Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2587/2019 de 15 de Octubre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR JUSTICIA DE GALICIA
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 27028 44 4 2017 0000595
Equipo/usuario: MR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002587 /2019 CRS
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000190 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Obdulio
ABOGADO/A: FERNANDO PRADO GOMEZ
PROCURADOR:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS
D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ
PRESIDENTE
Dª. MARÍA ANTONIA REY EIBE
Dª. ISABEL OLMOS PARÉS.
A CORUÑA, a quince de octubre de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002587 /2019, formalizado por el letrado Fernando Prado Gómez,
en nombre y representación de Obdulio , contra la sentencia número 18 /2019 dictada por XDO. DO SOCIAL
N. 3 de LUGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000190 /2017, seguidos a instancia de Obdulio
frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ISABEL OLMOS PARÉS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Obdulio presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 18 /2019, de fecha veintidós de febrero de dos mil diecinueve, por la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: 1°.- A la parte actora, nacida el NUM000 -69 y con profesión habitual de conductor de camión -afiliado a la S. Social en régimen general- , en virtud de un expediente de incapacidad permanente para valorar el cuadro clínico residual, en resolución el INSS se le deniega grado alguno de IP; frente a dicha resolución se formuló reclamación previa y en su resolución el INSS desestima la misma. El dictamen propuesta del EVI que sirvió de base a la resolución del INSS que denegó reconocer grado alguno de incapacidad permanente por 'no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente'. El cuadro clínico residual es el siguiente: 'Lumbociática'. Y en cuanto a las limitaciones reconocidas son 'No se aprecian limitaciones incapacitantes de forma definitiva.

Limitación funcional no significativa'. Se da por reproducido el dictamen emitido por el EVI así como del informe de síntesis de fecha de 21-11-16 -expediente administrativo- en el que se recoge 'conductor de 47 años, en desempleo, intervenido de hernia discal extruida L3-L4. En la actualidad no se evidencia recidiva herniaria, y mínima fibrosis posquirúrgica, con ENG donde se aprecia denervación L4-L5 crónica moderada del lado izquierdo, sin datos de denervación activa. (..) No pueden considerarse lesiones incapacitantes de forma definitiva'. 3º.- La parte actora agotó la vía administrativa previa.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: DESESTIMO la demanda interpuesta por Don Obdulio contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, en consecuencia, absuelvo a éstos de todo pedimento dirigido frente a ellos.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone recurso la representación procesal del demandante contra la sentencia de instancia que desestimó la pretensión deducida en la demanda, en la que se postulaba el reconocimiento de incapacidad permanente, en el grado de total y subsidiariamente parcial para su profesión habitual de conductor de camión en el régimen general, construyéndolo a través de dos motivos de suplicación, amparado el primero en el art. 193 b) de la LRJS, y el segundo en el art. 193 c) de la LRJS, en el que denuncia infracción del art. 194 1º b) de la LGSS, por estimar que las dolencias que padece el actor lo incapacitan de manera permanente total para la referida profesión habitual.



SEGUNDO.- En el primer motivo, destinado a la revisión de los hechos declarados probados, se solicita la revisión del relato fáctico, en concreto para añadir un hecho probado cuarto, para decir que: ' El actor padece las siguientes dolencias: Intervenido quirúrgicamente por hernia extruida L3L4 con afectación L4 izquierda.

Rotura anular L4L5. Enfermedad degenerativa discal. Debe evitar la realización de cargas, actividades de fuerza y posiciones mantenida dado que agudizarían su cuadro clínico'.

Se citan al efecto folios 22 y 23 (57 y 58 del ramo de prueba de la parte actora) que acogen Informe médico del Servicio de Traumatología del Hospital Costa Burela de la sanidad pública de fecha 18 de septiembre de 2016, y folios 59 y 60 que se corresponde con otro informe médico del mismo servicio y hospital de fecha 10 de agosto de 2018.

La adición no puede prosperar y es que como nos recuerda la sentencia del TS de fecha 28 de junio d 2017 (R. 45 /2017): A) Sobre los motivos fundados por error en la apreciación de la prueba, la sentencia del Pleno de esta Sala de fecha 16 de diciembre de 2016 (recurso de casación 65/2016), evocaba la sentencia también del Pleno de 18 de julio de 2014 (recurso casación 11/2013), la cual recordaba, en su fundamento jurídico tercero, 'la constante jurisprudencia de esta Sala (sentencias de 6-7-04 (rec 169/03), 18-4-05 (rec 3/2004), 12-12-07 ( 25/2007) y 5-11-08, (rec 74/2007), entre otras muchas, respecto del error en la apreciación de la prueba, es inequívoca', precisando que: 'Para que la denuncia del error pueda ser apreciada, es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido omitido o introducido erróneamente en el relato fáctico. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. c) Que se ofrezca el texto alternativo concreto que deba figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia' (entre las más recientes, SSTS/IV 17-enero- 2011 -rco 75/2010, 21-mayo-2012 -rco 178/2011, 20-marzo-2013 -rco 81/2012 dictada en Pleno, 16-abril-2013 -rco 257/2011, 18-febrero-2014 -rco 74/2013, 20-mayo-2014 - rco 276/2013)'.

B) En la misma sentencia, se recuerda, también, que 'Concretando los anteriores requisitos, la jurisprudencia de esta Sala ha especificado que para que la denuncia del error pueda ser apreciada, es necesario, entre otros extremos, que: a) 'una cosa es el error en la apreciación de la prueba que de haberse producido mostraría un relato histórico hecho en términos equivocados y otra muy distinta que la valoración jurídica de los comportamientos conduzca a resultados que el recurso considere erróneos, aun cuando el conjunto fáctico se halle acreditado en forma impecable' ( STS/IV 20-marzo- 2012 -rco 40/2011); rechazándose las pretensiones que instan una nueva valoración de las prueba 'porque con esta forma de articular la pretensión revisoria la parte actúa 'como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.3 del invocado Texto procesal al juzgador de instancia [en este caso a la Sala 'a quo'], por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica' (recientes, SSTS 21/10/10 -rco 198/09; 14/04/11 -rco 164/10; 07/10/11 -rcud 190/10; 25/01/12 - rco 30/11; y 06/03/12 -rco 11/11) '( STS/IV 23-abril-2012 -rco 52/2011, y, además, entre otras, SSTS/IV 18- marzo-2014 -rco 125/2013 Pleno, 26-marzo-2014 -rco 158/2013 Pleno, 16- abril-2014 -rco 57/2013 Pleno); b) 'acerca del valor probatorio de los documentos sobre los que el recurrente se apoya para justificar la pretendida revisión de hechos declarados probados, nuestra Sentencia de 11 de Marzo de 2004 y las que en ella se citan han señalado que éstos [los documentos] deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emana por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso, sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas' ( STS/IV 26-octubre-2009 -rco 117/2008; en el mismo sentido, entre otras, SSTS/IV 2-junio- 1992 -rco 1959/1991, 7-octubre- 2011 -rco 190/2010, 11-octubre-2011 -rco 146/2010, 9-diciembre-2011 -rco 91/2011, 23-enero-2012 -rco 87/2011, 23-abril-2012 -rco 52/2011, 14-mayo-2013 -rco 285/2011, 5-junio- 2013 -rco 2/2012, 18- marzo-2014 -rco 125/2013 Pleno); c) 'la revisión fáctica no se funde en el mismo documento -salvo supuestos de error palmario que no es el caso- en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, ya que como la valoración de la prueba corresponde al juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquel por el subjetivo juicio de evaluación personal del recurrente ( STS de 11-11-09, recurso 38/08, 26-1-10, recurso 96/09 y 31-5- 12, recurso 166/11) '(entre las más recientes, SSTS/IV 11-noviembre-2009 -rco 38/2008, 26- enero-2010 -rco 96/2009, 23-abril-2012 - rco 52/2011, 6-junio-2012 -rco 166/2012, 18-diciembre-2012 -rco 18/2012), así como que 'se proponga la introducción en el relato fáctico de datos de ese carácter, no conclusiones o valoraciones de carácter jurídico '(entre otras, SSTS/IV 3-mayo-2006 -rco 104/2004, 20-marzo-2007 -rco 30/2006 , 28-junio-2013 -rco 15/2012); d) 'debe recordarse que el artículo 205 d) LPL en que se apoya, únicamente permite ser acogido si el error en la apreciación de la prueba sobre el que se pretende construir o modificar hechos probados se desprende de la prueba documental, en ningún caso (a diferencia del recurso de suplicación art. 191. b LPL) de la prueba pericial '( SSTS/IV 19-abril- 2011 -rco 16/2009, 26-enero-2010 -rco 45/2009, 26-marzo-2014 -rco 158/2013 Pleno); y que tampoco es válida a estos fines la prueba testifical 'tal como evidencia la redacción literal del art.

205.d) LPL [actualmente, art. 207.e) LRJS] y declara reiteradamente la jurisprudencia, ya desde las antiguas sentencias de 29/12/60 y 01/02/61 (así, STS 13/05/08 -rco 107/07); ello sin perjuicio de que la prueba testifical pueda ofrecer un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte pretenda proyectar las modificaciones fácticas ( STS 09/07/12 -rco 162/11) '(entre las más recientes, SSTS/IV 13-mayo-2008 -rco 107/2007, 22-mayo-2012 -rco 121/2011, 29-abril-2013 -rco 62/2012, 18- junio-2013 -rco 108/2012); y e) 'la mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho en casación (así, SSTS 23/11/93 -rco 1780/91; 21/06/94 - rcud 3210/93, 11/11/09 -rco 38/08, 26/05/09 -rco 108/08 y 06/03/12 -rco 11/11) '( SSTS/IV 23-abril-2012 -rco 52/2011, 26-julio-2013 -rco 4/2013, 9-diciembre- 2013 -rco 71/2013, 19-diciembre-2013 -rco 8/2010).

En aplicación de la doctrina jurisprudencial reseñada, el motivo formulado por el recurrente denunciando error de hecho ha de ser desestimado, y, por ende, las modificaciones fácticas pretendidas, rechazadas, dado que se incumplen los requisitos jurisprudenciales expuestos, que han de darse conjuntamente. En efecto, los documentos que sustentan la revisión ya han sido expresamente valorados por la juzgadora de instancia, quien en fundamentos de derechos señala que dicha documental médica es insuficiente para desvirtuar el dictamen del EVI, de lo que se deduce que el cuadro clínico residual apreciado por el referido EVI es el que considera probado, de modo que lo que realmente pretende el recurrente, mediante redactados parciales e interesados extraídos de los documentos invocados, es la propia valoración de la prueba, desarticulándola, para dar prevalencia a unos elementos sobre otros, tratando con ello de conseguir que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de dicha prueba (obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida), como si el presente recurso no fuera el extraordinario de suplicación sino el ordinario de apelación, y olvidando también -como reiteradamente ha venido señalando la doctrina jurisprudencial expuesta- que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social al Juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica.



TERCERO.- Ya en sede de denuncia jurídica, con amparo en el art.193 c) de la LRJS, se alega la infracción del art. 194 4º y 3º de la Ley General de la Seguridad Social de 1994, por estimar que las dolencias que padece la actora la incapacitan de manera permanente para la referida profesión habitual, o cuando menos de forma parcial.

La sentencia declara probado que el trabajador acredita, como resultado de la EMG de 28-9-2016, cambios postcirugía sin evidenciarse recidiva herniaria. Mínima fibrosis postquirúrgica con EMG donde se aprecia denervación L4L5 crónica moderada del lado izquierdo, sin datos de denervación activa. El facultativo del EVI informa el 21 de noviembre de 2016 que no pueden considerarse lesiones incapacitantes de forma definitiva, pues recomienda tratamiento de fisioterapia así como médico. En definitiva, no justifica en ese momento el reconocimiento de la incapacidad permanente total conforme al art. 194 4º de la Ley General de Seguridad Social.



CUARTO.- El artículo 194 3º de la Ley General de la Seguridad Social contiene definición legal de la situación de Incapacidad Permanente Parcial, como aquélla 'que ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para su profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma, lo que supone la previa concurrencia de la situación de Invalidez Permanente, esto es, aquélla en que se halla el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma en su capacidad de trabajo.

Dadas las evidentes dificultades en cuanto a la determinación del porcentaje de disminución del rendimiento, la Jurisprudencia ha señalado que ha de tomarse el mismo como índice aproximado, sin exigir prueba determinante de la severidad de la lesión, como indicación de que no es ésta, sino la merma, quebranto o disminución de la capacidad de trabajo lo que se indemniza, si bien también ha señalado que, para que nos hallemos dentro de este grado incapacitante, el rendimiento ha de experimentar una reducción sensible, o suficientemente acusada, grave y manifiesta; así como que también resulta incapacitante en este grado la lesión que, sin impedir al trabajador los quehaceres de su oficio, le produce un menor rendimiento incluso cualitativo, o exige una mayor penosidad, o causa una mayor peligrosidad, o cuando el trabajador ha de emplear un esfuerzo físico superior. Similares problemas encierra la determinación de lo que deba entenderse por 'profesión habitual', lo que, se refiere, no al concreto puesto de trabajo, ni a la concreta categoría profesional, sino al contenido de la profesión en su conjunto, lo que deberá tenerse en cuenta al valorar el estado del trabajador.

Partiendo de lo anterior, la censura jurídica que efectúa la parte recurrente no debe tampoco prosperar, puesto que el cuadro patológico residual que presenta el trabajador, como se ha visto, todavía no es definitivo, y en todo caso la limitación funcional que de su patología lumbar se deriva no es significativa, salvo en momentos de reagudización sintomática. Lo anterior no justifica el grado de parcial para su profesión habitual, la de conductor de camión. Dicha profesión es eminentemente sedentaria, de modo que no tiene requerimientos exigentes de bipedestación mantenida (estática) o dinámica; así lo indica la Guía de Valoración de enfermedades profesionales del INSS, y aunque los requerimientos biomecánicos de columna en un conductor de camión es de nivel 3, esto es, medio-elevado (se valora en este apartado los requerimientos de las articulaciones por posturas mantenidas en el tiempo o por la demanda reiterativa de la articulación por movimientos dinámicos), lo cierto es que la patología de columna todavía puede mejorar, pues insistimos que no se considera todavía definitiva, y en general limitante, de modo que el conjunto patológico, no propicia situación de incapacidad permanente parcial conforme al art. 194 de la vigente Ley General de Seguridad Social; y al haberlo declarado así la juzgadora de instancia, su resolución no es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, previa desestimación de éste, dictar un pronunciamiento confirmatorio del recurrido, En consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de Don Obdulio , contra la sentencia de fecha 22 de febrero de 2019, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de los de Lugo, en proceso promovido por la recurrente frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General De La Seguridad Social, debemos confirmar y confirmamos la sentencia objeto de recurso.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.