Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2558/2018 de 30 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2017 0003315
Equipo/usuario: MR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002558 /2018 MRA
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000818 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Rita
ABOGADO/A: DIEGO GARRIDO RODRIGUEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR,
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA,
ILMO. SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a treinta de noviembre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002558/2018, formalizado por el/la D/Dª DIEGO GARRIDO
RODRIGUEZ, en nombre y representación de Rita , contra la sentencia número 41/2018 dictada por XDO. DO
SOCIAL N. 3 de OURENSE en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000818/2017, seguidos a instancia
de Rita frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado- Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª CARLOS VILLARINO MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Rita presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 41/2018, de fecha veinticuatro de enero de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: .

Primero.- La parte demandante Rita nacida el NUM000 -73 afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 , encuadrado en el régimen general con una profesión habitual de peluquera. Base reguladora 737,53€. Segundo.- Interesada en su día pensión de incapacidad permanente se tramitó el oportuno expediente administrativo, siendo denegada su solicitud por resolución de fecha 13-9-17. Interpuesta reclamación previa, fue desestimada por resolución de fecha 27-10-17 que confirmó la impugnada. En fecha de 24-1- 17 se dictó sentencia por el Juzgado de lo social nº 2 objetivando como lesiones hipertensión intracraneal idiopática, parálisis VI PC izquierdo, vértigo periférico, cefalea secundaria a hipertensión que fue confirmada por el TSJ Galicia en sentencia de fecha 7-7-17 . Tercero.- Que el demandante presenta las siguientes lesiones: hipertensión intracraneal idiopática, vértigo, cefaleas, cervicoartrosis, trastorno adaptativo, lumbalgia pendiente de estudio por especialista.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: .

Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Rita contra INSS Y TGSS, sobre INVALIDEZ, declarando no haber lugar a la misma, absolviendo a las Entidades Gestoras demandadas de la pretensión en su contra ejercitada

CUARTO. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario por la demandante. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia desestimó la demanda presentada, en la que se pretendía el reconocimiento de una incapacidad permanente total.

La parte demandante recurre en suplicación al amparo del art. 193 b ) y c) LRJS , solicitando la revocación de la sentencia de instancia y la estimación de la demanda en su día presentada.

La parte demandada (INSS y TGSS) no impugnó el recurso.



SEGUNDO.- Revisión de hechos probados al amparo del art. 193 b) LRJS La parte recurrente, en su escrito de recurso, discute el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art. 193 b) LRJS -' Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas '-.

La jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales Superiores han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS : (1) Que tal revisión se funde en una prueba hábil. Estando restringida la misma con el art. 193. b) LRJS a la documental y la pericial. No incluyendo dentro de tal clase los informes de investigadores privados, STS 24 febrero 1992 ; ni los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido, STS 16 junio 2011 .

Tampoco se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, STS 18-3- 1991 y STS 3-4-1998 . Y sin que, a tal efecto, quepa una valoración ex novo de toda la prueba practicada, STC 294/1993 .

(2) Que la prueba alegada revele un error del juzgador, de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. En tal sentido, fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba ( SSTC nº 44/1989 de 20-2-89 ; y 24/1990, de fecha 15-2-1990 ; y SSTS 30-10-91 ; 22-5-93 ; 16-12-93 y 10-3-94 ). Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95 ).

(3) Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia, ( SSTS de 28-5-2003 ; 02-06-92 ; 16-04-14 -Rec. 261/13 -; y 25-05-14 -Rec. 276/13 ). En relación con ello, ha matizado el Tribunal Supremo que: '... pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental '( STS 14-6-2018; rec: 189/2017 ).

(4) La modificación propuesta no ha de contener valoraciones jurídicas predeterminantes del fallo. Así ha señalado el Tribunal Supremo que: '... la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; ... 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -). '( STS 14-6-2018, Rec 189/2017 ).

(5) Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art.

196.2 y 3 LRJS . Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16-09-15 Rec. 1353/14 ; 12-06-15 Rec. 4364/13 ; 14-05-15 Rec. 4385/13 ; 09-03-15 Rec. 3395/13 ; 11-02-15 Rec. 970/13 ; 20-01-15 Rec 3950/14 -.

(6) Además, no puede olvidarse, como ya señaló esta Sala en la sentencia de 13 de noviembre de 2015 (rec: 5035/2014 ) que: ' nuestro o sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS Laboral; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'.

Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.' Solicita la parte recurrente la modificación del hecho probado tercero, para que al mismo se adicionen las siguientes dolencias: ' Diplopia y vértigo persistente sin mejoría tras múltiples tratamientos realizados. Parálisis VI PC izquierdo. Síndrome vestibular periférico recurrente. Radiculopatía C8T1 derecha '.

Se invocan, a tal efecto, el informe médico al folio 27 de autos en sus dos primeras líneas, y en su apartado de orientación diagnóstica.

No se admite la revisión interesada, pues el informe invocado no recoge un diagnóstico en firme, sino lo que se denomina como ' orientación diagnóstica ', en tanto que remite a la realización de nuevas pruebas a tal efecto, como EMG y RM cerebral, según consta en el mismo. Además, la adición pretendida es sesgada, en tanto que obvia, por ejemplo, que la radiculopatía, según estudio neurofisiológico sería de ' intensidad leve ', o que la diplopía se presentaría, según consta en el apartado de exploración física, ' a la mirada lateral izquierda ', con lo que, dado el carácter leve o restringido señalado, no tendrían trascendencia para modificar el fallo. Además, la diplopia no aparece recogida dentro de la citada ' orientación diagnóstica ' sino más bien como un síntoma referido en los términos indicados. Por otro lado, el informe médico de síntesis -folio 18 de autos- recoge como dolencias más significativas las asumidas por la magistrada de instancia, sin que el informe invocado por la parte pueda entenderse, a la vista de lo expuesto, que desvirtúe el mismo, en el sentido de entender que existen otras dolencias con un diagnóstico definitivo y con limitaciones permanentes y significativas para su actividad laboral, distintas de las indicadas en la sentencia y en el citado informe del EVI.

Por ello, no se acoge la revisión interesada.



TERCERO.- Motivo de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS La parte demandante recurre en suplicación al amparo del art. 193 c) LRJS -' Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia '-.

Señala a tal efecto la infracción del art. 194.1 b ), 2 y 4 Real Decreto Legislativo 8/2015 . Se argumenta, en apretada síntesis, que la parte actora estaría limitada para desarrollar las tareas fundamentales de su profesión habitual de peluquera.

Entrando en el fondo del recurso, debemos señalar que el art. 193.1 LGSS -Real decreto legislativo 8/2015- señala que: ' La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. ' El art. 194 LGSS , en la redacción dada por la DT 26ª LGSS , señala que: '...2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine...

...4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta...' Además, la valoración del grado de incapacidad debe realizarse atendiendo a las circunstancias que concurren en cada caso; y así esta Sala ya señaló en la STSJ Galicia de 9 de marzo de 2016 (rec: 951/2015 ) que: ' tal y como hemos reiterado con anterioridad -sólo entre las más recientes, SSTSJ Galicia 12/01/16 R. 110/14 , 15/12/15 R. 3760/14 , 11/11/15 R. 2472/14 , 05/11/15 R. 1692/14 , etc.- la existencia o no de IP y su ubicación en uno de los grados legalmente establecido se determina mediante un complejo proceso valorativo en el que se ponen en relación el cuadro general de las dolencias, la afectación personal y el trabajo del sujeto. Y, como quiera que estos tres elementos y sus interrelaciones recíprocas no son nunca exactamente las mismas, las decisiones van a ser circunstanciales y casuísticas ( SSTC 232/1991, de 10/ Diciembre ; y 53/1996, de 26/Marzo ; y STS 15/12/98 Ar. 439/99). Por esta razón, los Tribunales Superiores han renunciado a establecer criterios generales y abstractos que organicen la inclusión de las situaciones de IP en uno u otro grado, y niegan la posibilidad de establecer comparaciones entre diversos supuestos resueltos judicialmente de forma distinta ( STS 9/03/95 Ar. 1758). La decisión debe acomodarse a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas 'particularidades del caso a enjuiciar' ( SSTS 02/04/92 Ar. 2587 y 29/01/93 Ar. 379), que lo diferenciarán de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración ( STS 23/11/00 Ar. 10300). En consecuencia, la Sala ha de hacer dicho proceso valorativo y de subsunción normativa en atención a qué 'hechos singulares' concurren en el caso ( SSTS 17/03/89 Ar. 1878 ; 27/11/91 Ar. 8421 ; y 09/04/92 Ar. 261), ya que lesiones supuestamente iguales pueden diferenciarse en su gradación, en el modo en que afectan a cada trabajador, o en su repercusión funcional ( STS 25/01/00 Ar. 1068).' Dicho esto, entendemos que el recurso ha de ser desestimado, pues no se aprecia la censura jurídica esgrimida; y ello dado que las dolencias y limitaciones acreditadas no determinan el reconocimiento de una incapacidad permanente total -tal y como pretende la recurrente-, dado que la parte puede desarrollar las tareas fundamentales de su profesión habitual de peluquera, con eficacia y continuidad suficiente.

En tal sentido, según los hechos probados, la parte actora tiene la profesión de peluquera -hecho probado primero-, y presenta como dolencias: ' hipertensión intracraneal idiopática, vértigo, cefaleas, cervicoartrosis, trastorno adaptativo, lumbalgia pendiente de estudio por especialista '-hecho probado tercero-.

Además, la sentencia señala con valor de hecho probado en el fundamento jurídico tercero, que las parestesias en las manos y el problema lumbar están a estudio, no siendo por ello lesiones definitivas a valorar a los efectos que nos ocupan, siendo susceptibles de tratamiento. Por otro lado, en cuanto al trastorno adaptativo, señala también la sentencia en el fundamento citado que es una lesión de años de evolución que estaba estabilizada, más allá de una descompensación reciente con ajuste de tratamiento.

Al margen de ello, de las dolencias restantes no se siguen limitaciones permanentes que a su vez sean significativas para el desarrollo de su actividad laboral de peluquera, más allá de los períodos de IT en los que pueda incurrir en las fases álgidas en relación a las cefaleas y vértigos, como señala la sentencia de instancia.

A este respecto, debe señalarse que las cefaleas y el vértigo ya estaban presentes, entre otras dolencias, cuando se denegó la IPT por la anterior sentencia de instancia referida en el hecho probado segundo, según consta en el mismo. Y esa previa denegación del grado de incapacidad permanente total ha sido confirmada, por sentencia de esta Sala de 7 de julio de 2017 (rec: 1325/2017 ), que es firme. A mayor abundamiento, y sin perjuicio de lo ya expuesto, ni siquiera el informe del facultativo del EVI es concluyente en cuanto a la relevancia e intensidad de las limitaciones, pues señala en el apartado correspondiente que ' podría ' existir limitación para trabajos de riesgo para él o terceros, por tanto, ni siquiera se afirma con claridad en el mismo que exista tal limitación, a juicio del facultativo del EVI, y menos aún que tuvieran relevancia en relación a su profesión habitual, en relación a lo cual finalmente el EVI no propuso la IPT.

Por todo ello, apreciándose la censura jurídica esgrimida, se desestima el recurso.



CUARTO.- Costas del recurso No procede hacer pronunciamiento en costas, por tener la parte recurrente el derecho de asistencia jurídica gratuita- arts.235.1 y 21.4 LRJS -.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Rita frente a la sentencia de 24 de enero de 2018 del Juzgado de lo Social nº 3 de Ourense , dictada en los autos nº 818/2017 seguidos a frente al INSS y la TGSS. Todo ello confirmando la sentencia de instancia y sin condena en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.