Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2590/2018 de 23 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO CG
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2017 0001217
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002590 /2018
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000246 /2017
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Moises
ABOGADO/A: MARIA DOLORES VASALLO RAPELA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Onesimo
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL: AGUSTIN ARAN VARELA
ILMO. SR. D. JUAN LUIS MARTÍNEZ LÓPEZ
ILMO. SR. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA
ILMO. SR. D. MANUEL CARLOS GARCÍA CARBALLO
En A CORUÑA, a veintitrés de noviembre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002590 /2018, formalizado por D. Moises , contra la sentencia
dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de A CORUÑA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL
0000246 /2017, seguidos a instancia de D. Moises frente a D. Onesimo , siendo Magistrado-Ponente el/la
Ilmo/a Sr/Sra D/Dª JUAN LUIS MARTÍNEZ LÓPEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Moises presentó demanda contra D. Onesimo , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintiuno de marzo de dos mil dieciocho que desestimó la demanda.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- El demandante D. Moises fue dado de alta en la seguridad social en el régimen especial de trabajadores autónomos en fecha 1 de mayo de 2016 como colaborador familiar de D. Onesimo , al ser nieto de este.

SEGUNDO.- El demandado D. Onesimo es titular de la licencia de taxi núm. NUM000 , así como del vehículo marca Peugeot 307 matrícula .... DTY .

TERCERO.- El demandado D. Onesimo se dio de baja en la seguridad social en fecha 30 de abril de 1991, conservando la titularidad de la licencia de taxi, tras serle reconocida una situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual.

CUARTO.- La explotación del taxi era gestionada por el yerno del demandado D. Onesimo , padre del aquí demandante D.

Moises .

QUINTO.- Los ingresos obtenidos por la explotación del taxi eran percibidos por D. Severino , quien a su vez asumía los gastos correspondientes a dicha explotación. Asimismo era la persona que realizaba ante la Asociación Local de Auto-taxis de A Coruña todos los trámites necesarios para la confección de los trimestres de IVA y pago a cuenta de IRPF, así como aportaba toda la documentación necesaria para la realización del resumen anual de IVA.

SEXTO.- Tras una discusión familiar en la que D. Severino pretendía el traspaso de la licencia de taxi a su nombre, a lo que se niega D. Onesimo .

SEXTO.- En fecha 6 de febrero de 2017 D. Severino y D. Moises remiten burofax al demandado D. Onesimo en la que le requieren para que indique medio, forma o cuenta bancaria para ingreso de la recaudación obtenida durante el mes de enero de 2017, dado que es imposible contactar o comunicarse con usted, haciendo constar una recaudación total de lo obtenido por ambos en 2.368,85 euros y se le requiere para que manifieste la estación de servicio o gasolinera donde repostar y llenar el depósito de combustible para poder continuar prestando sus servicios, debiendo abonar el importe del mismo a dicha gasolinera, hasta que se cursen instrucciones sobre el particular repostarán y pedirán las facturas del combustible ne las distintas estaciones de servicios para poder proceder posteriormente reclamarle su importe. Asimismo le reitera el pago de las nóminas adeudadas a ambos trabajadores hasta la fecha, cuya cuantía total usted ya conoce y regularizar la situación de su trabajador D. Moises ante la TGSS y autoridad laboral. Dicho burofax fue entregado al demandado en fecha 7 de febrero de 2017. SÉPTIMO.- El demandado D. Onesimo cursó la baja en la seguridad social como trabajador autónomo dependiente del actor de D. Moises . OCTAVO.- D. Onesimo contestó a dicho requerimiento en fecha 10 de febrero de 2017, requiriéndole para la entrega del vehículo de su propiedad, indicándole la cuenta en la que tendrían que ingresar la recaudación y exigiéndoles la recaudación de las últimas 5 anualidades, así como comunicándole la baja en la seguridad social del actor. La entrega del vehículo tuvo lugar en fecha 17 de febrero de 2017 en presencia de 2 testigos. NOVENO.-El actor presentó papeleta de conciliación sobre reconocimiento de relación laboral, resolución de contrato y reclamación de cantidad el día 6 de febrero de 2017, celebrándose dicho acto ante el SMAC en fecha 24 de febrero de 2017 con el resultado de celebrado sin avenencia. DÉCIMO.- El actor presentó papeleta de conciliación sobre despido el día 24 de febrero de 2017, celebrándose dicho acto ante el SMAC en fecha 15 de marzo de 2017 con el resultado de celebrado sin avenencia.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que, debo desestimar y desestimo la demanda de resolución de contrato núm. 246/17 formulada por D. Moises , asistido por la Letrada Dª. María Dolores Vasallo Rapela, contra el empresario D.

Onesimo , asistido del Graduado Social D. Agustín Arán Varela, así como la demanda acumulada por despido núm. 521/17, seguido a instancia de D. Moises , asistido por la Letrada Dª. María Dolores Vasallo Rapela, contra el empresario D. Onesimo , asistido del Graduado Social D. Agustín Arán Varela, por inexistencia de relación laboral, y en consecuencia, debo absolver y absuelvo al demandado D. Onesimo de las pretensiones ejercitadas en su contra.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de instancia desestima la demanda sobre resolución de contrato y cantidad, y la acumulada sobre despido formuladas por el actor contra el demandado, absolviendo a la parte demandada de la pretensión deducida en la súplica de los escritos rectores, al considerar que la parte actora no ha acreditado la existencia de la relación laboral pretendida, de tal manera que no existiendo relación laboral entre las partes no puede hablarse de impago de salarios ni de despido.

Frente a dicha resolución interpone recurso de suplicación la letrada de la parte accionante, en cuyo primer motivo al amparo del apartado b) del artículo 193 de la L.R.J.S ., solicita la revisión de los hechos declarados probados en la resolución recurrida, en concreto: a) La modificación del ordinal primero para que se suprima la frase 'como colaborador familiar de D.

Onesimo al ser nieto de este', debiendo quedar redactado: '1º.- 'El demandante D. Moises fue dado de alta por el demandado en la Seguridad Social en el régimen especial de trabajadores autónomos en fecha 01/05/2016 como familiar colaborador de D. Onesimo titular de la explotación' b) La modificación del ordinal tercero para el que propone el siguiente texto alternativo: '3º.- El demandado D. Onesimo conserva la titularidad de la licencia de taxi tras serle reconocida una situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual en fecha 02/03/1998.' c) La supresión del hecho probado cuarto y la modificación del ordinal quinto para el que propone el siguiente texto alternativo: '5º.- "D. Severino era la persona que con autorización del titular de la licencia, durante los últimos 10 años, realizó los trámites ante la Asociación Local de Auto-Taxis de A Coruña para poder confeccionar ésta los modelos de impuestos y las nóminas de trabajadores del socio-titular del taxi y era quién recogía los recibos oficiales de salarios o nóminas en las oficinas de dicha asociación." d) La modificación del hecho probado sexto para el que propone el siguiente texto alternativo: '6º.- 'En el mes de diciembre de 2016 hubo una discusión familiar que motivó la presente reclamación del actor al demandado'.

e) La adición del hecho probado séptimo, para que se añada una frase, debiendo quedar redactado como sigue: '7º.- "El demandado D. Onesimo curso la baja en la Seguridad Social como trabajador colaborador familiar del actor Moises con fecha 01/12/2016 si bien la Tesorería General de la Seguridad Social procedió a reconocer la baja en el Régimen especial de Trabajadores por cuenta propia o autónomos con fecha 28/02/2017".

1) No se acepta la revisión del ordinal primero, pues la mención al grado de parentesco revela una realidad innegable.

2) Se acepta la revisión del ordinal tercero al constatarse la existencia de un error en la fecha de la baja.

3) No se acepta la supresión del ordinal cuarto, ni las modificaciones del quinto, sexto y séptimo, por los siguientes motivos: a) Porque no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1997 , 18 y 27 de marzo de 1998 , 8 y 30 de junio de 1999 , y 2 de mayo de 2000 ).

b) Porque la facultad de la valoración conjunta de la prueba incumbe con exclusividad al juzgador de instancia y que su versión de los hechos declarados probados sólo puede ser atacada e impugnada cuando se citen pruebas documentales o periciales que revelen inequívocamente el error sufrido, sin necesidad de hipótesis, conjeturas o razonamientos.

c) Porque la mera alegación de prueba negativa no puede fundar un error de hecho ( sentencia de 3 de abril de 1998, Rec. 2988/95 ) ni permite la variación de la declaración de hechos probados efectuada por el Magistrado de instancia en la sentencia recurrida, solo impugnable cuando se evidencia error en los mismos y se acredita mediante prueba documental o pericial obrante en autos, como ya se ha dicho.

d) Porque las manifestaciones vertidas por testigos y las partes, no es prueba idónea para revisar y, en cualquier caso, su valoración se confía al arbitrio absoluto que en conciencia confiere el art. 97.2 de la Ley de Jurisdicción Social a quien ha conocido y juzgado en instancia única, es decir, con la exclusividad que ello supone, cuya convicción es así incontrolable a través de la interpretación que pudiera hacer la parte interesada, respecto del contenido de testimonios o manifestaciones de otras personas.



SEGUNDO.- En el apartado destinado al examen del derecho aplicado, al amparo del apartado c) del mencionado artículo 193 de la L.R.J.S ., denuncia la parte recurrente la infracción del artículo 11 de la Ley 20/2007 del Estatuto del Trabajador autónomo y artículos 1.1 y 8.1 del Estatuto de los Trabajadores ; artículo 50 de la Ley 4/2013 de 30 de mayo de 2013, Ley de Transporte Público de personas en vehículos de turismo de Galicia; artículo 29.1 del ET y 4.2 del precitado texto legal ; artículo 50. 1 b ) y 56 del ET , así como infracción del artículo 217 de la L.E. Civil , relativo a la carga de la prueba.

La recurrente alega, en apretada esencia, que contrariamente a lo resuelto en la sentencia de instancia, toda la prueba documental obrante a los autos acredita la existencia de una relación laboral, pues estaba sometido a un horario laboral, y a las decisiones y las órdenes e instrucciones del demandado que, con carácter mensual retribuía su trabajo.



TERCERO.- La existencia de una relación de trabajo exige la concurrencia de las notas de ajeneidad y dependencia a las que se refiere el art. 1.1º del Estatuto de los Trabajadores , esto es, que la prestación de servicios contratada se realice dentro del ámbito de organización y dirección de la empresa, por tanto, con sometimiento al círculo rector, disciplinario y organizativo de la misma ( STS 16 de febrero de 1990 ); no siendo suficiente para la configuración de la relación laboral la existencia de un servicio o actividad determinada y su remuneración por la persona a favor de quien se prestan para que, sin más, nazca a la vida del derecho el contrato de trabajo, pues su característica esencial es la dependencia o subordinación del que presta el servicio a favor de la persona que lo retribuye, siendo necesario para que concurra que el trabajador se halle comprendido en el círculo organicista rector y disciplinario del empleador, de modo que si no existe tal sujeción el contrato es meramente civil ( SSTS 7 noviembre 1985 y 9 de febrero 1990 ).

En el supuesto enjuiciado, la juzgadora de instancia, después de analizar la prueba obrante a los autos, llega a la conclusión de que no existe la menor constancia de que el actor estuviera sometido al círculo organizativo rector y disciplinario de la parte demandada, pues ni se acredita que el actor prestara servicios por cuenta y riesgo del demandado, ya que no se demuestra que éste ejerciera ningún tipo de poder de dirección sobre el trabajo efectuado por el actor, ni se ha acreditado que los ingresos provenientes de la explotación del taxi fueran entregados al demandado, ni que éste asumiera los gastos de la misma.

En cuanto a las nóminas a nombre del actor, la juzgadora de instancia, señala que él mismo reconoce que han sido emitidas por la asociación de taxis y no consta en las mismas firma alguna del demandado.

También destaca que los ingresos declarados por el demandado en las declaraciones de IRPF, aportadas por el mismo, están alrededor de los 4.000 euros anuales, de lo que colige que de tales ingresos declarados resulta altamente improbable poder abonar el salario de un trabajador.

De todo ello deduce que pese a figurar como empresario formal el demandado, quien realmente llevaba a cabo la explotación del taxi era el padre del actor D. Severino (yerno del demandado) al ser éste quien asumía los gastos de reparación del vehículo, quien tenía el seguro del taxi a su nombre y el que vino efectuando durante los últimos diez años todas las gestiones y trámites necesarios ante la Asociación de Taxis.

Y tales consideraciones no han sido desvirtuadas por el recurrente, quien se limita a discrepar de la valoración de la prueba efectuada por la Magistrada de instancia para llegar a la conclusión contraria a la sostenida en la resolución recurrida, proponiendo una nueva revisión fáctica que, por lo arriba expuesto no ha prosperado y pretendiendo una nueva valoración de la prueba, como si de un recurso de apelación se tratara, y es ocioso recordar que en el recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido, y, sólo de excepcional manera, puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente - artículos 193 b) de la L.R.J.S . - pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador 'a quo' hubiera podido incurrir, o cuando los razonamientos que le han llevado a éste a su conclusión fáctica, a los que debe referirse en los fundamentos de derecho carezcan de la más elemental lógica; lo que no se produjo en el caso de autos a tenor de lo arriba expuesto.

En consecuencia, es procedente la confirmación de la resolución recurrida, previa desestimación del recurso de suplicación formulado por la parte demandante.

Por todo ello,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por el demandante D. Moises , contra la sentencia de fecha veintiuno de marzo de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social Tres de A Coruña, en el procedimiento seguido a su instancia, con el número 246 y 521/2017 , contra el empresario D. Onesimo , confirmando la expresada resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.