Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2553/2018 de 14 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15078 44 4 2017 0001759
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002553 /2018 - MBL
Procedimiento origen: MODIFICACION SUSTANCIAL CONDICIONES LABORALES 0000546 /2017
Sobre: MODIFICACION CONDIC.LABORALES
RECURRENTE/S D/ña Juan Miguel
ABOGADO/A: RITA GIRALDEZ MENDEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: MUPORT SL, KARMADEN SL , Esmeralda , Alexis , COLEGIO SANTA
APOLONIA SL
ABOGADO/A: JAVIER GARCIA VIDAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR,
ILMA SRA. Dª. Mª TERESA CONDE PUMPIDO TOURON
ILMO. SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a catorce de diciembre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002553/2018, formalizado por el/la Letrada Dª. Rita Giráldez Méndez,
en nombre y representación de Juan Miguel , contra la sentencia número 46/2018 dictada por XDO.
DO SOCIAL N. 1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento MODIFICACION SUSTANCIAL
CONDICIONES LABORALES 0000546/2017, seguidos a instancia de Juan Miguel frente a MUPORT SL,
KARMADEN SL, Esmeralda , Alexis , COLEGIO SANTA APOLONIA SL, siendo Magistrado-Ponente el/la
Ilmo/a Sr/Sra D/Dª Mª TERESA CONDE PUMPIDO TOURON.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Juan Miguel presentó demanda contra MUPORT SL, KARMADEN SL, Esmeralda , Alexis , COLEGIO SANTA APOLONIA SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 46/2018, de fecha treinta de enero de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- Don Juan Miguel , con DNI NUM000 , viene prestando sus servicios para la entidad SANTA APOLINA SL, en el centro de trabajo COLEGIO SANTA APOLONIA, en virtud de los siguientes contratos: .- contrato de trabajo a tiempo parcial de duración determinada de fecha 13 de noviembre de 1992 para prestar sus servicios como vigilante-instructor con igual categoría, siendo el objeto del contrato vigilante de estudios con una duración de 13/11/92 a 30/06/93. .- contrato de trabajo a tiempo parcial de duración determinada de fecha 15/07/1993 para prestar sus servicios como profesor, con categoría de profesor adjunto, siendo el objeto del contrato 'circunstancias de producción' y una duración de 16/07/93 a 30/08/93. .- contrato de trabajo en prácticas a tiempo completo de fecha 16/09/1993, para prestar sus servicios como profesor en práctica, con la categoría profesional de profesor, con una duración de 21/09/93 a 30/06/94. .- contrato de trabajo a tiempo parcial de fecha 29/08/94 para prestar servicios, como profesor adjunto con categoría profesional de profesor ayudante, siendo el objeto 'impartición de clases durante los exámenes de septiembre' y su duración de 01/09/94 a 09/09/94. .- contrato de trabajo de duración determinada de obra o servicio de fecha 13/09/94 para prestar servicios como gobernante, con igual categoría profesional, una jornada de 33 horas semanales, siendo el objeto del contrato 'control y vigilancia del internado en el curso académico' y su duración de 16/09/94 a 30/06/95. .- contrato de trabajo de duración determinada de obra y servicio de fecha 04/09/97 para prestar sus servicios como celador, con igual categoría profesional, siendo el objeto del contrato la de realizar tareas de celador en el internado y su duración de 04/09/97 a fin de servicio. .- contrato de trabajo de duración determinada de obra y servicio de fecha 01/09/98 para prestar servicios como celador del internado, con categoría profesional de celador, siendo el objeto del contrato atención a las necesidades de cuidado y entretenimiento en meses siguientes, con una duración de 01/09/98 a fin de obra o servicio. .- contrato de trabajo para la realización de trabajos fijosdiscontinuos de fecha 15/10/99 concertado por tiempo indefinido para realizar trabajos periódicos de carácter discontinuo consistentes en VIGILANC. INTERNADO iniciándose la relación laboral con fecha 15-10-99. Consta en el contrato que el trabajador contratado prestará sus servicios como INSTRUCTOR DEL INTERNADO, incluido en el grupo profesional/categoría/nivel CELADOR, siendo la prestación del servicio equivalente al 70% de la jornada habitual a tiempo completo. .- Por escrito de fecha 02/10/2000 se acuerda entre la empresa y el trabajador una variación de la jornada de trabajo anual que pasa de 1280 horas a 1350 horas por lo que la prestación del contrato será la equivalente al 76,53 % de la jornada anual establecida en convenio. .- El actor es llamado de nuevo el 02/10/2000 siendo la fecha de inicio el 02/10/2000 y la fecha de fin prevista el 30/06/2001. .- En fecha 30/06/2001 se le comunica el cese de actividad por contrato fijo discontinuo. .- El actor es llamado de nuevo el 01/10/2001 siendo la fecha de inicio el 01/10/2001 y la fecha de fin prevista el 30/06/2002. .- En fecha 01/03/2002 el contrato como trabajador fijo discontinuo celebrado el 15/10/99 pasa a ser contrato indefinido a tiempo completo. (Vid docs. 1 y 2 del actor, y sentencias firmes de 16/05/2016 , y 12/09/2016 y parcialmente firme de 07/02/2017 al ramo de prueba del actor).

SEGUNDO.- El demandante ha estado dado de alta en la Seguridad Social en los siguientes periodos: SANTA APOLONIA SL 13/011/92 a 30/06/93 SANTA APOLONIA SL 16/07/93 a 30/08/93 SANTA APOLONIA SL 21/09/93 a 26/01/94 SANTA APOLONIA SL 28/01/94 a 30/06/94 Prestación desempleo.

Extinción 01/7/94 a 28/08/94 SANTA APOLONIA SL 01/09/94 a 09/09/94 SANTA APOLONIA SL 16/9/94 a 30/6/95 Prestación desempleo. Extinción 01/07/95 a 03/9/95 SANTA APOLONIA SL 04/09/95 a 30/6/96 Prestación desempleo. Extinción 01/07/96 a 27/8/96 SANTA APOLONIA SL 06/9/96 a 30/6/97 Prestación desempleo. Extinción 01/07/97 a 03/9/97 SANTA APOLONIA SL 04/09/97 a 30/6/98 Prestación desempleo.

Extinción 01/07/98 a 30/8/98 SANTA APOLONIA SL 01/9/98 a 30/6/99 Prestación desempleo. Extinción 01/7/99 a 14/10/99 SANTA APOLONIA SL 15/10/99 a 30/6/2000 Prestación desempleo. Extinción 01/7/2000 a 30/9/2000 SANTA APOLONIA SL 02/10/2000 a 30/6/2001 Prestación desempleo. Extinción 28/7/2001 a 30/9/2001 SANTA APOLONIA SL 01/10/2001 a 31/7/2007 SANTA APOLONIA SL 01/08/2007 a 30/4/2008 SANTA APOLONIA SL 01/5/2008 a 17/6/2008 SANTA APOLONIA SL 18/06/2008 a 17/2/2010 SANTA APOLONIA SL 18/02/2010 Prestación desempleo. Suspensión 21/7/2015 a 02/08/2015. (Vid sentencias firmes de 16/05/2016 y 12/09/2016 , y parcialmente firmes de 07/02/2017 y 31/03/2017 , y doc. 1 del ramo de prueba del actor).

TERCERO.- El demandante está en posesión del Título de Licenciado en Geografía e Historia.

(Vid sentencias firmes de 16/05/2016 y 12/09/2016 y parcialmente firme de 07/02/2017 del ramo de prueba del actor).

CUARTO.- Por Resolución de la Conselleria de Cultura, Educación y Ordenación Universitaria de 05/06/2013- Convocatoria extraordinaria de febrero de 2012, se concede habilitación al actor para impartir docencia en centros privados en las áreas, materias y módulos: Áreas, materias y módulos solicitado Materia LOE habilitada Ciencias Sociais, Xeografia e Historia- ESO (LOE) Ciencias Sociais, Xeogr. e Historia Historia de España Bac (LOE) Historia de España Historia do mundo contemporáneo-Bac (LOE) Historia do mundo contemporáneo Xeografía- Bac(Loe) Xeografía Por Resolución de la Conselleria de Cultura, Educación y Ordenación Universitaria de 26/11/2013 de habilitación para el ejercicio de docencia en centros privados se concede habilitación al actor para impartir docencia en las áreas, materias: Áreas, materias y módulos (Ciclo- Familia) Historia del Arte (BTO) Por Resolución de la Conselleria de Cultura, Educación y Ordenación Universitaria de 31/08/2015 de habilitación para el ejercicio de docencia en centros privados se concede habilitación al actor para impartir docencia en las materias: Materias Iniciación á Actividade Emprendedora e Empresarial- ESO Paisaxe e Sustentabilidade ESO Patrimonio Artístico e Cultural de Galicia BTO Valores Éticos ESO Xeografía e Historia ESO (Vid sentencias firmes de 16/05/2016 y 12/09/2016 y parcialmente firme de 07/02/2017 del ramo de prueba del actor y doc. 72 del actor).

QUINTO.- En 1/12/2014 el demandante dirigió al comité de empresa escrito solicitando que, en atención a lo establecido en el artículo 137.1 de la LRJS , se emita informe sobre sus funciones y la correspondencia de las mismas dentro del sistema de clasificación aplicable, con expresa mención de cuantos profesores titulados en Geografía e Historia existen en el centro de trabajo y desde cuándo. En fecha 12/01/2015 se levantó acta de reunión de los delegados de personal en la que en relación con la solicitud del actor se hace constar: 'os delegados de persoalnesta reunión informan ótraballador Juan Miguel sobre as súasfuncións e a correspondencia das mesmas no centro CPR Santa Apolonia. Ademais o traballador é o único profesor de Xeografia e Historia que imparte a materia no centro ao contar soamentecunhaunidade de cada etapa educativa e ademáis destacamos os grupos reducidos de cada etapa. (Vid docs. 3 y 4 del actor).

SEXTO.- El actor figura en nómina con la categoría de vigilante una antigüedad de 15/10/99 (Doc. 34 del actor). SÉPTIMO.- La relación laboral entre las partes se rige por el Convenio Colectivo de centros de enseñanza privada de régimen general sin ningún nivel concertado o subvencionado. (Vid sentencias firmes de 16/05/2016 y 12/09/2016 y parcialmente firme de 07/02/2017 del ramo de prueba del actor). OCTAVO.- En fecha 01/10/2014 fue constituida en la empresa SANTA APOLONIA SL una sección sindical de la CONFEDERACION NACIONAL DE TRABALLO (CNT-AIT) adherida al Sindicato de Oficios varios de Santiago, siendo nombrado como delegado de la Sección Sindical el actor, lo cual fue comunicado a la entidad demandada SANTA APOLONIA SL por medio de burofax remitido el 27/11/2014.

(Vid sentencias firmes de 16/05/2016 y 12/09/2016 y parcialmente firme de 07/02/2017 del ramo de prueba del actor y doc. 20 del actor). NOVENO.- El demandante presta servicios como profesor, en el COLEGIO SANTA APOLONIA, de Ciencias Sociales, Historia del Mundo Contemporáneo, Geografía e Historia, siendo el único profesor de Geografía e Historia del Colegio. El demandante realiza tanto funciones docentes (lectivas) en las materias de Geografía e Historia, y Ciencias Sociales, como funciones no lectivas de vigilancia de comedor, vigilancias de entrada y salida, y vigilancia de estudios. (Vid sentencia firme de 16/05/2016 , y 12/09/2016 y parcialmente firme de 07/02/2017 , y docs. 4, 5, 38 del ramo de prueba del actor). DÉCIMO.- En fecha 16/05/2016 se dictó por el Juzgado de lo Social Nº 2 de Santiago de Compostela sentencia en los autos de Modificación Sustancial de Condiciones de Trabajo nº 590/2015, seguidos a instancia del actor frente a COLEGIO SANTA APOLONIA, S.L., KARMADEN, S.L. y MUPORT, S.L., y otros, en impugnación individual de ERTE de suspensión de contrato -en el periodo de julio a septiembre de 2015- y vulneración de derechos fundamentales, habiéndose desestimado la demanda y absolviendo a las demandadas de las peticiones deducidas en su contra. Dicha sentencia fue confirmada por sentencia dictada por el TSJ de Galicia de 30/01/2017 en recurso de suplicación. Se tienen por íntegramente reproducidas ambas sentencias por obrar unidas a los docs. 6 y 7 del ramo de prueba del actor y ser firmes. DÉCIMO
PRIMERO.- En fecha 12/09/2016 se dictó por el Juzgado de lo Social Nº 2 de Santiago de Compostela sentencia en los autos de Modificación Sustancial de Condiciones de Trabajo nº 894/2015, seguidos a instancia del actor frente a COLEGIO SANTA APOLONIA, S.L., KARMADEN, S.L. y MUPORT, S.L., y otros, en impugnación individual de ERTE de reducción de jornada nº NUM001 y vulneración de derechos fundamentales, en la que se estimó la demanda y se declaró la nulidad de la decisión de afectación del trabajador al ERTE de reducción de jornada en el curso 2015/2016, condenando a las demandadas solidariamente a estar y pasar por dicha declaración y solidariamente a COLEGIO SANTA APOLONIA, S.L., KARMADEN, S.L. y MUPORT, S.L. y los administradores de dichas sociedades Don Alexis y Doña Esmeralda a abonar al actor la cantidad de 6250 euros en concepto de indemnización por vulneración de derechos fundamentales. Dicha sentencia fue recurrida en suplicación ante el TSJ de Galicia, habiéndose impugnado únicamente por la parte demandada el pronunciamiento relativo a la condena por vulneración de derechos fundamentales. En fecha 29/05/2017 el TSJ de Galicia dictó sentencia en la que se desestimó el recurso y se confirmó la sentencia de instancia. Se tienen por íntegramente reproducidas dichas sentencias que obran a los docs. 8 y 9 del ramo de prueba del actor y son firmes (Doc. 10). En relación con la sentencia de instancia se siguieron en el Juzgado Nº 2 autos de ejecución provisional nº 240/2016 en los que se despachó ejecución contra las empresas demandadas por importe de 10646,58 euros, los cuales fueron abonados por las mismas. (Doc. 66). DÉCIMO

SEGUNDO.- En fecha 07/02/2017 se dictó por el Juzgado de lo Social Nº 3 de Santiago de Compostela sentencia en el procedimiento de Modificación Sustancial de Condiciones de Trabajo nº 580/2016, seguidos a instancia del actor contra COLEGIO SANTA APOLONIA, S.L., KARMADEN, S.L. y MUPORT, S.L. y otros, en impugnación individual de ERTE de suspensión de contrato -para el periodo de julio a septiembre de 2016- y vulneración de derechos fundamentales, en la que se estimó la demanda y se declaró la nulidad de la decisión de afectación del trabajador al ERTE de suspensión de contrato, condenando a las demandadas a estar y pasar por dicha declaración y a reponer al actor en las condiciones anteriores a la efectividad de la suspensión del contrato, y absolviéndolas de las restantes peticiones deducidas en su contra. Dicha sentencia se halla recurrida en suplicación ante el TSJ de Galicia, habiéndose impugnado por la parte demandante en relación con la absolución por vulneración de derechos fundamentales. Dicho recurso ha sido impugnado por la parte demandada. (Vid docs. 12, 13 y 14 del ramo de prueba del actor). DÉCIMO

TERCERO.- En fecha 31/03/2017 se dictó por el Juzgado de lo Social Nº 3 de Santiago de Compostela sentencia en el procedimiento de Modificación Sustancial de Condiciones de Trabajo nº 737/2016, seguidos a instancia del actor contra COLEGIO SANTA APOLONIA, S.L., KARMADEN, S.L. y MUPORT, S.L. y otros, en impugnación de reducción de horario y vulneración de derechos fundamentales, en la que se desestimó la demanda y se absolvió a las demandadas de las peticiones deducidas en su contra. Dicha sentencia ha sido recurrida en suplicación por la parte demandante. (Vid docs. 15 y 16 del actor). DÉCIMO

CUARTO.- En fecha 31/03/2017 se dictó por el Juzgado de lo Social Nº 3 de Santiago de Compostela sentencia en el procedimiento de Modificación Sustancial de Condiciones de Trabajo nº 799/2016, seguidos a instancia del actor contra COLEGIO SANTA APOLONIA, S.L., KARMADEN, S.L. y MUPORT, S.L. y otros, en impugnación de modificación de funciones y vulneración de derechos fundamentales, en la que se estimó parcialmente la demanda y se declaró la nulidad de la decisión empresarial de suprimir las funciones docentes que venía desarrollando el demandante, condenando a las demandadas a estar y pasar por dicha declaración y a atribuir al actor funciones de carácter docente dentro de su jornada de trabajo, y se absolvió a las demandadas de las restantes peticiones deducidas en su contra. Dicha sentencia no es firme al haber sido recurrida por la parte demandante. (Docs. 17 y 18 del ramo de prueba del actor). Consta que en relación con la ejecución de dicha sentencia se siguen en el Juzgado Nº 3 los autos de Ejecución Parcial nº 118/2017, en los que se ha despachado orden general de ejecución. (Docs. 36 y 37 y 44 del actor y docs. 1 y 2 de la parte demandada). DÉCIMO

QUINTO.- En fecha 11/07/2016 se dictó por el Juzgado de lo Social Nº 3 de Santiago de Compostela sentencia en el procedimiento de vacaciones 510/2016 seguido a instancia del actor frente a COLEGIO SANTA APOLONIA SL, en la que se desestimó la demanda. (Doc. 11 del ramo de prueba del actor). DÉCIMO

SEXTO.- La mercantil demandada ha incluido al demandante en los ERTE de suspensión de contratos y de reducción de jornada que ha venido realizando desde el año 2015, señalando siempre que la categoría profesional del actor -como trabajador afectado- es la de profesor, y justificando en las correspondientes memorias la inclusión del trabajador en el ERTE correspondiente en atención a su categoría de profesor y la inexistencia de carga de trabajo docente suficiente. (Vid sentencias obrantes al ramo de prueba del actor). DÉCIMO SÉPTIMO.- En las comunicaciones de relación nominal de profesorado dirigidas por la mercantil demandada a la Consellería de Educación para el curso 2014/2015 consta el demandante como profesor con la titulación de Licenciado en Historia, y con un total de 25 horas de clase, y un total de actividades lectivas semanales de 25 (sesiones de clase) y actividades complementarias semanales fijas de 16 (otras actividades), en total con 41 sesiones de permanencia fija semanal en el centro. En las comunicaciones de relación nominal de profesorado dirigidas por la mercantil demandada a la Consellería de Educación para el curso 2015/2016 consta el demandante como profesor con la titulación de Licenciado en Historia, y con un total de 26 horas de clase, y un total de actividades lectivas semanales de 26 (sesiones de clase) y actividades complementarias semanales fijas de 2 (otras actividades), en total con 28 sesiones de permanencia fija semanal en el centro. En las comunicaciones de relación nominal de profesorado dirigidas por la mercantil demandada a la Consellería de Educación para el curso 2016/2017 no consta el demandante, constando como profesor Licenciado en Historia Don Carlos Jesús con un total de 26 horas de clase, y un total de actividades lectivas semanales de 26 (sesiones de clase) , sin actividades complementarias semanales fijas, en total con 26 sesiones de permanencia fija semanal en el centro. En las comunicaciones de relación nominal de profesorado de relación nominal de profesorado dirigidas por la mercantil demandada a la Consellería de Educación para el curso 2017/2018 consta el demandante en la relación de profesorado de ESO e Bacharelato, constando como profesor Licenciado enXeografía e Historia con un total de 4 sesiones de clase, y un total de actividades lectivas semanales de 4 (sesiones de clase) y un total de 24 actividades complementarias semanales fijas, en total con 28 sesiones de permanencia fija semanal en el centro. (Vid documental remitida por la Consellería de Educación e incorporada a los autos y docs. 70 y 71 del ramo de prueba del actor y docs. 3 y 4 de la parte demandada). DÉCIMO OCTAVO.- En fecha 01/12/2014 se celebró ante el SMAC acto de conciliación en virtud de papeleta presentada por el actor el 18/11/2014, en reclamación de categoría y grupo profesional y diferencias salariales, el cual finalizó con el resultado de sin avenencia. (Doc. 21 del actor). El actor presentó demanda de categoría profesional y reclamación de diferencias salariales dl 28/01/2015, la cual fue turnada a este Juzgado dando lugar a los autos nº 82/2015. (Docs. 21 a 23 del actor). DÉCIMO NOVENO.- El demandante presentó el 15/07/2015 demanda de vacaciones contra SANTA APOLONIA SL, la cual fue turnada a este Juzgado y fue transformado el procedimiento en ordinario nº 590/2015. (Docs. 24 y 25 del actor). VIGÉSIMO.- Obran al doc. 26 del ramo de prueba del actor los horarios de trabajo del mismo con anterioridad al ERTE de reducción de jornada que fue declarado nulo, los cuales se tienen por reproducidos. VIGÉSIMO
PRIMERO.- En fecha 14/05/2015 se le entregaron al demandante sus nuevos horarios de trabajo, que obran al doc. 27 de su ramo de prueba y se tienen por reproducidos. Frente a los mismos el actor presentó demanda de Modificación Sustancial de Condiciones de Trabajo el 13/10/2015, la cual fue turnada a este Juzgado dando lugar a los autos de MGT 800/2015, en los que no consta si ha sido dictada sentencia. (Docs. 27 a 29 del actor). VIGÉSIMO

SEGUNDO.- El 13/09/2016 cuando el demandante se reincorporó de sus vacaciones al puesto de trabajo la empresa le comunicó un horario de trabajo de 27,83 horas de trabajo efectivo. El día 30 por medio de burofax le comunicó nuevo horario de 40 horas semanales, atribuyéndole únicamente funciones de vigilancia y control del internado, sin funciones docentes. (Doc. 33 del actor y sentencia de 31/03/2017 ). VIGÉSIMO

TERCERO.- El demandante ha estado en situación de IT por enfermedad común desde el 4/10/2016 al 19/04/2017 en que causó alta por mejoría. (Doc. 39 del actor). Consta que desde noviembre de 2016 el actor está a seguimiento y tratamiento en el servicio de psiquiatría del CHUS por el diagnóstico de F43.22 Trastorno de adaptación, reacción mixta de ansiedad y depresión, que el paciente relaciona con problemática laboral. (Doc. 40 del actor). Consta que el demandante ha causado el día 9/10/2017 nuevo proceso de IT por enfermedad común, por recaída del proceso de 4/10/2016. (Doc. 73 del actor). VIGÉSIMO

CUARTO.- Tras la reincorporación de la baja laboral se le comunicaron por la empresa al actor vacaciones desde el 20/04/2017 hasta el 18/05/2017, y desde el 19/05/2017 al 02/06/2017, y desde el 05/06/2017 al 26/06/2017. (Docs. 41 a 43 del actor). VIGÉSIMO

QUINTO.- En fecha 27 de junio de 2017, tras reincorporarse el actor de las vacaciones, la empresa le entregó comunicación en la que se indica que 'las funciones a realizar a partir del 27 de junio y durante la etapa estival atendiendo a su contrato será la de permanecer en el puesto de recepción del centro'. (Doc. 45 del actor). Dicha comunicación es la impugnada en el presente procedimiento. VIGÉSIMO

SEXTO.- Tras la reincorporación de sus vacaciones el actor ha solicitado de la empresa poder asistir a la formación que se imparte para profesores, sin que conste respuesta de la empresa. (Doc. 48 del demandante). Asimismo solicitó la reposición de sus horarios y funciones en los términos de la sentencia dictada en el procedimiento 799/2016, sin que conste respuesta de la empresa. (Doc. 49 del actor). Asimismo solicitó la concesión de las vacaciones anuales en periodos no lectivos, a lo que la empresa le contestó concediéndole las vacaciones anuales de 2017 en el periodo del 10 de agosto de 2017 al 8 de septiembre de 2017. (Docs. 50 a 52 del actor). El actor ha presentado demanda de impugnación de las vacaciones fijadas por la empresa, la cual fue turnada al Juzgado de lo Social Nº 3 dando lugar a los autos nº 485/2015 en los que en fecha 31/07/2017 se dictó sentencia en la que se fijó el periodo vacacional del 1 de agosto al 31 de agosto de 2017, y consta que en relación con dicha sentencia se siguen autos de ejecución forzosa al reiterar la empresa la fijación de vacaciones hasta el 8 de septiembre de 2017. (docs. 55 a 61 del actor). VIGÉSIMO SÉPTIMO.- El calendario escolar para el curso 2017/2018 se ha fijado por la Consellería de Educación de la Xunta de Galicia por orden de 12/06/2017 (DOG 22/06/2017), para el periodo de 1 de septiembre de 2017 a 31 de agosto de 2018. 8Doc. 54 del actor). VIGÉSIMO OCTAVO.- En fecha 08/09/2017 la empresa demandada le comunicó al actor el nuevo horario de trabajo, el cual se tiene por reproducido por obrar al doc. 67 del actor y al doc. 5 de la demandada). Y el 29/09/2017 se le comunicó al actor el nuevo horario a partir del 2/10/2017 en el que constan 4 horas de docencia y las restantes horas de control de comedor, pasillos, control de merienda. Se tiene por reproducido dicho horario que obra al doc. 69 del actor. VIGÉSIMO NOVENO.- En fecha 30/08/2017 el actor ha presentado ante la Inspección de Trabajo denuncia por acoso y discriminación. (Doc. 62 del actor).



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por DON Juan Miguel contra SANTA APOLONIA S.L. (COLEGIO SANTA APOLONIA), KARMADEN S.L., MUPORT S.L., DON Alexis y DOÑA Esmeralda , debo absolver y absuelvo a los demandados de las peticiones deducidas en su contra.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Juan Miguel formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 23 de agosto de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 14 de diciembre de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que desestimó la demanda de modificación de las condiciones de trabajo con vulneración de derechos fundamentales, se alza el trabajador en suplicación alegando varios motivos amparados en los ap. a , b y c) del art.193 LRJS , a fin de que se revoque la sentencia o solo subsidiariamente se acuerde reponer las actuaciones a la fecha de dictar sentencia.

Con carácter previo ha de resolverse sobre la admisión del documento que se aporta por el recurrente, correspondiente a Auto de fecha 28-3-2018 de ejecución parcial; la admisión en el recurso de suplicación de documentos nuevos presentados por las partes se rige por el artículo 233 de la LRJS , que contempla entre los mismos, las Sentencias o resoluciones judiciales o administrativas firmes, debiendo haber sido dictadas, notificadas o conocidas en fecha posterior al momento en que se pudieron alegar en el juicio laboral de instancia. Más allá de que la resolución aportado no contenga constancia de su firmeza, se inadmite por intrascendente, pues no niega la afirmación de la sentencia recurrida de que se le hubiera atribuido carga docente en septiembre de 2017,sino que la considera insuficiente y por tanto incumplidora de la sentencia dictada en aquel otro procedimiento.



SEGUNDO-.En el primer motivo de nulidad, alega infracción de los arts.97.2, LRJS , arts.217.2 y 3 y 218.1 y 2 LEC en relación con el art 24 CE y 138.7 LRJS , alegando que la sentencia incurre en incongruencia, que sustituye la falta de actividad probatoria de la demandada e incurre en contradicciones, analizando uno de los párrafos de la Fundamentación relativos a la posible justificación de la medida(argumento que la juzgadora a quo realiza 'a mayor abundamiento) en el cual ve contradicciones con los hechos probados.

En primer lugar, no se aclara en el desarrollo del recurso cual fuere la supuesta incongruencia, que parece referirse a una interna, en cuanto a las supuestas contradicciones, que la Sala nove, pues se trata de simplificaciones de lo que se declara en el relato fáctico que, en todo caso, será el que permita al recurrente plantear sus discrepancias jurídicas con la sentencia.

En lo que se refiere a la denuncia del artículo 217 de la LEC , esta Sala ha declarado con reiteración sobre la conculcación de los principios que informan la carga de la prueba que 'la actual doctrina jurisprudencial es unánime a la hora de negar la posibilidad de que en trámite del presente recurso se pueda alegar la infracción del art. 217 LEC . En palabras de la STS 11/02/1992 , el art. 1.214 (actual 217 LEC ) 'no contiene norma alguna sobre valoración de la prueba, sino simplemente regula la distribución de su carga. No se trata, por ello, de que se hubiera infringido o inaplicado tal precepto, sino de si el juzgador de instancia ha apreciado las pruebas conforme lo que previene el artículo 97.2 de la LPL , para cuyo caso debería de haberse apoyado en alguna revisión a que se refiere el artículo 191.b) de la LPL '.

En todo caso, la valoración de la prueba impugnada por esta vía debe afectar a la encaminada a la fijación de los hechos ( art.97.2 LRJS ), sobre los que se proyecta la valoración jurídica, pero no puede alcanzar a la propia valoración jurídica, como ocurre en el presente recurso, valoración que debe ser discutida en sede de censura jurídica, en todo caso en relación con tales normas procesales.

Pero, además, la sentencia de instancia deja muy claro que desestima la demanda porque concluye que no estamos ante un 'modificación sustancial', y no porque la declare justificada, con lo que no puede provocar indefensión el razonamiento de tal párrafo de la fundamentación cuando expresamente se dice que no es el apoyo utilizado en la sentencia impugnada para fundamentar el sentido de la parte dispositiva.

Y ello es así porque la indefensión (proscrita por el art. 24 CE ) no nace de toda infracción de las reglas procesales, sino tan sólo de aquella que se traduce en privación o limitación real del fundamental derecho de defensa, de manera que la prohibición de indefensión tiene carácter material más que formal, y no se entiende producida cuando, pese a la existencia de infracciones procesales, no se impide la aplicación efectiva del principio de contradicción mediante el adecuado desarrollo de la dialéctica procesal o cuando no se merman las oportunidades de la parte para alegar y probar lo que a su derecho convenga o para debatir la conclusión jurídica en sede de suplicación.

En razón de lo expuesto, el motivo fracasa.



SEGUNDO-. Al amparo de lo dispuesto en el artículo 193 a) LRJS solicita la recurrente la nulidad de la sentencia en cuanto vulnera el artículo 96.1 y 97.2 de la LRJS , 218.1 , 2 ,y 3 , 182 y 183 LRJS en relación con el art.24 CE . Alega el recurrente, en síntesis, que la sentencia no valora si existen indicios de vulneración de derechos fundamentales, ni si la empresa acreditó que la medida se adoptó por motivos ajenos a todo propósito discriminatorio, no dando respuesta a tal pretensión con lo que ocurre en incongruencia, pues incluso si entiende que no hay modificación sustancial, debió entrar en la acción ejercitada de tutela de derechos fundamentales.

El demandante ha elegido la modalidad específica ex art.138 LRJS que le permite debatir en la misma litis cuestiones de legalidad ordinaria (como los defectos formales de notificación que alegó), como si se adoptó tal modificación con violación de derechos fundamentales. La juzgadora de instancia concluye que no ha existido modificación sustancial y, en consecuencia, no analiza el paso posterior, esto es, si la 'modificación sustancial' se hizo infringiendo la garantía de indemnidad, desestimando la demanda.

Si el actor considerara que se utilizaba el ejercicio del 'ius variandi' empresarial para violentar sus derechos fundamentales, pudo acudir al procedimiento de tutela de derechos fundamentales (que, por cierto, es la modalidad elegida en la invocada STSJ Castilla y León que utiliza en su argumentación),con tal objeto limitado- en el que, por otra parte, pueda tener sentido el resto de sus argumentaciones fácticas sobre hechos anteriores y posteriores-,pero lo que no puede hacer es acudir al procedimiento del art.138 LRJS y sostener que en todo caso ,debe analizarse únicamente la tutela de sus derechos fundamentales. En consecuencia, no existe la incongruencia denunciada.



TERCERO-. Con amparo en el ap.b) del art.193 LRJS , solicita la revisión del relato histórico, en los siguientes aspectos: A) Modificación del ordinal decimoséptimo, para que se adicione:'y doña Raimunda -CURSO 2017/2018. Apartado 17. Licenciada especialidad xeografía, materias que imparte: XEOGRAFÍA EH, XEOGRAFÍA, HISTORIA, H.M.C., VALORES (ESO-BAC), materias para las que obtuvo habilitación: EN TRÁMITE. Actividades lectivas semanais: 19. Actividades complementarias semanales fijas. Otras actividades: TOTAL XERAL: 20'. CURSO 2017/2018. Apartado 18.Licenciada especialidade xeografía, materias que imparte: VALORES, XEOGRAFÍA EH. (eso). Materias para as que obtivo habilitación: EN TRÁMITE. Actividades lectivas semanais: 4. TOTAL XERAL: 4' Argumenta la parte respecto a su trascendencia que hay que atender a hechos posteriores para concluir que la medida no era temporal, pues pese a las sentencias recaidas, la docencia del actor es muy inferior a la que antes tenía .La revisión resulta intrascendente pues el hecho de la sentencia recoge lo que resulta indispensable para el concreto objeto de esta litis, esto es, que la asignación del puesto en recepción termina al comenzar el curso escolar, con la asignación al actor de actividades docentes y complementarias a la docencia, resultando innecesario incluir los datos de otra profesora.

B) Solicita la adición de un nuevo ordinal que rece:' Que en el informe de la ITSS de 3 de Octubre de 2017 consta que: 'En relación con los hechos indicados en la demanda en procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo 0000546/2017 cabe destacar los siguientes aspectos: A.- En materia de modificación sustancial die condiciones de trabajo, el art. 41 del Estatuto de los Trabajadores , texto refundido aprobado por el real Decreto legislativo 2/2015, de 23 de octubre (BOE del 24) señala que 'la dirección de la empresa podrá acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción. Se consideran tales las que esté [sic] relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica del trabajo de la empresa' considerando modificaciones sustanciales las que afecten, entre otras a horario y distribución del tiempo de trabajo, y funciones cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el art. 39 del Estatuto de los trabajadores (la movilidad funcional se efectúan de acuerdo a las titulaciones académicas o profesionales precisas para ejercer la prestación laboral y con respeto a la dignidad del trabajador siendo necesario que existan razones técnicas u organizativas que la justifiquen cuando la movilidad funcional se realice para funciones no correspondientes al grupo profesional). En caso de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter individual esta decisión deberá ser notificada por el empresario al trabajador afectado y a sus representantes legales con una antelación mínima de 15 días a la fecha de su efectividad.

En el presente caso se está produciendo tanto una modificación de los horarios inicialmente planteados para el trabajador como de funciones (dado que deja de realizar funciones docentes y de celador o vigilante a permanecer en la recepción del centro), sin que en la comunicación remitida al trabajador se haga constar la causa que motiva dicha modificación y siendo comunicado con un preaviso inferior a los 15 días establecidos legalmente. No hay constancia documental de la comunicación del cambio de horario y funciones a los delegados de personal (la representación de la empresa manifiesta que se les realiza verbalmente).

El día de la visita se constata que el Sr. Juan Miguel se encontraba en el pasillo de acceso al centro educativo, en las proximidades de las oficinas, sentado tras un mostrador (mostrador que no estaba en dicho lugar en visitas anteriores). La delegada de personal señala que sí había un servicio de recepción hacía años (conserje) y que se pensó que era necesario que alguien se ocupara de atender a los visitantes que pudieran acceder al centro.

Por último, respecto a los cursos de formación se reconoce por parte de la empresa que se han impartido dos cursos, uno de robótica (para profesores de primaria, tutores, y jefa de estudios) y otro para la utilización de tabletas, este último dirigido a profesores que iban a impartir las asignaturas en 1º, 2º y 3º de ESO (cursos para los que está previsto la utilización de estos instrumentos).' La revisión tal y como se plantea no se admite, puesto que no se trata de un' hecho', sino de un medio probatorio en el que se reflejan datos junto a la opinión y conclusiones de quien lo suscribe.

C) Pide, por último, la adición de un nuevo ordinal trigésimo primero que diga: ' El informe de la ITSS de 3 de octubre de 2017 indica que entre la documentación aportada a los mencionados expedientes se encuentra: 8.- Documentos de horarios de profesorado de las asignaturas de historia, y ciencias sociales desde el curso 96/1997, comprobándose que hasta el curso 2009/10 el sr. Juan Miguel compartía las asignaturas de 'historia y geografía' con otros Profesores, en concreto en el mencionado curso con la Sra. María Virtudes , que impartía un total de 22 horas semanales (26 a partir de 24 de marzo de 2010) mientras que el Sr. Juan Miguel tenía asignadas 20 horas semanales.

A partir del curso 2010/11 si aparece únicamente el Sr. Juan Miguel para impartir dichas asignaturas con 22 horas semanales en 2010/11; 21 en cursos 2011/12,12/13 Y 2013/14Y 25 en 2014/15.

9-.Contrato de trabajo que suscribe la Sra. Raimunda , contratada como profesora el 14 de septiembre de 2007 [sic] (sustituta del Sr. Juan Miguel ).' La revisión fracasa, por ser intrascendente, ya que toda la cuestión sobre alteración de las horas de docencia del actor, ya ha sido planteada y resuelta en otra sentencia anterior que se recoge en el relato histórico, que se encuentra en fase de ejecución.



CUARTO-. Con correcto amparo procesal, denuncia infracción del art.41 ET en relación con el art.39 ET ; argumenta, en síntesis, que estamos ante una modificación sustancial porque no se dan los requisitos del art.39.2 ET , y estamos ante una movilidad funcional del art.39.4 ET , y ni si han cumplido los requisitos formales del art.41 ET , ni se acredita las causas que, conforme a tal precepto, pudieran justificarla.

Sin embargo, la Sala aún concordando con el recurrente en que es difícil asimilar las funciones de recepción con las actividades complementarias docentes ex anexo I del Convenio colectivo -al menos, en tanto no se acredita ,ni indica la comunicación que fuera solo para atención de alumnos o padres de éstos-,entiende que estamos ante una movilidad funcional descendente ex art.39.2 E T que establece que ' La movilidad funcional para la realización de funciones, tanto superiores como inferiores, no correspondientes al grupo profesional solo será posible si existen, además, razones técnicas u organizativas que la justifiquen y por el tiempo imprescindible para su atención. El empresario deberá comunicar su decisión y las razones de esta a los representantes de los trabajadores.' Convenimos con la sentencia de instancia en que la medida es temporal ('por el tiempo imprescindible', en dicción del precepto),pues claramente se indica en la comunicación del 26 de junio que la realización de funciones en recepción será 'durante la etapa estival'; y que tras el comienzo del curso, en efecto, se le vuelve a asignar funciones de docencia y complementarias a la docencia (más allá de que su número o distribución fueren incorrectas, lo que se ventila en la ejecución de litis anterior, deja de hacer las funciones en recepción).Que la empresa alega (al no estar ante una modificación sustancial no rigen los mismos requisitos formales),que al no ser periodo lectivo no puede asignarle funciones de docencia o complementarias por inexistentes, lo que constituiría una causa organizativa. Téngase en cuenta que en ningún momento la Sala afirma que se hayan acreditado o no dichas causas-pues no podemos desvirtuar el objeto de esta específica modalidad procesal-, sino tan solo que se cumplen prima facie los requisitos para entender que estamos ante una movilidad funcional del ap. 2 del art.39 ET y no de las del ap.4, tal y como plantea la demandada.

El recurrente argumenta que tal temporalidad tiene vocación de permanencia pues debe enmarcarse en una serie de actuaciones empresariales: eliminación de carga docente en el curso 2016, imposición de vacaciones cuando en abril 2017 se reincorpora tras la IT, que cuando pide vacaciones en periodo no lectivo le incluyen 8 días de septiembre en que se hacen las evaluaciones y se le asigna un nuevo horario para el curso 2017/2018 con solo 4 horas lectivas y el resto complementarias. Pero tales circunstancias-todas ellas analizadas y resueltas en otros procedimientos judiciales-pueden tener trascendencia para una posible vulneración de derechos fundamentales a la que hace referencia el actor (perjuicio a su dignidad)- que no plantea en la demanda, que tan solo se refiere a la vulneración de la libertad sindical y a la garantía de indemnidad-;ahora bien, ello no es óbice a que la medida impugnada como modificación sustancial sea la asignación de funciones en recepción en periodo no lectivo en el verano de 2017 y, por tanto, temporales .Tal ejercicio del ius variandi puede impugnarse sea por el procedimiento ordinario por incumplimiento de las causas legales, sea ,si así interesa al actor, en el marco que argumenta en el procedimiento de tutela de derechos fundamentales, por utilización del 'ius variandi' en represalia por el ejercicio de sus derechos fundamentales, pero no en la modalidad específica del art.138 LRJS . A la vista de lo expuesto, la sentencia recurrida no incurre en la censura que se le hace.



QUINTO-. En el último motivo, denuncia infracción del art.28 CE (libertad sindical) y art.24 CE (aún cuando se dice 'garantía de libertad es un evidente error y se refiere a la garantía de indemnidad); argumenta que existen indicios suficientes en hechos probados de tales vulneraciones por lo que la sentencia debió pronunciarse sobre la indemnización reclamada, conforme al art.183 LRJS .

De acuerdo con el art.26.2 LRJS , de seguirse la modalidad específica ex art.138 LRJS por imperativo del art.184 del mismo texto legal , la parte puede acumular la pretensión referida a la tutela de sus derechos fundamentales, en su triple vertiente de tutela inhibitoria respecto del acto lesivo, tutela restitutoria o de reposición del derecho vulnerado, y tutela resarcitoria de los daños producidos .Pero si, como en el caso de autos, se estima que hay una falta de acción para la modalidad procesal elegida por la parte, por inexistencia de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, tales pretensiones de tutela, ineludiblemente unidas a la acción ejercitada, no pueden ser analizadas en tanto el objeto limitado del proceso impiden entrar en la legalidad o justificación de la decisión empresarial que se tilda de discriminatoria o infractora de los derechos fundamentales de la parte ,con la consecuencia de que tales pretensiones de tutela no queden afectadas por la 'cosa juzgada'. Por ello, no puede entrarse en el fondo del motivo planteado.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por don Juan Miguel contra la sentencia de 30 de enero de 2018 dictada por el Juzgado de lo social nº 1 de Santiago de Compostela , en autos 546/2017, que confirmamos.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.