1955, provista del DNI NUM001 , figura encuadrada en el Régimen Especial de Trabajadoras Autónomos de la Seguridad Social con el núm.

NUM002 , ejerciendo la profesión de cocinera./

SEGUNDO .- A instancias de la demandante se instruyó un expediente de invalidez ante la Dirección Provincial del INSS que, por Resolución de 30 de septiembre de 2016, asumiendo el dictamen propuesta del EVI de ese mismo día, le denegó dicha prestación al no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral./

TERCERO .- Contra la anterior Resolución presento la actora reclamación previa, la cual fue desestimada mediante Resolución de 31 de octubre de 2016, formulando ulteriormente demanda ante esta jurisdicción el pasado 2 de diciembre postulando ser declarada en situación de invalidez permanente total para su profesión habitual./

CUARTO .- Las dolencias más significativas que aqueja la actora se describen a continuación: 1) Lumbociatalgia, protrusión discal L4-L5 y síndrome miotensivo lumbar.

2) Fibromialgia 3) Tendinosis del supraespinoso y artrosis acromioclavicular del hombro derecho.

4) Trastorno adaptativo.

La EPP no refleja hallazgos significativos, refiriendo que no puede trabajar. En la EF se observa que la actora tiene bajo peso, sin signos de sinovitis, ni limitaciones de balances articulares, con ROTs conservados, y no radiculopatías./

QUINTO .- La base reguladora mensual a que ascendería la prestación por incapacidad permanente postulada por enfermedad común asciende a 859, 97 euros.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Desestimar la demanda que en materia de invalidez ha sido interpuesta DOÑA Azucena contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absolviendo a la entidad gestora demandada de la petición deducida en dicha demanda.



CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO.- Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia desestimó la demanda, no reconociendo el grado de incapacidad permanente total interesado.

La parte demandante recurrió en suplicación al amparo del art. 193 c) LRJS , solicitando la revocación de la sentencia de instancia y la estimación de la demanda, reconociéndole una incapacidad permanente total.

El INSS y no impugnó el recurso.



SEGUNDO.- Motivo de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS La parte demandante y ahora recurrente articula su recurso al amparo del art. 193 c) LRJS ' Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia '.

Señala a tal efecto la infracción del art. 136 y 137.5 LGSS .

Argumenta que las dolencias que presenta comportan limitaciones que la hacen merecedora del grado de incapacidad permanente total.

Como precisión ha de indicarse que, vista la fecha del dictamen propuesta, ha de estarse para determinar los distintos grados de incapacidad permanente al art. 194 LGSS Real Decreto Legislativo 8/2015, en relación con la DT 26ª LGSS , con arreglo a la cual hasta que no entren en vigor la disposiciones reglamentarias a las que se refiere el art. 194.3 LGSS , la redacción de tal precepto será la que viene señalada en tal disposición transitoria.

No obstante, el que la parte recurrente cite los preceptos equivalentes de la antigua LGSS de 1994, no ha de determinar la desestimación del recurso. Todo lo dicho es entendido así por esta Sala a la vista, en especial, de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en sentencias como las SSTC nº 135/1998 , 218/1993 y 294/1993 , en las que si bien reconoce para la suplicación el carácter de recurso extraordinario de objeto limitado, también señala así la STC nº 135/1998 que: « en último extremo lo relevante 'no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido'. Y desde esta perspectiva, resulta obligado concluir que el órgano judicial 'no debe rechazar a limine el examen de su pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer precisa y realmente la argumentación de la parte'.... Pues en tal caso la decisión puede vulnerar el art. 24.1 C.E . al estar basada en un error material, o ser arbitraria ( STC 55/1993 y 37/1995 ), por cuanto prescinde de los datos aportados en dicho escrito».

La incapacidad permanente total para la profesión habitual que la parte actora pretende exige, con el art. 194.4 LGSS , que el trabajador/a esté inhabilitado ' para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta .' Además, la valoración del grado de incapacidad permanente nos lleva a realizar las siguientes consideraciones previas: La valoración del grado de incapacidad debe realizarse atendiendo a las circunstancias que concurren en cada caso concreto; y así esta Sala ya señaló en la STSJ Galicia de 9 de marzo de 2016 (rec: 951/2015 ) que: ' tal y como hemos reiterado con anterioridad -sólo entre las más recientes, SSTSJ Galicia 12/01/16 R. 110/14 , 15/12/15 R. 3760/14 , 11/11/15 R. 2472/14 , 05/11/15 R. 1692/14 , etc.- la existencia o no de IP y su ubicación en uno de los grados legalmente establecido se determina mediante un complejo proceso valorativo en el que se ponen en relación el cuadro general de las dolencias, la afectación personal y el trabajo del sujeto. Y, como quiera que estos tres elementos y sus interrelaciones recíprocas no son nunca exactamente las mismas, las decisiones van a ser circunstanciales y casuísticas ( SSTC 232/1991, de 10/ Diciembre ; y 53/1996, de 26/Marzo ; y STS 15/12/98 Ar. 439/99). Por esta razón, los Tribunales Superiores han renunciado a establecer criterios generales y abstractos que organicen la inclusión de las situaciones de IP en uno u otro grado, y niegan la posibilidad de establecer comparaciones entre diversos supuestos resueltos judicialmente de forma distinta ( STS 9/03/95 Ar. 1758). La decisión debe acomodarse a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas «particularidades del caso a enjuiciar» ( SSTS 02/04/92 Ar. 2587 y 29/01/93 Ar. 379), que lo diferenciarán de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración ( STS 23/11/00 Ar. 10300). En consecuencia, la Sala ha de hacer dicho proceso valorativo y de subsunción normativa en atención a qué «hechos singulares» concurren en el caso ( SSTS 17/03/89 Ar. 1878 ; 27/11/91 Ar. 8421 ; y 09/04/92 Ar. 261), ya que lesiones supuestamente iguales pueden diferenciarse en su gradación, en el modo en que afectan a cada trabajador, o en su repercusión funcional ( STS 25/01/00 Ar. 1068).' Dicho esto, entendemos que el recurso ha de ser desestimado, por no apreciar la censura jurídica esgrimida.

La parte actora tiene como profesión habitual la de ' cocinera ' de alta como autónoma hecho probado primero.

La misma presenta: ' lumbociatalgia, protrusión discal L4L5 y síndrome miotensivo lumbar', 'fibromialgia', 'tendinosis del supraespinoso y artrosis acromioclavicular del hombro derecho', 'trastorno adaptivo'. Además, 'La EPP no refleja hallazgos significativos, refiriendo que no puede trabajar. En la EF se observa que la actora tiene bajo peso, sin signos de sinovitis, ni limitaciones de balances articulares, con ROTs conservados, y no radiculopatías' hecho probado cuarto.

Por otro lado, la parte recurrente alega diversas dolencias en su escrito de recurso, sin haber instado la correspondiente revisión fáctica.

Siendo esto así, entendemos que, en la línea de lo apreciado por el INSS y por el magistrado de instancia, la parte actora conserva capacidad laboral para su trabajo de cocinera, no estando limitada para desarrollar todas o las fundamentales tareas de tal profesión. Y ello dado que, en esencia, no presenta limitaciones significativas que interaccionen de modo permanente con tales tareas, sin perjuicio de los procesos de incapacidad temporal, en que, en su caso, pueda incurrir en supuestos de reagudización. No constan, por tanto, más allá de las referencias de la propia recurrente, que existan limitaciones permanentes que nos lleven a apreciar la censura jurídica esgrimida.

Por tanto, no le corresponde el grado de incapacidad permanente total pretendido.

Por lo que se desestima el recurso.



TERCERO.- Costas del recurso No procede condena en costas por gozar la recurrente del derecho de asistencia jurídica gratuita - arts.235.1 Y 21.4 LRJS -.

Fallo

1º.- DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Azucena frente a la sentencia de 5 de abril de 2017 del Juzgado de lo Social nº 5 de Vigo , dictada en los autos nº 1039/2016 seguidos frente al INSS. Todo ello confirmando la sentencia de instancia.

2º.- Sin condena en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.