Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2557/2017 de 18 de Octubre de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2017 0000434
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002557 /2017 -MBL
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000112 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Manuela
ABOGADO/A: MARIA SERGIA SUAREZ LEAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR,
ILMA SRA. Dª. BEATRIZ RAMA INSUA,
ILMO. SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a dieciocho de octubre de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002557/2017, formalizado por el/la Letrada Dª. Mª. Sergia Suárez
Leal, en nombre y representación de Manuela , contra la sentencia número 149/2017 dictada por XDO. DO
SOCIAL N. 1 de OURENSE en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000112/2017, seguidos a instancia
de Manuela frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª CARLOS VILLARINO MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Manuela presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 149/2017, de fecha veintiocho de marzo de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- La actora D. Manuela nacida el NUM000 -1958 figura afiliada a la Seguridad Social, Régimen General, con el número NUM001 con la categoría profesional de panadera y una Base Reguladora de 979,26 euros mensuales.



SEGUNDO.- La actora solicitó pensión de invalidez emitiéndose dictamen propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades el 11-10-2016 dictándose Resolución por el Instituto Nacional de la Seguridad Social el 14-10-2016 por la que se denegó su petición al considerar que la actora no se encuentra en situación de incapacidad permanente en ninguno de sus grados.



TERCERO.- La actora padece las siguientes dolencias: Tendinopatia del manguito rotador en hombro derecho. Lumboartrosis con protrusión discal L4-L5.

Cervicoartrosis. Asma no alérgica moderada. Síndrome ansioso-depresivo.



CUARTO.- Interpuesta reclamación previa el 5-12-2016 es desestimada por Acuerdo de fecha 18-1-2017 y agotada la vía administrativa previa, formuló demanda ante el Decanato el 16-2-2017.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda formulada por Manuela contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo absolver y absuelvo a los Organismos demandados de las pretensiones ejercitadas contra ellos por la parte actora.



CUARTO. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO.- Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia desestimó la demanda en la que se interesaba el reconocimiento de una incapacidad permanente total.

La parte demandante recurrió en suplicación al amparo del art. 193 b ) y c) LRJS , solicitando la revocación de la sentencia de instancia y la estimación de la demanda.

Las codemandadas INSS y TGSS, no impugnaron el recurso.



SEGUNDO.- Motivo de recurso al amparo del art. 193 b) LRJS La parte demandante discute en suplicación el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art. 193 b) LRJS ' Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas '.

La jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales Superiores han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS : -Que tal revisión se funde en una prueba hábil. Estando restringida la misma con el art. 193. b) LRJS a la documental y la pericial. No incluyendo dentro de tal clase los informes de investigadores privados, STS 24 febrero 1992 ; ni los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido, STS 16 junio 2011 .

Tampoco se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, STS 18-3-1991 y STS 3-4-1998 . Y sin que, a tal efecto, quepa una valoración ex novo de toda la prueba practicada, STC 294/1993 .

-Que la prueba alegada revele un error del juzgador, debiendo advertirse tal error de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. En tal sentido, fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba ( SSTC nº 44/1989 de 20-2-89 ; y 24/1990, de fecha 15-2-1990 ; y SSTS 30-10-91 ; 22-5-93 ; 16-12-93 y 10-3-94 ). Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95 ).

-Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS de 28-5-2003 ; 02/06/92 ; SG 16/04/14 -rco 261/13 -; y 25/05/14 -rco 276/13 ) -Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art.

196.2 y 3 LRJS . Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16/09/15 R. 1353/14 , 12/06/15 R. 4364/13 , 14/05/15 R. 4385/13 , 09/03/15 R. 3395/13 , 11/02/15 R.

970/13 , 20/01/15 R. 3950/14 -.

Además, no puede olvidarse, como ya señaló esta Sala en la sentencia de 13 de noviembre de 2015 (rec: 5035/2014 ) que ' nuestro o sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS Laboral ; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'.

Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.' Interesa la parte recurrente la modificación del hecho probado tercero, proponiendo una redacción alternativa de las dolencias que presenta la parte actora, la cual obra en el página primera-vuelta del escrito de recurso, y que aquí damos por reproducida.

Tal revisión se funda en el informe del perito Dr. Mauricio (folios 16 a 29 de autos).

No se admite la revisión interesada, y ello dado que: (1) No se aprecia a la vista del informe pericial invocado una error patente o manifiesto del magistrado de instancia. (2) El informe pericial invocado está contradicho al menos por el informe médico de síntesis, que recoge las dolencias establecidas en el citado hecho probado. (3) En definitiva, lo que pretende la recurrente es hacer prevalecer el informe pericial de parte sobre el resto de la prueba, en contra del criterio del magistrado de instancia, quien tras valorar ambos y la restante prueba en autos como señala el fundamento jurídico primero, fijó el cuadro de dolencias significativas de la parte actora. Todo ello de acuerdo con la atribución para tal valoración probatoria que recoge el art.

97.2 LRJS .

Por todo ello, no se admite la revisión interesada.



TERCERO.- Motivo de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS La parte recurrente articula un motivo al amparo del art. 193 c) LRJS ' Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia '. Señala a tal efecto la infracción del art. 137.1 b ) , 2 y 3 LGSS (Real Decreto Legislativo 1/1994). Señala que, a la vista de las lesiones que padece, estaría limitada ' para tareas de manipulación de cargas en miembro dominante y trabajos con el mismo por encima de la horizontal; limitaciones para permanecer, como lo hace, la práctica totalidad de la jornada laboral en estado de marcha y bipedestación; limitaciones para trabajos que exijan, como el suyo exige, sobrecarga de columna lumbar y cervical ', todo ello según el informe pericial de parte antes referido.

Como precisión ha de indicarse que, vista la fecha del hecho causante, ha de estarse para determinar los distintos grados de incapacidad permanente al art. 194 LGSS Real Decreto Legislativo 8/2015, en relación con la DT 26ª LGSS , con arreglo a la cual hasta que no entren en vigor la disposiciones reglamentarias a las que se refiere el art. 194.3 LGSS , la redacción de tal precepto será la que viene señalada en tal disposición transitoria.

No obstante, aunque la parte recurrente invoca el derogado Real Decreto Legislativo 1/1994, que recogía la anterior versión de la LGSS, ello no es óbice para entrar a analizar el fondo del recurso, a la vista de que, en cuanto al concepto de incapacidad permanente total que aquí interesa, existe coincidencia con la redacción de la nueva LGSS, más allá de la distinta numeración de los preceptos. Todo lo dicho es entendido así por esta Sala a la vista, en especial, de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en sentencias como las SSTC nº 135/1998 , 218/1993 y 294/1993 , en las que si bien reconoce para la suplicación el carácter de recurso extraordinario de objeto limitado, también se señala así la STC nº 135/1998 que : «en último extremo lo relevante 'no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido'. Y desde esta perspectiva, resulta obligado concluir que el órgano judicial 'no debe rechazar a limine el examen de su pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer precisa y realmente la argumentación de la parte'.... Pues en tal caso la decisión puede vulnerar el art. 24.1 C.E . al estar basada en un error material, o ser arbitraria ( STC 55/1993 y 37/1995 ), por cuanto prescinde de los datos aportados en dicho escrito» La incapacidad permanente total para la profesión habitual que la parte actora pretende exige, con el art. 194.4 LGSS , que el trabajador esté inhabilitado ' para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta .' Además, la valoración del grado de incapacidad permanente exige realizar las siguientes consideraciones previas: La valoración del grado de incapacidad debe realizarse atendiendo a las circunstancias que concurren en cada caso concreto; y así esta Sala ya señaló en la STSJ Galicia de 9 de marzo de 2016 (rec: 951/2015 ) que: ' tal y como hemos reiterado con anterioridad -sólo entre las más recientes, SSTSJ Galicia 12/01/16 R. 110/14 , 15/12/15 R. 3760/14 , 11/11/15 R. 2472/14 , 05/11/15 R. 1692/14 , etc.- la existencia o no de IP y su ubicación en uno de los grados legalmente establecido se determina mediante un complejo proceso valorativo en el que se ponen en relación el cuadro general de las dolencias, la afectación personal y el trabajo del sujeto. Y, como quiera que estos tres elementos y sus interrelaciones recíprocas no son nunca exactamente las mismas, las decisiones van a ser circunstanciales y casuísticas ( SSTC 232/1991, de 10/ Diciembre ; y 53/1996, de 26/Marzo ; y STS 15/12/98 Ar. 439/99). Por esta razón, los Tribunales Superiores han renunciado a establecer criterios generales y abstractos que organicen la inclusión de las situaciones de IP en uno u otro grado, y niegan la posibilidad de establecer comparaciones entre diversos supuestos resueltos judicialmente de forma distinta ( STS 9/03/95 Ar. 1758). La decisión debe acomodarse a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas «particularidades del caso a enjuiciar» ( SSTS 02/04/92 Ar. 2587 y 29/01/93 Ar. 379), que lo diferenciarán de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración ( STS 23/11/00 Ar. 10300). En consecuencia, la Sala ha de hacer dicho proceso valorativo y de subsunción normativa en atención a qué «hechos singulares» concurren en el caso ( SSTS 17/03/89 Ar. 1878 ; 27/11/91 Ar. 8421 ; y 09/04/92 Ar. 261), ya que lesiones supuestamente iguales pueden diferenciarse en su gradación, en el modo en que afectan a cada trabajador, o en su repercusión funcional ( STS 25/01/00 Ar. 1068).' Dicho esto, entendemos que el recurso ha de ser desestimado, por no apreciar la censura jurídica esgrimida. La parte actora tiene como profesión habitual la de panadera hecho probado primero, y, a la vista de las dolencias y limitaciones que presenta, no cabe concluir que esté inhabilitada para desarrollar todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, por lo que no le corresponde la incapacidad permanente total pretendida.

Y así presenta, con el hecho probado tercero, ' tendinopatía del manguito rotador en hombro derecho.

Lumboartrosis con protrusión discal L4L5. Cervicoartrosis. Asma no alérgica moderada. Síndrome ansioso depresivo' Y, siendo esto así, entendemos que de tales dolencias se siguen limitaciones como señaló el informe del EVI, partiendo de ese mismo cuadro de dolencias para sobrecargas importantes y reiteradas de raquis; estando la limitación de movilidad del hombro derecho de larga evolución estable actualmente. A partir de ello tanto el EVI como el magistrado de instancia concluyeron que no estaba limitada la recurrente de modo permanente para toda o las fundamentales tareas de su profesión habitual de panadera, criterio que compartimos, y que no se ve desvirtuado por las alegaciones de la recurrente. Y es que, por un lado, la revisión fáctica sobre la que funda su recurso no ha sido admitida. Y, además, no consta acreditado que las sobrecargas de raquis que pueda conllevar el trabajo de la parte actora sean de tal importancia y reiteración que no puedan ser acometidas a la vista de sus limitaciones; y, en este sentido, cabe reiterar que la limitación que presenta no lo es para toda sobrecarga de raquis, sino sólo para aquellas importantes y reiteradas. Tampoco la limitación del hombro consta que tenga incidencia en tales tareas.

Por lo que se desestima el recurso, al no apreciar la censura jurídica esgrimida.



CUARTO.- Costas del recurso No procede condena en costas por gozar la recurrente del derecho de asistencia jurídica gratuita - arts.235.1 y 21.4 LRJS -.

Fallo

1º.- DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Manuela frente a la sentencia de 28 de marzo de 2017 del Juzgado de lo Social nº 1 de Ourense , dictada en los autos nº 112/2017 seguidos frente al INSS y TGSS. Todo ello confirmando la sentencia de instancia.

2º.- Sin condena en costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.