Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2557/2018 de 13 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2017 0003519
Equipo/usuario: IG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002557 /2018 -IG
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000867 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Gregoria
ABOGADO/A: ANTONIO VALENCIA FIDALGO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMA. SRA. Dª MARIA TERESA CONDE PUMPIDO TOURON
ILMO. SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a trece de noviembre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002557/2018, formalizado por el Letrado D. ANTONIO VALENCIA
FIDALGO, en nombre y representación de Gregoria , contra la sentencia número 108/18 dictada por XDO. DO
SOCIAL N. 3 de OURENSE en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000867/2017, seguidos a instancia de
Dª Gregoria frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado- Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª CARLOS VILLARINO MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Gregoria presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 108/2018, de fecha nueve de mayo de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hecho expresamente declarados probados:
PRIMERO.- La parte demandante Gregoria nacida el NUM000 -74 afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM001 , encuadrado en el régimen general; profesión: peón industria textil; base reguladora 853,73€.

SEGUNDO.- El 29-9-17 se concedió al demandante una incapacidad permanente total para la profesión habitual. Interpuesta reclamación previa fue desestimada por resolución de 7-11-17.

TERCERO.- La demandante presenta las siguientes lesiones: Neo de sigma pT3N0, postoperatorio tormentoso, colostomía con problemas, neoplasia de sigma estadio II, peritonitis, neumotorax e infección de pulmçon con condensación postcirugía.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Gregoria contra INSS, TGSS, sobre INVALIDEZ, declarando no haber lugar a la misma, absolviendo a las demandadas de la pretensión en su contra ejercitada.



CUARTO. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO.- Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia desestimó la demanda, no reconociendo a la parte actora la incapacidad permanente absoluta pretendida, y manteniendo en consecuencia la incapacidad permanente total ya reconocida en vía administrativa.

La demandante recurre en suplicación al amparo de del art. 193 c) LRJS , solicitando en trámite de suplicación que, estimando el recurso, se declare en situación de incapacidad permanente absoluta.

No se impugnó el recurso interpuesto.



SEGUNDO.- Motivo de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS La parte actora recurre al amparo del art. 193 c) LRJS -' Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia '-. Señala a tal efecto la infracción del art. 194.5 LGSS , así como del art. 12.3 OM 15.4.1969. Argumenta, en apretada síntesis, que dadas las dolencias y limitaciones que padece ha de reconocérsele una incapacidad permanente absoluta, toda vez que no puede desempeñar con un rendimiento y continuidad suficiente ninguna profesión u oficio.

La incapacidad permanente total para la profesión habitual que a la parte demandante se le reconoció en vía administrativa exige, con el art. 194.4 LGSS -en relación con la DT 26ª-, que el trabajador/a esté inhabilitado ' para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta .' Y la incapacidad permanente absoluta pretendida en este procedimiento, con el art. 194.1 c ) y 5 LGSS , exige que se esté inhabilitado para desempeñar toda profesión u oficio.

Además, la valoración del grado de incapacidad permanente debe realizarse atendiendo a las circunstancias que concurren en cada caso concreto; y así esta Sala ya señaló en la STSJ Galicia de 9 de marzo de 2016 (rec: 951/2015 ) que: ' tal y como hemos reiterado con anterioridad -sólo entre las más recientes, SSTSJ Galicia 12/01/16 R. 110/14 , 15/12/15 R. 3760/14 , 11/11/15 R. 2472/14 , 05/11/15 R. 1692/14 , etc.- la existencia o no de IP y su ubicación en uno de los grados legalmente establecido se determina mediante un complejo proceso valorativo en el que se ponen en relación el cuadro general de las dolencias, la afectación personal y el trabajo del sujeto. Y, como quiera que estos tres elementos y sus interrelaciones recíprocas no son nunca exactamente las mismas, las decisiones van a ser circunstanciales y casuísticas ( SSTC 232/1991, de 10/Diciembre ; y 53/1996, de 26/Marzo ; y STS 15/12/98 Ar. 439/99). Por esta razón, los Tribunales Superiores han renunciado a establecer criterios generales y abstractos que organicen la inclusión de las situaciones de IP en uno u otro grado, y niegan la posibilidad de establecer comparaciones entre diversos supuestos resueltos judicialmente de forma distinta ( STS 9/03/95 Ar. 1758). La decisión debe acomodarse a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas 'particularidades del caso a enjuiciar' ( SSTS 02/04/92 Ar. 2587 y 29/01/93 Ar. 379), que lo diferenciarán de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración ( STS 23/11/00 Ar.

10300). En consecuencia, la Sala ha de hacer dicho proceso valorativo y de subsunción normativa en atención a qué 'hechos singulares' concurren en el caso ( SSTS 17/03/89 Ar. 1878 ; 27/11/91 Ar. 8421 ; y 09/04/92 Ar. 261), ya que lesiones supuestamente iguales pueden diferenciarse en su gradación, en el modo en que afectan a cada trabajador, o en su repercusión funcional ( STS 25/01/00 Ar. 1068).' Dicho esto, entendemos que cabe apreciar la censura jurídica esgrimida, pues a la vista de los hechos probados de la sentencia de instancia la parte actora presenta dolencias que comportan limitaciones que le impiden desarrollar con un rendimiento y continuidad suficiente toda profesión u oficio, y no sólo su profesión habitual de peón de industria textil. Por tanto, le corresponde el reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta pretendida.

En tal sentido, tiene como profesión habitual la de peón de industria textil -hecho probado primero-, y presenta como dolencias: ' Neo de sigma pT3N0, postoperatorio tormentoso, colostomía con problemas, neoplasia de sigma estadio II, peritonitis, neumotórax e infección de pulmón con condensación postcirugía ' - hecho probado tercero-. La magistrada recoge además en la fundamentación jurídica que: ' no hay recidivas, no precisó quimioterapia y hay buena evolución de las complicaciones postquirúrgicas y respecto de la bolsa está pendiente de valoración para su retirada '-fundamento jurídico tercero-, por lo que entiende que no le corresponde el grado de incapacidad permanente absoluta pretendido.

No compartimos la valoración que de los elementos fácticos realiza la juzgadora. En tal sentido, la parte actora ha sufrido una dolencia como la citada, respecto de la cual la intervención para su abordaje fue relativamente reciente -en octubre de 2016, siendo el dictamen propuesta de principios de septiembre de 2017, todo ello según el informe médico de síntesis y el dictamen propuesta a los folios 20 y siguientes, informe del EVI al que remite el fundamento jurídico tercero-. Además, la intervención fue seguida de un curso tormentoso con múltiples incidencias, que todavía se refieren a 31 de agosto de 2017 según el apartado 3 del informe del EVI, y portando colostomía con ' múltiples problemas ' -hecho probado tercero en relación con el fundamento jurídico tercero, y con el informe del EVI al folio 22 de autos, al que remite el citado fundamento jurídico-.

Por otro lado, el que la demandante esté pendiente de valoración para posible retirada de bolsa de colostomía -fundamento jurídico tercero, y apartado 4 del informe del EVI referido en tal fundamento jurídico- no comporta que necesariamente tal retirada se vaya a producir, todo ello sin perjuicio de la posibilidad de revisar, en su caso, el grado de incapacidad permanente si tal circunstancia aconteciera.

A la vista de lo expuesto, entendemos que no puede realizar con una continuidad suficiente el esfuerzo que requiere toda actividad laboral, por liviana que la misma sea; a lo que se suman las limitaciones para su desempeño que se derivan de la colostomía que por el momento no está resuelta. Por ello, la corresponde una incapacidad permanente absoluta, apreciándose la censura jurídica esgrimida.

En este sentido, cabe citar lo que ya señaló esta Sala del TSJ de Galicia, recogiendo criterios previos, en la STSJ de Galicia de 6 de febrero de 2018 (rec: 4636/2017 ), donde se indicó que: '...el grado de absoluta solo será procedente cuando la capacidad laboral del paciente es tan mínima que las posibilidades de acceso al mundo laboral del mismo son nulas, ya que 'toda actividad profesional requiere un mínimo de dedicación, rendimiento y diligencia, que precisa en cualquier caso una aptitud laboral que en razonable medida sea valorable en el ámbito del mercado de trabajo ( STS de 24-4-90 Ar. 3494), puesto que la prestación de un oficio, por liviano o sedentario que sea, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permanencia en él durante la jornadas y estar en condiciones de consumar una tarea que aun siendo leve demanda en cierto grado de atención y una moderada actividad física ( STS de 27-2-90 Ar. 1243), de manera que a los efectos de calificación de la IP la actividad laboral implica no sólo la posibilidad de realizar el trabajo, sino de efectuarlo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia de modo continuo durante toda la jornada laboral ( STS de 23-2-90 Ar. 1219), por lo que la inhabilitación para el trabajo debe entenderse como absoluta si las lesiones sólo consienten quehaceres determinados y livianos con afán de superación y de sobreponerse al dolor más allá de lo que es exigible como normal diligencia ( STS de 4-12-89 Ar. 8929)'. ( STSJ Galicia de 15 de enero de 1999 ).

Y ya en épocas más recientes ( STSJ de Galicia de 14 de noviembre de 2014, rec. 5498/2012 ) hemos indicado que la intelección del concepto IPA no puede adoptarse un criterio tan estrictamente literal que imposibilite prácticamente la aplicación del artículo 137.5 LGSS , actual art. 194. 5 en relación con la DT 26, por lo que hemos de prescindir de expectativas laborales tan sólo validas en el terreno de la utopía y por el contrario hemos más bien de atender al elemento hermenéutico de la realidad social, que como tal viene impuesto por el artículo 3.1 Código Civil y que es claramente perceptible en la doctrina del Tribunal Supremo, alusiva a que la aptitud laboral excluyente de la IPA 'en alguna razonable medida ha de ser realmente valorable en el ámbito del empleo'.

Y valorando todas estas premisas hemos de concluir como en supuestos precedentes referidos a trabajadores con similares limitaciones al ahora recurrente, que la situación del actor debe ser incardinada, como hace la sentencia de instancia , en el grado de absoluta debido principalmente a las secuelas de la intervención quirúrgica al que ha sido sometido por su neoplasia de rector, lo que le obliga a ser portador de una bolsa de colostomía, situación que ya ha sido valorada por esta Sala en otras ocasiones (tanto para bolsas de orines como de heces). A tal efecto podemos citar las STSJ de Galicia de 18 de diciembre de 2015, rec. 3126/2014 , 28 de marzo de 2016, rec. 1302/2015 , 18 de noviembre de 2016, rec 1482/2016 , 9 de enero de 2017, rec. 2782/2016 , en las que consideramos los efectos físicos y psicológicos que provocan este tipo de limitaciones, no solo por limitaciones para ciertas actividades físicas, sino por la relación interpersonal con terceros, la necesidad de estar en lugares próximos a aseos, y otros muchos condicionantes que impiden el desarrollo de una actividad humana como es la laboral con plena dignidad...' Por todo ello, se estima el recurso y se revoca la sentencia de instancia, estimando la demanda presentada en el sentido de reconocer a la parte una incapacidad permanente absoluta con efectos de 7 de septiembre de 2017 -fecha del dictamen propuesta-, con condena a abonar la prestación correspondiente en la forma legal y reglamentariamente prevista.



TERCERO.- Costas del recurso No procede condena en costas, por gozar la parte recurrente del derecho de asistencia jurídica gratuita - arts.235.1 y 21.4 LRJS -.

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Gregoria frente a la sentencia de 9 de mayo de 2018 del Juzgado de lo Social nº 3 de Ourense , dictada en los autos nº 867/2017 seguidos frente al INSS y la TGSS. Todo ello revocando la sentencia de instancia, y estimando la demanda en su día presentada, declarando a la parte actora en situación de incapacidad permanente absoluta con efectos de 7 de septiembre de 2017, todo ello con condena al abono de la prestación correspondiente en la forma legal y reglamentariamente establecida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.