Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2623/2017 de 05 de Octubre de 2017

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARIA SRA. FREIRE CORZO - M
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2016 0003001
Equipo/usuario: MJ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002623 /2017
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000596 /2016
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña María Teresa
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL: FRANCISCO NAZARIO DIZ GARCIA
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO. SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA. SRA. Dª. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA. SRA. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a cinco de octubre de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002623 /2017, formalizado por Dª María Teresa , contra la sentencia
dictada por XDO. DO SOCIAL N. 5 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000596 /2016,
seguidos a instancia de María Teresa frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo
Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª María Teresa presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia , de fecha dieciséis de marzo de dos mil diecisiete

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '1°.- La parte demandante nació el día NUM000 -1965 y está afiliada al régimen de autónomos de la Seguridad Social, siendo su última profesión habitual la de mayorista compra de pescado. 2º.- El INSS, en resolución de fecha de salida de 12-5-2010, sobre la base del informe del EVI reconoce a la demandante 'la pensión de incapacidad permanente en grado total para la profesión habitual'.

En el año 2011 se inicia un expediente de revisión de grado que termina con resolución del INSS de 13-5-11 que confirma el grado de incapacidad ya reconocido sobre la base del informe de EVI y dictamen propuesta que obra en actuaciones. A instancia de la actora se inició un expediente de revisión de grado en virtud de escrito presentado el 4-2-16. El INSS resolvió en resolución de fecha de 21-3-16 confirmar el grado de incapacidad reconocido de IP total al denegar expresamente la revisión instada por la parte actora que pretendía el reconocimiento de IP absoluta. El informe de síntesis del EVI señala que 'se mantiene limitación para tareas de moderada sobrecarga de raquis, manejo frecuente de pesos, posturas forzadas, elevación repetida de brazos por encima de la horizontal y de elevada carga mental/responsabilidad'. Se reconoce marcha sin déficit, movimientos lentos pero aparentemente no dificultosos con maniobras radiculares negativas. Hombros limitados simétricamente en abd-antep a 155°, resto de articulaciones Periféricas con BA conservado. Fuerza y sensibilidad conservadas. Se da por reproducido en su integridad el dictamen propuesta del EVI de fecha de 16-3-16 y que sirve de base a la resolución recurrida, que obra en el expediente administrativo. 3°.- La parte actora agotó la vía administrativa previa.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:' FALLO: DESESTIMO la acción sobre reconocimiento de Incapacidad permanente absoluta formulada por Dña. María Teresa frente al INSS, confirmando la resolución recurrida y absolviendo a la segunda de los pedimentos dirigidos frente a ella.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por María Teresa formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 06-06-2017.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- DÑA. María Teresa interpone en su día demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL solicitando que se le declare afecta de una IPA por agravación de sus dolencias iniciales. La sentencia de instancia desestima la demanda presentada al entender que la agravación de tales dolencias no le impide para el ejercicio de toda profesión u oficio. Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora y formula recurso de suplicación en el que solicita que, previa estimación del mismo, se dicte nueva sentencia estimando las pretensiones de la demanda. El recurso ha sido impugnado por el INSS.



SEGUNDO .- En su primer motivo de recurso, y con amparo en el art. 193 b) de la LRJS la recurrente pretende varias modificaciones fácticas, pretensión que ha de ser examinada a tenor de reiterada jurisprudencia que establece que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

No obstante , antes de entrar a resolver sobre tal cuestión hemos de indicar que la redacción fáctica de la sentencia de instancia incurre en unas omisiones y errores cuya corrección no ha sido solicitada por la parte recurrente , lo cual hubiera sido muy deseable. Hemos de recordar que nos encontramos ante una revisión de grado por agravación por lo que lo correcto es que en sede fáctica conste el cuadro clínico residual del beneficiario de la prestación tanto en el momento en el que se le reconoce la prestación inicial como el correspondiente al momento en el que se pretende la revisión de grado. En cuando al cuadro inicial la sentencia no lo recoge, y así con respecto a lo ocurrido en los años 2010 y 2011 solo se señala que ha habido sendos expedientes en los que se declara a la actora afecta de IPT y se confirma el grado. En cuanto al cuadro existente en el momento en el que solicita la revisión- año 2016- tampoco se recoge expresamente en sede fáctica ,sino que se hace por remisión, por íntegra reproducción, al dictamen propuesta del EVI de 16 de marzo de 2016, señalando en la fundamentación jurídica, que de la comparativa de los informes de síntesis y de los dictámenes propuestas que se contienen en el expediente administrativo no existe justificación para la IPA.

Pues bien, si acudimos al informe médico de revisión de incapacidad , previo al dictamen de 16 de marzo de 2016 , que es al que se remite el Juez a quo en su fundamentación jurídica -ya que se ciñe a los informes del EVI- el que refleja la recurrente en su motivo segundo, y al que refiere parcialmente el INSS al impugnar el recurso , apreciamos cual era la situación de la recurrente en ambos momentos; situaciones que debería de constar en sede fáctica y no constan, siendo estas: En el 2010 ( punto 2 del informe) -Cuadro clínico residual: Lumbalgia; Entesopatía de la región de las caderas. Sd. Ansioso-depresivo -Limitaciones orgánicas y funcionales: Alteración psiquiátrica no estabilizada. Algias con buena funcionalidad.

En el año 2016 ( punto 3 del informes coincidente con dictamen del EVI).

-Cuadro clínico residual: Psoriasis. Fibromialgia en contexto distímico de larga evolución . En may/02 Artrodesis cervical con BAK por hernia discal en C5-C6 . En nov/14 microdiscectomía L4-L5 dcha por hernia discal migrada. Sd facetario lumbar postox; bloqueo - text en may/15 con mejoría transitoria . Bloqueo facetario L4-L5-S1 bilateral en feb/16 . RMN mar/15 : Tendinopatía calcificante manguito rotador bilateral; ondas de choque jul/15 Entrando ya en las revisiones solicitadas por la parte recurrente en primer lugar solicita que se adicione un nuevo hecho que sería el cuarto con el siguiente contenido: '

CUARTO.- En informe emitido en fecha 13.04.16 por el Servicio de Psiquiatría del CHUSC , a la trabajadora se le diagnostica ' distimia, un trastorno depresivo recurrente ( resistente antidepresivos) ' y se señala que 'con frecuencia presenta trastornos depresivos graves, con ideación autolítica , por lo que es necesario administrarle Neurolépticos- Antipsicóticos a dosis altas. Mala respuesta a todo tipo de antidepresivos : IRSS , Duales, Tricíclicos y ansiolítico. Pese al tratamiento recibido durante estos años y las patologías orgánicas que padece la actora y que le ocasionan algias intensas en que tienen que inyectarla con analgésicos en su centro de salud PAC, la clínica depresiva tiene mal pronóstico.' Apoya la redacción en el informe obrante a los folios 18-19.

La adición no se admite y ello porque no es cierto que el Juez a quo haya negado la eficacia probatoria de dicho informe con único sustento en que se trata de un informe posterior al dictamen propuesta del EVI.

De ser así el argumento judicial no sería admisible ya que al tratarse de un informe emitido pocos días después de dicho dictamen propuesta, y referirse a una patología que la actora padece desde hace años ( ya se consideró a los efectos de declararse en IPT) necesariamente tendríamos que admitir que se tratan de dolencias ya instauradas y que han de ser objeto de valoración. Pero el Juez a quo entra a valorar el contenido de dicho documento y no le da mayor credibilidad que al EVI, porque en el informe del CHUS no se recogen elementos objetivos (fechas, duración, intensidad... ) que avalen la existencia de esos momentos puntuales y concretos a los hace referencia señalando que el referido informe carece de una sólida razón de ciencia. Por lo tanto ,habiendo valorado ya el Juez dicho informe, y habiéndole denegado eficacia probatoria, lo que no puede pretender la parte es que prime su parcial y subjetiva interpretación sobre la objetiva e imparcial del Juez.

En segundo lugar solicita que se adicione un nuevo hecho que sería el quinto con el siguiente contenido: 'QUNTO.- Se constata una evolución de las limitaciones en raquis que el Especialista en Neurocirugía del CHUSC, Dr. Genaro , describe en informe médico de fecha 28.01.16: 'En 12/11/14 es intervenida quirúrgicamente realizando microdisectomía . Tras la cirugía se resolvió la ciatalgia, pero presenta episodio de lumbalgia incapacitante secundaria a un síndrome facetario. En mayo de 2015 reingresa en el Servicio y es intervenida realizando un bloqueo facetario L3-L4, L4-L5,L5-S1, manteniéndose con un nivel tolerable de molestias hasta septiembre de 2015 en el que el cuadro recidiva. Actualmente con tratamiento analgésico y AINES , está incapacitada para realizar cualquier esfuerzo o mantener posturas tanto en bipedestación como en sedestación y fue puesta en lista de espera para realizar un nuevo bloqueo facetario. Consta en informe del Especialista en Traumatología del CHUSC. Dr. Mariano de fecha 18/12/15 que la demandante es paciente de la Unidad del Dolor' Apoya la redacción en los informes obrantes a los folios 15, 16 y 17.

De nuevo no se admite la redacción propuesta ya que tal evolución ha sido recogida por el EVI tal como se aprecia de la lectura del dictamen propuesta de marzo de 2016, y a su vez el Juez ha preferido dar preferencia a lo concluido por dicho Equipo Evaluador frente a lo informado por los facultativos de la sanidad pública sin que ello pueda interpretarse como un error en la valoración de la prueba sino que , como ha señalado esta Sala de suplicación de forma reiterada, no es más que la consecuencia de la valoración de la prueba conforme a las normas de la sana critica.



TERCERO .- A continuación la recurrente formula un único motivo al amparo del art. 193 c) de la LRJS señalando que la sentencia de instancia infringe normas sustantivas que concreta en los art. 193 y 194.5 de la LGSS , señalando que las dolencias de la actora le hacen tributaria de una IPA.

Para que proceda la revisión de grado por agravación de las dolencias , y al amparo de lo previsto en el art. 200. 2 en relación con el art. 194 del TRLGSS 8/2015 de 30 de octubre en consonancia con la jurisprudencia interpretativa del art. 143 TRLGSS 1/1994 de 20 de junio cuya doctrina sigue siendo de total aplicación, exige el cumplimiento de dos requisitos: a) que realmente las dolencias primitivas hayan empeorado, o que, por la concurrencia de éstas con otras aparecidas con posterioridad, el cuadro clínico del trabajador sea más grave que cuando se le reconoció el grado de invalidez permanente que pretende modificar , recordando el Tribunal Supremo que en el art. 143 no se alude a «las lesiones», sino a la eventual alteración «del estado invalidante», de lo que se desprende que tal expresión «estado» hace referencia a la situación completa y global del incapacitado, ( sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2006 ) y b) que dicho empeoramiento o agravación, en el caso de que el nuevo grado pretendido sea el de una IPA, repercuta de tal forma en la capacidad de quien la padece que, efectivamente, la anule por completo, totalmente, al estar privado por ella de capacidad residual que le permita realizar cualquier tipo de actividad laboral.

Partiendo de tales premisas la denuncia formulada no puede prosperar , y ello porque si bien la comparativa de la situación existente en el año 2010, con la existente en el año 2016 permite apreciar la aparición de nuevas dolencias, sobre todo de carácter físico, , no podemos concluir que la situación actual haga a la actora tributaria de una IPA . A tal efecto hemos de remitirnos al art. 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , puesto en relación con la DT 26 de la misma norma , dispone que la incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez. Añadiendo en el punto 5 que ' Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio' Aplicando la jurisprudencia interpretativa del anterior art. 137 LGSS y en lo que se refiere al grado de incapacidad permanente, que entendemos que es perfectamente aplicable a la redacción actual , el grado de absoluta solo será procedente cuando la capacidad laboral del paciente es tan mínima que las posibilidades de acceso al mundo laboral del mismo son nulas , ya que ' toda actividad profesional requiere un mínimo de dedicación, rendimiento y diligencia, que precisa en cualquier caso una aptitud laboral que en razonable medida sea valorable en el ámbito del mercado de trabajo ( STS de 24-4-90 Ar. 3494), puesto que la prestación de un oficio, por liviano o sedentario que sea, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permanencia en él durante la jornadas y estar en condiciones de consumar una tarea que aun siendo leve demanda en cierto grado de atención y una moderada actividad física ( STS de 27-2-90 Ar. 1243), de manera que a los efectos de calificación de la IP la actividad laboral implica no sólo la posibilidad de realizar el trabajo, sino de efectuarlo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia de modo continuo durante toda la jornada laboral ( STS de 23-2-90 Ar. 1219), por lo que la inhabilitación para el trabajo debe entenderse como absoluta si las lesiones sólo consienten quehaceres determinados y livianos con afán de superación y de sobreponerse al dolor más allá de lo que es exigible como normal diligencia ( STS de 4-12-89 Ar. 8929)'.

( STSJ Galicia de 15 de enero de 1999 .) A la vista de tal jurisprudencia, y del relato de hechos probados, cuyo contenido se mantiene inalterado, hemos de concluir que la situación de la actora , como antes indicamos, no le hacen tributaria de una IPA ya que las patologías que padece no le impiden en el momento enjuiciado la realización de actividades livianas y/ o sedentarias por lo que restándole capacidad residual no es posible acceder al grado de invalidez postulado.

Tal conclusión se obtiene de las limitaciones que se consideran como acreditadas y que son para tareas de moderada sobrecarga de raquis , manejo frecuente de pesos, postura forzadas, elevación repetida de brazos por encima de la horizontal y de elevada carga mental/responsabilidad .

En base a tal argumentación necesariamente hemos de pronunciarnos en el sentido de que la sentencia de instancia no incurre en el reproche jurídico que contra ella se dirige por lo que el recurso debe de ser desestimado y la sentencia de instancia confirmada. Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el Graduado Social Sr. Díz García , actuando en nombre y representación de Dª. María Teresa , contra la sentencia de fecha dieciséis de marzo de dos mil diecisiete dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de A Coruña , en autos 596/2016 sobre revisión de grado de invalidez seguidos a instancia del recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.