Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2617/2017 de 22 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO (-FF-)
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2015 0003737
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002617 /2017
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000747 /2015
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de A CORUÑA
RECURRENTE/S D/ña Eladio
ABOGADO/A: CRISTINA AUGUSTA GOMEZ LOZANO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: ASEPEYO, MUTUA DE A.T. Y E.P. DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 151,
Landelino , Simón , Adolfo
ABOGADO/A: JOSE LUIS MARTINEZ-OLIVARES GOMEZ, PAULA CHACON PICHEL , MARIA JOSE
FERNANDEZ GONZALEZ , MARIA PILAR RAMOS SANCHEZ
PROCURADOR: , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , ,
ILMO. SR. D. JOSE MANUEL MARIÑO COTELO
ILMO. SR. D. JUAN LUIS MARTINEZ LOPEZ
ILMO. SR. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA
En A CORUÑA, a veintidós de septiembre de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002617/2017, formalizado por LA LETRADA DOÑA CRISTINA
GÓMEZ LOZANO, en nombre y representación de ASEPEYO, MUTUA DE A.T. Y E.P. DE LA SEGURIDAD
SOCIAL NÚMERO 151, contra la sentencia número 578/2016, dictada por EL XDO. DO SOCIAL N. 1 de A
CORUÑA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000747/2015, seguidos a instancia de DON
Eladio representado por LA LETRADA DOÑA CRISTINA GÓMEZ LOZANO frente a ASEPEYO, MUTUA DE
A.T. Y E.P. DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 151, DON Landelino asistido de LA LETRADA DOÑA
PAULA CHACÓN PICHEL, y COMUNIDAD HEREDITARIA DE DON Adolfo asistida de LA LETRADA DOÑA
PILAR RAMOS SÁNCHEZ, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. Dº JUAN LUIS MARTINEZ LOPEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO : D. Eladio presentó demanda contra ASEPEYO, MUTUA DE A.T. Y E.P. DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 151, DON Landelino , DON Simón , Y COMUNIDAD HEREDITARIA Adolfo , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 578/2016, de fecha nueve de diciembre de dos mil dieciséis .



SEGUNDO : En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO. D. Eladio presta servicios para MUTUA ASEPEYO desde el 2 de enero de 1998 con categoría de DUE y salario de 706,61 euros. En el informe de vida laboral consta dado de alta por las siguientes empresas: - Landelino : 7/11/84-5/4/85 - Simón : 17/4/85 - 29/2/88 - Adolfo : 1/3/88 - 31/12/91 - - ASEPEYO: 10/1/92 - 6/2/92 - ASEPEYO: 2/1/98 - 28/11/98 - ASEPEYO: 29/11/98

SEGUNDO. El 8 de junio de 2015 y con efectos de la misma fecha, la empresa comunicó al trabajador su despido por causas disciplinarias por transgresión de la buena fe contractual y disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de su trabajo. Se aporta la carta como documento 1 de los de la parte demandante, dándose por reproducido su íntegro contenido.

TERCERO. El 29 de septiembre de 2014 la empresa remitió al trabajador una comunicación de amonestación por escrito como consecuencia de la falta de asistencia su puesto de trabajo sin solicitar permiso el día 19 de septiembre de 2014. El 11 de febrero de 2013 se remitió al trabajador aviso por escrito por supuesto incumplimiento de sus obligaciones laborales.

CUARTO.

El trabajador maneja aparatos emisores de radiación en el desarrollo de su profesión, estando sometido a controles dosimétricos por parte de la mutua desde 1 de marzo de 1985. Dichos controles se realizan a toda persona que, siendo o no asalariada de la mutua, realizase para la misma, tareas que implicasen la exposición a algún tipo de radiación.

QUINTO. El 28 de mayo de 2015 la enfermera Dª Evangelina remitió un correo electrónico al trabajador con el siguiente contenido: Eladio , me puedes decir dónde está la autorización del SPS? Únicamente tenemos el consentimiento del paciente. Procedo a hacer la petición, saludos.

El 27 de marzo de 2015 D Sacramento remitió correo electrónico al trabajador en el que dice: ...Ayer Sergio vio a esta persona antes de las 18.00 h tiempo más que suficiente para hacer todos los trámites que requiere la solicitud de RHB de un paciente en el CA, teniendo en cuenta además que ayer por la tarde sólo realizaste 5 valoraciones de enfermería y todas ellas antes de las 18:00 h. No sólo no puede repetirse el hecho de dejar las gestiones sin hacer y pasárselas a la DUE de mañana, sino que, y ya lo hemos comentado infinidad de veces, no se puede dejar a un paciente sin cita sucesiva. Los costes de IT y citación cuando ello sucede influyen mucho en los resultados del centro y a estas alturas ya deberías ser consciente de ello.

SEXTO. El trabajador no ostenta ni ha ostentado en el último año la representación legal o sindical de los trabajadores. SÉPTIMO. El 14 de julio de 2015 se celebró acto de conciliación previa con el resultado, sin avenencia.



TERCERO : En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo estimar y estimo la demanda presentada por D. Eladio contra ASEPEYO MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES, Landelino , Simón , COMUNIDAD HEREDITARIA DE Adolfo y declaro IMPROCEDENTE el despido del actor del que ha sido objeto, condenando a la MUTUA ASEPEYO a que, en el plazo de cinco días desde la fecha de la notificación de la sentencia, opte entre la READMISIÓN inmediata del demandante, en las mismas condiciones que regían con anterioridad, con abono, de los salarios de tramitación desde la fecha del despido, hasta la notificación de esta resolución, que ascienden a 23,23 euros diarios o bien al abono de una INDEMNIZACIÓN por despido a razón de 16.725,60 euros. En fecha veinticuatro de Enero de dos mil diecisiete se dictó Auto de Aclaración cuya parte dispositiva es la que sigue: Se estima la solicitud de aclaración y se dispone que en el fallo de la sentencia se añada lo siguiente: Se desestima la demanda frente a Landelino , DON Simón Y COMUNIDAD HEREDITARIA DE Adolfo , absolviendo a estos demandados de todas las pretensiones deducidas en su contra.



CUARTO : Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por DON Eladio formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por las contrapartes DON Carmelo , ASEPEYO, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 151.



QUINTO : Elevados por el Juzgado de lo Social NÚMERO UNO DE REFUERZO DE A CORUÑA de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha SIETE DE JUNIO DE DOS MIL DIECISIETE.



SEXTO : Admitido a trámite el recurso se señaló el día DIECINUEVE DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL DIECISIETE para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia estima en parte la demanda formulada por el actor, declarando la improcedencia del despido condenando a la MUTUA ASEPEYO a que en el plazo de cinco días desde la notificación de dicha resolución opte entre la readmisión del actor en las mismas condiciones que regían con anterioridad, o el abono de una indemnización de 16.725#60 euros; en caso de optar por la readmisión deberá abonar los salarios de tramitación a razón de 23#23 euros diarios; absolviendo a los restantes demandados.

Contra dicha resolución interpuso recurso de suplicación la Letrada de la parte accionante, para pedir la revisión de los hechos declarados probados y para denunciar la infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia.

Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la L.R.J.S ., solicita la revisión de los hechos declarados en la resolución recurrida, en concreto, la modificación del ordinal primero, para que se sustituya en la primera línea del mismos presta servicios por está dado de alta de forma continuada y sustituir el salario de 706,61 euros por 766,43 euros y añadir in fine que el trabajador desde enero de 1992 a 1998 tiene ingresos mensuales en su cuenta bancaria con promedio de cobro de 70.000 antiguas pesetas.

No procede la revisión solicitada, por los siguientes motivos: 1) Porque no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1997 , 18 y 27 de marzo de 1998 , 8 y 30 de junio de 1999 , y 2 de mayo de 2000 ).

2) Porque de conformidad con una reiterada doctrina, la mera alegación de prueba negativa no puede fundar un error de hecho ( sentencia de 3 de abril de 1998, Rec. 2988/95 ) ni permite la variación de la declaración de hechos probados efectuada por la Juez de instancia en la sentencia recurrida, solo impugnable cuando se evidencia error en los mismos y se acredita mediante prueba documental o pericial obrante en autos, como ya se ha dicho.

3) Porque la facultad de la valoración conjunta de la prueba incumbe con exclusividad al juzgador de instancia y su versión de los hechos declarados probados sólo puede ser atacada e impugnada cuando se citen pruebas documentales o periciales que revelen inequívocamente el error sufrido, sin necesidad de hipótesis, conjeturas o razonamientos más o menos lógicos. Pues como esta propia Sala ha señalado de forma reiterada, ...hay que reconocer que es al Juzgador de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LPL , en relación con el artículo 632 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil . De manera tal que en el recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido, y, sólo de excepcional manera, puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente - artículos 191 b ) y 194 de la LPL - pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador «a quo» hubiera podido incurrir, o cuando los razonamientos que le han llevado a éste a su conclusión fáctica, a los que debe referirse en los fundamentos de derecho - artículo 97.2 de la LPL -, carezcan de la más elemental lógica.

4) Porque como razonó el Tribunal Constitucional en su Sentencia núm. 294, de 18 octubre 1993 , «el recurso de suplicación no es un recurso de apelación ni una segunda instancia, sino un recurso extraordinario, de objeto limitado, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada.

Por lo que la revisión solicitada ha de venir rechazada.



SEGUNDO .- Al amparo del apartado c) del mencionado artículo 193 de la L.R.J.S ., denuncia la parte recurrente la infracción del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el 54.4 del mismo cuerpo legal y de los artículos 6.4 , 7.1 y 7.2 del Código Civil . Alega, en síntesis, que a la vista de los hechos declarados probados y de los que se insta la revisión, el demandado viene prestando servicios para la Mutua desde el años 1984, siendo dado de alta a nombre de los propios médicos que tenían consulta y prestaban servicios para la Mutua demandada y directamente para la Mutua desde el 10.1.1992. Por todo ello solicita la revocación de la resolución recaída en el sentido de fijar la antigüedad el 7.11.1984 o subsidiariamente el 10.01.1992, manteniendo los restantes pronunciamientos.

Tal pretensión, supeditada al éxito de la revisión solicitada que, por lo arriba expuesto, ha sido rechazada, no puede ser estimada.

En primer lugar, no es posible remontar la antigüedad al año 1984, como pretende la parte recurrente, cuando no hay la menor constancia que desde entonces haya prestado servicios para la Mutua demandada o que haya habido irregularidades en los sucesivos contratos.

En segundo lugar, ha quedado probado que el demandante ha prestado servicios para la Mutua Asepeyo de 10.01.1992 a 06.02.1992. Y posteriormente desde el 02.01.1998 al 28.11.1998. Y desde el 29.11.1998 hasta la fecha del despido.

Y respecto de la duración de las interrupciones ( SSTS 8 de marzo 2007, rec. 175/2004 ; 17 de diciembre 2007, rec. 199/2004 ; 18 de febrero 2009, rec. 3256/2007 ; 17 de marzo 2011, rec. 2732/2010 ), es doctrina reiterada que en supuestos de sucesión de contratos temporales se computa la totalidad del tiempo de prestación de servicios a efectos de la antigüedad, cuando ha existido la unidad esencial del vínculo, lo que comporta que se le haya quitado valor con carácter general a las interrupciones de menos de veinte días, pero, también, a interrupciones superiores a treinta días, cuando la misma no es significativa, dadas las circunstancias del caso, a efectos de romper la continuidad en la relación laboral existente.

La aplicación de dicha doctrina al supuesto de autos nos lleva a considerar que la interrupción de casi seis años que ha existido en este caso, es lo suficientemente amplia y significativa para no poder apreciar aquella unidad esencial del vínculo. De ahí, que en el supuesto enjuiciado, la antigüedad sea la señalada en la sentencia de instancia, es decir la fecha de 2 de enero de 1998 , pues desde el 6.02.1992, fecha de la baja en la Mutua, que no ha sido cuestionada en ningún momento, hasta la nueva alta de 2.01.1998, ha transcurrido un tiempo lo suficientemente largo (casi seis años) para poder apreciar la interrupción del vínculo.

Por todo ello, procede la desestimación del recurso de suplicación formulado por la parte accionante, confirmando la resolución recurrida.

En consecuencia,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por la Letrada Dña. Cristina Gómez Lozano, en nombre y representación de D. Eladio , contra la sentencia de fecha nueve de diciembre de 2016 dictada, por el Juzgado de lo Social Número Uno de A Coruña , en el procedimiento 747/15, seguido sobre despido, confirmando la expresada resolución.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 euros en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo Observaciones ó Concepto de la transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.