Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2597/2019 de 11 de Julio de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO (-FF-)
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15078 44 4 2018 0001635
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002597 /2019
Procedimiento origen: MODIFICACION SUSTANCIAL CONDICIONES LABORALES 0000523 /2018
JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de SANTIAGO DE COMPOSTELA
RECURRENTE/S D/ña Maximiliano
ABOGADO/A: RITA GIRALDEZ MENDEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: DIRECCION GENERAL DE LA FUNCION PUBLICA, AXENCIA PARA A
MODERNIZACION TECNOLOXICA DE GALICIA (AMTEGA)
ABOGADO/A: LETRADO DE LA COMUNIDAD, LETRADO DE LA COMUNIDAD
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
ILMO. SR. D. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ
ILMO. SR. D. LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO
ILMO. SR. D. RICARDO PEDRO RON LATAS
En A CORUÑA, a once de julio de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002597/2019, formalizado por LA LETRADA DOÑA RITA GIRALDEZ
MENDEZ, en nombre y representación de DON Maximiliano , contra la sentencia número 80/2019 dictada
por EL XDO. DO SOCIAL N. 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento MODIFICACION
SUSTANCIAL CONDICIONES LABORALES 0000523/2018, seguidos a instancia de DON Maximiliano
frente a DIRECCION GENERAL DE LA FUNCION PUBLICA, y AXENCIA PARA A MODERNIZACION
TECNOLOXICA DE GALICIA (AMTEGA), siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. RICARDO PEDRO RON
LATAS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO : D. Maximiliano presentó demanda contra DIRECCION GENERAL DE LA FUNCION PUBLICA, y AXENCIA PARA A MODERNIZACION TECNOLOXICA DE GALICIA (AMTEGA), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 80/2019, de fecha once de febrero de dos mil diecinueve .



SEGUNDO : En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1.- La parte demandante tiene la condición de personal laboral indefinido no fijo de la Xunta de Galicia, estando adscrito a AMTEGA desde el 28-6-2004 con la categoría de analista, Grupo 1, categoría 018.

(Hecho no controvertido).

2.- El actor, que había cesado el 13 de mayo de 2014 en AMTEGA, fue readmitido el 1-9-2016 en virtud de sentencia dictada en autos de despido 621/2014. Antes de su cese disfrutaba de una reducción de jornada del 50% y flexibilidad horaria por conciliación familiar con horario de referencia de 7:45 a 15:15 horas.

(Hecho no controvertido que deriva de Resolución de la Dirección de AMTEGA de 1-9-2016).

3.- Tras ser readmitido y mediando solicitud por el actor por Resolución de la Dirección de AMTEGA de 1-9-2016 se concedió al actor el mantenimiento de sus condiciones de reducción de jornada en un 50% y de flexibilidad horaria por conciliación familiar, con horario de referencia de 7:45 a 15:15 horas.

Se preveía que, dada la necesidad de conjugar la reducción de jornada y la flexibilidad de modo que no se produzca un menoscabo de las necesidades del servicio y para la adecuada coordinación con el personal del departamento y desarrollo de funciones en el puesto de trabajo, se establece una presencia mínima diaria obligatoria de 3 horas a realizar dentro del horario de referencia establecido.

Mediante Resolución de la Dirección de AMTEGA de 25-9-2017 se autorizó al actor la prestación de servicios en régimen de teletrabajo por tres jornadas semanales.

(Hecho no controvertido y se aportan como doc. núm. 2 de la demanda las referidas resoluciones).

3.- El actor viene realizando una jornada diaria de 3 horas 45 minutos. La jornada ordinaria del personal al servicio de la Xunta es de siete horas y media al día.

4.- Se da por reproducido el horario concreto desarrollado por el actor en los meses de junio, julio y septiembre de 2017 reflejado en el hecho cuarto de la demanda, que no ha sido controvertido.

5.- Se aporta como doc. nº4 de las codemandadas certificación emitida el 10-9-2018 del gerente de AMTEGA que dispone que no consta que se hubiese concedido al demandante durante los años 2017 y 2018 reducción de su jornada de trabajo de verano al amparo de lo dispuesto en las Instrucciones del Director de Función Pública con fecha de 20-6-2013, sobre la jornada de verano del personal de la Administración de la CCAA de Galicia.

6.- La Orden de 20 de diciembre de 2013 sobre la jornada y horario de trabajo y flexibilidad horaria y el teletrabajo de los empleados públicos en el ámbito de la Administración General y del Sector Público de la Comunidad Autónoma de Galicia publicada en el DOG de 31/12/2013 dispone en su art. 6.1 que el horario laboral, con carácter general, será de lunes a viernes, de 7.45 horas a 15.15 horas.

A su vez, en el artículo 5.3 relativo a 'Xornada de verán' establece que: Durante o periodo comprendido entre o 16 de xuño e o 15 de setembro, ambos incluidos, establecese una xornada de traballo distinta á ordinaria, cuxa duración será determinada pola consellería competente en materia de función pública, sen prexuizo do establecido na disposición transitoria segunda da presente orde'.

En la disposición transitoria segunda se señala: 'Mentres non sexa ditada a correspondente instrucción pola Consellería competente en materia de función pública para o desenvolvemento do establecido no artigo 5.3 da presente orde, aplicarase o disposto na Instrucción do 20 de xuño de 2013 ditada por ese centro directivo, agás no relativo ao periodo que abrangue a xornada de verán, que será a recollida no antedito artigo 5.3'.

7.- En fecha 20 de junio de 2013 la Dirección Xeral de Función Pública de la Xunta de Galicia dictó Instrucción sobre la jornada de trabajo del personal de la Administración de la Comunidad Autónoma de Galicia, disponiendo: ' Primeiro. - Xornada de traballo de verán para o ano 2013. 1.- Durante o periodo abranguido entre o 25 de xuño e o 15 de septembro de 2013, ambos inclusive, establécese una xornada intensiva de traballo, de seis horas continuadas, que poderán desenvolverse entre as oito e as quince horas, de luns a venres.

2.- Esta xornada queda condicionada a que os servizos públicos queden debidamente garantidos.

3.- Trátase dunha xornada que non supón diminución do horario respecto do persoal ao cal non se lle aplica a xornada de verán, nin ampliación do seu ámbito subxectivo. Non desfrutará desta xornada de verán aquel persoal ao cal non se lle aplica o horario de verán e o suxeito a un réxime especial de horario.

4.- A adaptación horaria producida con ocasión da xornada de verán repcuperarase na forma que se estableza no correspondente calendario laboral, respetando en todo caso a duración mínima a xornada en cómputo anual'.

8.- El 13-6-2018, la Central Sindical Independiente y de Funcionarios (CSIF), comunica por correo tanto al personal funcionario como al personal laboral, incluido el actor, una nota informativa remitida por la Dirección Xeral de Función Pública sobre el horario de verano 2018(16-6-2018 a 15-9-2018, ambos inclusive) que está prevista para su aplicación a las jornadas ordinarias de siete horas y media, para el personal que tenga horario oficial, flexibilidad automática y flexibilidad por conciliación, quedando excluidos de su aplicación el personal con reducción de jornada, sujeto a horarios especiales o personal a turnos.

Literalmente se expresa en la nota informativa que se adjunta: Horario oficial Do 16 de xuño ata o 15 de setembro deberá realizarse 6 horas diarias continuadas de traballo entre as 8:00 e as 15:00 horas. O cálculo do cumprimento da xornada laboral será en cómputo diario.

Horario flexibilidade automática Do 16 de xuño ata o 15 de setembro deberá realizarse 6 horas diarias continuadas de traballo entre as 8:00 e as 15:00 horas. 0 cálculo do cumprimento da xornada laboral será en cómputo diario.

Hata o 30 de xuño será posible compensar a débeda do mes de maio e ata o 31 de xullo débeda da primeira quincena do mes de xuño. O tramo horario de compensación será de 8:00 a 15:00 horas.

Horario flexibilidade conciliación: Do 16 de xuño ao 15 de setembro deberá realizarse 6 horas de traballo diario na fanxa horaria autorizada pola Secretaria Xeral técnica na resolución de concesión de flexibilidades por conciliación, o cálculo do cumprimento da xornada laboral, será en cómputo mensual.

Hasta o 30 de xuno será posible compensar débeda do mes de maio e ata o 31 de xullo débeda da primeira quincena do mes de xuño.

9.- Asimismo, el sindicato CIG publica un comunicado con la nota informativa sobre horario de verano y nota aclaratoria que dispone NOTA ACLARATORIA HORARIO DE VERAN 2018 Ante as consultas realizadas sobre o horario de verán, comunicolle que está prevista a sua aplicación para xornadas ordinarias de 7 horas e media, para o personal que teña horario oficial, flexibilidade automática e flexibilidade por conciliación.

Polo tanto quedan excluidos o personal suxeito a horarios especias, personal con reducción de xornada o personal a quendas, segón dispon a Instrucción do 20 de xuño de 2013, que xa se viña aplicando en anos anteriores.

En consecuencia, todas as consultas que se realicen sobre o horario de verán deben ser contestadas nese sentido polas unidades de persoal das distintas consellerias de acordo co disposto nesta nota informativa.

10.- Se aporta como doc.nº2 de las codemandadas nota informativa sobre el horario de verano de 2018 emitida por el Director Xeral de función pública el 27 de junio de 2018 en la que se dispone específicamente: Cuando entre en vigor el horario de verano se da la opción a los empleados públicos al igual que en la administración estatal a elegir entre continuar con su jornada reducida o acogerse a este horario (seis horas continuadas) durante el periodo que dura el mismo, Sin embargo lo que no se permite es aplicar a un horario reducido otra reducción de jornada dado que nos encontraríamos con la paradoja de que en determinados casos los empleados públicos acudirían a su puesto de trabajo como máximo dos horas diarias, y tampoco se cumpliría lo establecido para el horario de verano, que es una jornada continuada de seis horas iniemterrumpidas.

11.- Es de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo único de personal laboral de la Xunta de Galiciade (DOGA de 3 de noviembre de 2008).

12.- Se aportó como diligencia final por la Dirección Xeral de Función Pública la relación de trabajadores afectados por la exclusión de la jornada de verano en atención a su turno de trabajo o a tener una jornada reducida.

13.- Mediante Sentencia de 11 de julio de 2018, del Juzgado de lo Social n° 2 de Santiago de Compostela , en autos sobre TUTELA DE DERECHOS FUNDAMENTALES, n° 473/2018 se desestimó la acción ejercitada por una trabajadora de la FUNDACION PUBLICA GALEGA PARA A TUTELA DE PERSOAS ADULTAS en relación a la misma nota informativa y aclaratoria aquí enjuiciadas, que pretendía que: 1°.- Se declare que la conducta de la demandada es contraria al principio de igualdad consagrado tanto en el art. 14 de la CE como en las normas laborales básicas citadas.

2°.- Se deje sin efecto, la prohibición de acogerse al derecho a la jornada reducida de verano a todos/ as aquellos/as trabajadores/as con jornada reducida por cuidado de menores.

La Sentencia devino firme y se aporta como doc. 7 dela demandada.



TERCERO : En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: DESESTIMO la demanda presentada por la parte actora frente a AMTEGA (Axencia para a Modernización Tecnolóxica de Galicia) y Dirección Xeral da Función Pública (adscrita á Consellería de Facenda, ABSOLVIENDO a la demandada de las pretensiones en su contra formuladas.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por DON Maximiliano formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte XUNTA DE GALICIA.



QUINTO : Elevados por el Juzgado de lo Social NÚMERO DOS DE SANTIAGO DE COMPOSTELA de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha TRECE DE MAYO DE DOS MIL DIECINUEVE.



SEXTO : Admitido a trámite el recurso se señaló el día NUEVE DE JULIO DE DOS MIL DIECINUEVE para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO. - Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda, interpone recurso la representación letrada del actor, construyendo el primero de los motivos de suplicación al amparo del art. 193 c) de la LRJS , en el que denuncia vulneración del art. 222.4 LEC , estimando, en esencia, que no existe identidad subjetiva básica para entender la existencia de cosa juzgada.

El motivo debe prosperar. Sobre la cosa juzgada se viene distinguiendo doctrinal, legal y judicialmente desde hace décadas entre cosa juzgada formal (que es el efecto propio de las resoluciones irrecurribles, que se da dentro del mismo proceso) y cosa juzgada material (que viene referida, en general, a los efectos de la regla general -excepcionable- de inmutabilidad del fallo que provoca la cosa juzgada formal en otro proceso distinto, y que sólo motivos excepcionales permiten el extraordinario recurso de revisión contra la sentencia dotada de los efectos de cosa juzgada, de tal modo que fuera de los motivos del art. 510 LEC o de los especiales procedimientos de audiencia al rebelde o el incidente excepcional de nulidad de actuaciones, no cabe ataque alguno a la situación jurídica declarada por la sentencia firme). Y son esas precisiones (fuera ahora del aspecto meramente científico-doctrinal de la institución) las que (recogiendo la jurisprudencia recaída al interpretar el ya derogado art. 1252 CC ) se contienen ahora en el art. 222 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil (en su aspecto formal, la excepción aparece recogida en el art. 207 LEC ), según el cual la cosa juzgada material puede producir dos tipos de efectos: el negativo (o excluyente) y el positivo (o prejudicial).

El primero de ellos -que responde básicamente al principio non bis in idem - impone al juzgador la obligación de poner fin (sin entrar en el fondo del asunto) a un proceso que se refiera al mismo objeto que otro que concluyó con sentencia firme ( art. 222.1 LEC ), proscribiendo así toda decisión judicial futura entre las mismas partes referida al mismo objeto o pretensión procesal, tanto si se pretende el mismo como otro resultado que trate de corregir lo resuelto en un pleito anterior. La excepción de cosa juzgada material negativa, en efecto, ' constituye un óbice para la decisión del proceso actual cuando ya se hubiere resuelto por sentencia firme otro sobre la misma cuestión y entre las mismas partes ', que opera sobre ' la base de una situación jurídica ya dada en la realidad histórica -que no se puede desconocer- en virtud de una sentencia que es firme '. Así, según STS de 24 de enero de 2005 (rec. núm. 5204/03 ), para ' el art. 222 de la vigente LEC (Ley 1/200 de 7 de enero) ... 'la cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la Ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo', concretando a continuación el precepto que la identidad material de ambos procesos viene constituida por 'las pretensiones de la demanda y de la reconvención' (apartado 2); y la identidad subjetiva, con carácter general (apartado 3 en su párrafo primero), alcanza a 'las partes del proceso en que se dicte [la sentencia firme] y a sus herederos y causahabientes'. Esta Sala ya había venido interpretando con criterio flexible el precedente legislativo ( art. 1252 del Código Civil [ LEG 1889, 27] ), y, tal como razonábamos en nuestra reciente Sentencia de 20 de octubre de 2004 ( RJ 2004, 7163) (Recurso 4058/03 ), 'de esta concepción amplia de la cosa juzgada se hace eco ahora la LECiv ( RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) al enumerar las identidades que han de concurrir entre el primero y el segundo litigio; el texto del artículo 1252 citado, que consideraba necesario que 'entre el caso resuelto por la sentencia y aquel en que ésta sea invocada, concurra la más perfecta identidad entre las cosas, las causas, las personas de los litigantes y la calidad con que lo fueron', ha sido reemplazado por el artículo 222 de la LECiv que, en tono más condescendiente, ha mitigado el rigor en la apreciación de las identidades, con especial incidencia en la subjetiva pues, este precepto, en relación con el artículo 10 del propio texto legal, la cosa juzgada afecta a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes, así como a los sujetos, no litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes, tanto de las que comparezcan y actúen en juicio como a los titulares de la relación jurídica u objeto litigioso. Con la nueva normativa cobra mayor vigor la doctrina que proclama la Sentencia de esta Sala de 29 de mayo de 1995 ( RJ 1995, 4455) , considerando necesaria su aplicación a una relación como la laboral, de tracto sucesivo susceptible de planteamientos sucesivos por distintos sujetos diferentes con idéntica pretensión'. Otro tanto podemos decir respecto de la identidad objetiva, con referencia a la cual la expresión del art. 1252 del Código Civil 'las cosas y las causas' (interpretada por la doctrina en el sentido de que se refería a la petición formulada y a la causa de pedir) ha venido a ser sustituida por la de 'cuyo objeto sea idéntico' y la de que la cosa juzgada alcanza a 'las pretensiones de la demanda y de la reconvención' ( art. 222.1 y 2 LECiv ), dotando así el texto legal de una mayor flexibilidad, y también de mayor concreción, a la exigencia de las identidades objetivas '.

El segundo efecto de la cosa juzgada material, por su parte, impone al juzgador la obligación de estar a lo resuelto en un proceso anterior que concluyó con sentencia firme (tal y como regula hoy el artículo 222.4 LEC ). En efecto, atendiendo a lo que dispone el art. 222.4 LEC (' Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal ') para que se produzca el efecto positivo o prejudicial de cosa juzgada resulta presupuesto necesario que lo decidido en el primer proceso actúe en el segundo como elemento condicionante o prejudicial, de forma que la primera sentencia no excluye el segundo pronunciamiento, pero lo condiciona, vinculándolo a lo ya fallado; la función positiva o prejudicial de la cosa juzgada no impide, pues, que se dicte sentencia en el segundo juicio, pero ' vincula al tribunal del proceso posterior ' ( arts. 222.1 y 421.1 LEC ) y, por tanto, le obliga a seguir y aplicar los mandatos y criterios establecidos por la sentencia firme anterior o, enunciado en sentido negativo, prohíbe que pueda decidirse en un segundo proceso un tema o punto litigioso de manera distinta o contraria a cómo ya ha sido resuelto en sentencia firme en otro proceso precedente. En este sentido, ' la doctrina científica ha señalado que, así como la función negativa de la cosa juzgada material exige que entre los dos procesos, el anterior y el posterior, exista plena identidad de objeto (sea objeto actual u objeto virtual), para la eficacia positiva o prejudicial de la cosa juzgada basta con una especial conexión entre los objetos procesales, bien porque lo ya juzgado constituya una parte que haya de tomarse como base en el nuevo proceso, o bien porque lo juzgado constituya un prejuicio, un paso lógico ineludible para el juicio sobre el objeto del segundo proceso ' ( sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2007 [rec. núm. 1968/2005 ]).

Así, para que opere el efecto positivo de la cosa juzgada (que, como se ha indicado, no exige la identidad objetiva que es propia del efecto negativo y que, de darse, excluiría el segundo proceso) es suficiente con que lo decidido en el primer proceso actúe en el segundo como elemento condicionante o prejudicial, de forma que la primera sentencia no excluye el segundo pronunciamiento, pero lo condiciona, vinculándolo a lo ya fallado, lo cual, dicho en términos del número 4 del art. 222 LEC , significa que el primer pleito debe aparecer ' como antecedente lógico ' de lo que sea objeto del segundo. Más en concreto, el efecto positivo de la cosa juzgada no exige una completa identidad entre pleitos, exigiéndose desde antiguo por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, sentencia de 30 de julio de 1996 [RJ 19966413]) que para establecer su ' concurrencia ...

ha de apreciarse estableciendo un juicio comparativo entre la sentencia anterior y las pretensiones del ulterior proceso, de manera que la paridad entre los dos litigios ha de inferirse de la relación jurídica controvertida, comparando lo resuelto en el primero con lo pretendido en el segundo ... La cosa juzgada que establece el artículo 1252 CC , es la denominada cosa juzgada material, que puede contemplarse desde una distinta vertiente; una -negativa- plasmada en el principio jurídico 'non bis in idem', que no permite que una contienda judicial ya dilucidada por sentencia firme, pueda volver de nuevo, a plantearse; y la otra vertiente -positiva-, es la derivada de la obligación que tiene el juzgador de seguir absolutamente lo declarado en otro proceso anterior, cuando versen ambos sobre la misma controversia judicial. Por todo lo cual, aparte de los elementos subjetivos y objetivos, que deben ser los mismos en ambos procesos sucesivos, para que se dé la figura de la cosa juzgada material, es preciso que las pretensiones que se ejerciten en los mismos, tienen que tener el mismo 'petitum y causa petendi' '.

En suma, alcanzando la inmutabilidad de las resoluciones judiciales el doble sentido expuesto (esto es, en primer lugar, excluyendo la posibilidad de un nuevo proceso cuando, concurriendo determinadas identidades, se intenta el ejercicio de otra pretensión idéntica: efecto negativo; y, en segundo término, cuando no concurre la triple identidad que exige el efecto negativo o preclusivo, pero forman parte integrante de la pretensión cuestiones ya resueltas en un proceso anterior, el Tribunal queda vinculado al resultado o contenido de dicha sentencia anterior, como indiscutible hecho vinculante: efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada), resulta evidente, por consiguiente, que la cosa juzgada impide, por un lado, la repetición indebida de litigios y por otro procura, mediante el efecto de vinculación positiva a lo juzgado anteriormente, la armonía de las sentencias que se pronuncien sobre el fondo en asuntos judicialmente conexos. Y es en este segundo caso cuando se obliga a los órganos judiciales a que respeten lo decidido en un pronunciamiento anterior, al resolver sobre pretensiones que guardan alguna conexión con el anterior.

Pues bien, traslados todos los criterios expuestos al supuesto que aquí nos ocupa, resulta con relación al efecto positivo o prejudicial que éste exige: 1º) que en el primer pleito se haya entrado en el fondo del asunto, puesto que, según sentencia del Tribunal Supremo de 6 de junio de 2006 (rec. núm. 1234/2005 ), si ' la cosa juzgada obedece a la finalidad de impedir que sobre una misma cuestión se puedan dictar pronunciamientos definitivos contradictorios ... , el hecho de que la primera resolución no entre a conocer la cuestión de fondo ...

determina que tal sentencia no pueda llegar a ser nunca 'contradictoria' con la que - superado el obstáculo de procedimiento- resuelva la cuestión material en litigio '; 2º) que la cuestión debatida en el primer pleito se haya resuelto mediante sentencia; 3º) que ésta sea firme (esto es, que no quepa recurso contra ella o que éste no se haya formalizado); y 4º) siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal.

Así, una vez confirmada la existencia de tales presupuestos, deberá procederse, en primer lugar, a delimitar lo que constituye el objeto de los procesos -puesto que según el art. 222.4 LEC ' lo resuelto con fuerza de cosa juzgada ... vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto '-, para, en un segundo estadio, determinar si el objeto del primer pleito constituye un antecedente lógico de lo que sea objeto del segundo. Sea como fuere, lo cierto es que a la hora de delimitar el objeto del primer proceso hay que atender al hecho de que la norma de referencia se refiere a él como ' lo resuelto con fuerza de cosa juzgada ', debiendo dotar de contenido precisamente a ese 'lo resuelto con fuerza de cosa juzgada', pues ese 'resuelto' (o res iudicata ) es lo que hay que analizar predicándolo del objeto del segundo proceso para valorar la vinculación en la que consiste el efecto positivo de la cosa juzgada. Así, esta Sala entiende que para dotarlo de contenido debe prestarse atención a lo dispuesto en: 1º) el art. 222.2 LEC , donde se indica que ' La cosa juzgada alcanza a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, así como a los puntos a que se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 408 de esta Ley . Se considerarán hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquéllas se formularen '; 2º) el art. 400.2 LEC , según el cual ' De conformidad con lo dispuesto en al apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste '; y 3º) el art. 80 LPL , en donde se dispone que la demanda ' habrá de contener los siguientes requisitos generales: c) La enumeración clara y concreta de los hechos sobre los que verse la pretensión y de todos aquellos que, según la legislación sustantiva, resulten imprescindibles para resolver las cuestiones planteadas. En ningún caso podrán alegarse hechos distintos de los aducidos en conciliación o en la reclamación administrativa previa, salvo que se hubieran producido con posterioridad a la sustanciación de aquéllas. d) La súplica correspondiente, en los términos adecuados al contenido de la pretensión ejercitada '.

Pues bien, sobre esta base normativa, y teniendo presente que tradicionalmente el objeto del proceso ha sido entendido como la satisfacción de las pretensiones de las partes, identificadas por lo que se pide ( petitum ) y por qué se pide ( causa petendi ), a la hora de precisar la existencia o no de la excepción procesal de cosa juzgada material (positiva) debe atenderse de manera principal al petitum y a la parte dispositiva de la (primera) sentencia de instancia, pero sin dejar de prestar atención a por qué se pide y a los razonamientos que han llevado al juez a resolver el pleito tal y como lo ha hecho, o lo que es igual, atendiendo al objeto del pleito de manera flexible, no exigiéndose que el pleito nuevo sea una reproducción exacta del anterior, bastando cierto grado de identidad objetiva entre ambos procesos (no se exige la estricta identidad de la función negativa de la cosa juzgada), pues no es necesario que la coincidencia se produzca respecto de todos los componentes de los dos procesos, sino que, aunque en alguno de ellos no concurra la más perfecta equivalencia es bastante con que se produzca una declaración precedente que actúe como elemento condicionante y prejudicial de la resolución que ha de dictarse en el juicio posterior (la coincidencia de la que hablamos ha de ser tal que lo decidido en un primer proceso pueda considerarse antecedente lógico jurídico de lo que deba decidirse en el segundo). Se hace preciso, pues, atender a la esencia fundamental y a la finalidad que con los pleitos se persigue, de tal modo que si la resolución recaída en el primer proceso constituye un presupuesto esencial para la adecuada decisión del segundo, la excepción de cosa juzgada deberá ser acogida. Y ello siempre sobre la base de lo resuelto por la primera resolución, tanto de manera explícita como de manera implícita, es decir, que la cosa juzgada juega también con respecto a todo aquello que, aún no resuelto de manera expresa en el primer pleito, se deriva necesariamente de la sentencia recaída en él.

En este mismo sentido, debe incidirse en el hecho de que el efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada puede concurrir tanto si existe una identidad total de pretensiones entre los procesos como si no, puesto que -aun teniendo presente que cuando lo que se solicita en el segundo pleito es más amplio que lo pedido en el primero de aceptarse la posible existencia de cosa juzgada material podrían quedar sin respuesta cuestiones planteadas, violándose así el derecho a la tutela judicial efectiva- si el asunto está implícitamente resuelto en el primero siendo la diferencia de petitum en el segundo una simple treta jurídica en la presentación o planteamiento del conflicto, resulta obvia la existencia de concurrencia de objetos entre ambos. Y es que, no resulta infrecuente en la práctica judicial utilizar formas indirectas de atacar un resultado procesal adverso a través de la apertura de nuevos procesos sobre una misma materia, cuyo objetivo no es otro que el de tratar de obtener un resultado opuesto o contradictorio con la primera decisión judicial, siendo la institución de la cosa juzgada material la que persigue dar respuesta a estos fenómenos, impidiendo la iniciación de un proceso que tuviera por objeto tal opuesto resultado, ya que de otro modo se privaría de eficacia a lo que se decidió con firmeza en el proceso, lesionándose así la paz y seguridad jurídica de quien se vio protegido judicialmente por una sentencia dictada en un proceso anterior entre las mismas partes.

También debe precisarse igualmente que no cabe confundir objeto y acción, de tal forma que la identidad que exige la cosa juzgada no se pierde por el hecho de que se ejerciten acciones distintas, si esa diferencia no afecta a la concreta cuestión dirimida, tal y como sucede en el caso que nos ocupa, puesto que lo importante es la comparación de pretensiones, esto es, el interés jurídico cuya tutela se solicita, ya que lo contrario sería permitir que mediante un artificio, contrario al orden público, se ejercitara el mismo interés jurídico, bajo apariencia de acciones diferentes, o como afirma la doctrina científica: ' el artificio de cuya distinta deducción es puramente nominalista o a lo más, semántico, pero cuya identidad queda patente ante la simple comparación del contenido de ambas súplica '.

En último lugar, y por lo que aquí interesa, el precepto exige ' que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal '. De tal manera que, salvo la existencia de habilitación legal al efecto (lo que no es aquí el caso), la norma exige plena identidad en la persona de los litigantes, tal y como la propia LEC expresa en su exposición de motivos. 'con esta perspectiva, alejada de la idea de la presunción de verdad, de la tópica santidad de la cosa juzgada y de los confusión con los efectos jurídico-materiales de muchas sentencias, se entiende que, salvo excepciones muy justificadas, se reafirme la exigencia de la identidad de las partes como presupuesto de la específica eficacia en que la cosa juzgada consiste'. Se trata, además, de una interpretación que viene a confirmar el apartado 3 de propio precepto, cuando extiende la afectación de la cosa juzgada 'a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes, así como a los sujetos, no litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes conforme a lo previsto en el art. 11 de esta ley', esto es, la defensa de los derechos e intereses de consumidores y usuarios.

Por lo tanto, la cosa juzgada afecta a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes así como a los sujetos (consumidores y usuarios) que son los titulares de los derechos que fundamentan la legitimación que el art. 11 LEC atribuye a las organizaciones legalmente constituidas de consumidores y usuarios para la defensa de los intereses generales de los consumidores. Y así se expresa con claridad en el art. 222.4 LEC , que exige que los litigantes sean los mismos o que la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal. De ello resulta, pues, que la norma exige una plena concurrencia de la identidad subjetiva entre pleitos, a lo que se anuda la necesidad de preservar el derecho a la tutela judicial efectiva en cuanto comprensivo de los principios de contradicción y audiencia, que vienen manifestándose en el sentido de exigir, salvo previsión normativa en contra, la necesidad de que las partes sean las mismas para poder predicar el efecto de cosa juzgada.

Dicho todo lo anterior, y atendiendo a lo recogido en la sentencia de instancia, resulta que la resolución que menciona el juzgador de instancia no puede aparecer aquí como antecedente lógico del pleito que ahora nos ocupa, ya que los sujetos intervinientes en ambos pleitos son distintos, habiéndose referido la citada sentencia del Juzgado de lo Social nº.2 de Santiago de Compostela de 11 de julio de 2011 (autos nº. 473/2018) a una trabajadora de la Fundación Pública Galega para a Tutela de Persoas Adultas, que ninguna relación guarda con el aquí recurrente.



SEGUNDO .- En el segundo de los motivos de suplicación, de nuevo con amparo en el art. 191.c) LRJS , se denuncia vulneración del art. 6_0014art>14 CE , en relación con el art. 715707__h6_0039art>39 CE y vulneración del art. 12.1.e) ET y 17 ET y 37.6 ET , así como de la Directiva 97/1981/CE, estimando, en esencia, que la negación de jornada de verano a personas con reducción de jornada por guarda legal supone una discriminación indirecta y por lo tanto las disposiciones que lo amparen son nulas.

El motivo no prospera. La Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, aporta, en su art. 6.2 , una definición precisa de la discriminación sexista indirecta como 'la situación en que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pone a personas de un sexo en desventaja particular con respecto a personas del otro, salvo que dicha disposición, criterio o práctica puedan justificarse objetivamente en atención a una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean necesarios y adecuados'. De esta definición destacan los siguientes elementos: 1) debe ser una discriminación sexista, es decir, una situación de subordinación de las mujeres respecto a los hombres a causa de los prejuicios de género, en el tratamiento dado a una persona, en una diferencia de trato; 2) el trato otorgado a la víctima de la discriminación no resulta de un elemento de causalidad inmediata, sino que se interpone una circunstancia que obedece a diferencias físicas entre hombres y mujeres apreciables en promedio que, en la construcción social y cultural del género, se sobrevaloran o se minusvaloran, o a una característica social o cultural que se explica a consecuencia de los roles de género, si bien, esa circunstancia interpuesta no es un rasgo esencial en la construcción del género (si lo fuera sería una discriminación directa), sino una circunstancia de apariencia neutra en relación con la construcción del género y, para comprobar si esa circunstancia es realmente neutra o se encuentra en su trastienda la construcción del género, surge la necesidad -para la parte demandante- de acreditar un impacto adverso o una desventaja particular y la posibilidad -para la parte demandada- de justificar esa circunstancia en motivos ajenos a la existencia de discriminación por sexo; 3) la discriminación indirecta es oculta y colectiva, oculta en la medida en que, aunque los prejuicios de género son la causa mediata, la circunstancia interpuesta aparece como la causa inmediata, y colectiva en la medida en que son las características generales de un colectivo humano las que permiten pasar por encima de la circunstancia interpuesta y desvelar la causa discriminatoria mediata, de ahí la importancia en el ámbito de la discriminación indirecta de las pruebas de carácter estadístico, porque resultan adecuadas para apreciar las características generales del colectivo; 4) existe el elemento subjetivo del injusto, mientras en la discriminación directa suele cristalizar en dolo y, más excepcionalmente, en culpa, en la indirecta, salvo excepcionales supuestos dolosos, suele cristalizar en culpa con tendencia a la objetivación, en la medida en que solo se exonera el causante del impacto adverso o desventaja particular cuando acredite la existencia de una finalidad legítima en relación con la circunstancia interpuesta y que los medios para alcanzar dicha finalidad son los necesarios y los adecuados; 5) la situación de los varones es muy diferente en el ámbito de la discriminación indirecta con respecto al ámbito de la discriminación directa, mientras la directa admite víctimas varones de los prejuicios de género, en la indirecta los varones difícilmente serán la mayoría perjudicada por una disposición, criterio o práctica neutra, pero los varones sí pueden ser integrantes de un colectivo feminizado, en cuyo caso nada les debe impedir el hacer valer la prohibición de discriminación sexista indirecta; y 6) la prueba de la discriminación indirecta se rige a través de unas reglas comunes sobre carga de la prueba, la interposición de una circunstancia interpuesta en la discriminación indirecta incrementa las dificultades de prueba justificando la introducción de las consiguientes especialidades probatorias, como son el dictamen de organismos públicos competentes, la prueba estadística, o la necesidad estricta en la justificación empresarial.

Y en esta ocasión, a juicio de esta Sala, no existe en la medida empresarial una discriminación indirecta, a la vista de lo dicho, de un lado, porque la actividad probatoria desplegada por la parte recurrente no permite apreciar tal circunstancia; y de otro lado, además de por el hecho de que la discriminación indirecta en un caso relativo al horario de verano ya fue rechazada por esta Sala en sentencia de 26 de marzo de 2019 (Rec.

núm. 4252/2018 ), porque la medida empresarial puede justificarse objetivamente en atención a una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad son necesarios y adecuados, por cuanto que la medida empresarial se refiere a la jornada de verano, coincidimos con la juzgadora de instancia cuando afirma que resulta lógica la aplicación de la jornada de verano establecida, por cuanto que de aplicarse a las personas con reducción de jornada podría darse la circunstancia de que pasasen incluso a realizar en verano más horas de las que venían realizando, es decir, que no se trata de situaciones equiparables, el diferente trato se justifica en base al diferente tipo de jornada que se viene realizando.



TERCERO .- Como tercer motivo de suplicación, de nuevo al amparo del art. 193, apartado c), de la Ley Rituaria Laboral , la parte recurrente denuncia vulneración del art. 41 ET , art. 37.1 EBEP y 82 ET , estimando, en esencia, que nos encontramos ante una modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

El motivo no prospera. La parte alega que aquí nos encontramos con una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, pero para ello, conforme al art. 41.1 ET , se necesita una modificación de las condiciones de trabajo, y que esta sea sustancial, y aquí no se da ninguno de tales elementos: ni hay modificación ni de haberla resulta sustancial. Y así lo manifiesta acertadamente la juzgadora de instancia, afirmando: 1) que el trabajador no proporciona dato o elemento alguno que acredite que ninguna de sus circunstancias se haya visto modificada; y 2) no consta que se hubiese concedido al actor durante los años 2017 y 2018 reducción de su jornada de verano.



CUARTO . - Por todo lo que queda escrito procede, previa desestimación del recurso (por cuanto que la admisión del primer motivo de suplicación no ampara la aceptación del suplico de la demanda), dictar un pronunciamiento confirmatorio del suplicado. En consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada de don Maximiliano , contra la sentencia de fecha once de febrero del año dos mil diecinueve, del Juzgado de lo Social número dos de los de Santiago de Compostela , en proceso promovido por el recurrente frente a AMTEGA y la Dirección Xeral da Función Pública, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.