Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2624/2017 de 11 de Octubre de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO -IP-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36038 44 4 2016 0000836
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002624 /2017
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000214 /2016
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de PONTEVEDRA
RECURRENTE/S D/ña Bibiana
ABOGADO/A: LUIS YEBRA-PIMENTEL VILAR
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA. SRA. Dª ROSA MARIA RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMO. SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA
ILMA. SRA. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a once de octubre de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002624/2017, formalizado por EL LETRADO DON LUIS JAVIER
YEBRA-PIMENTEL VILAR, en nombre y representación de DOÑA Bibiana , contra la sentencia número
121/2017, dictada por EL XDO. DO SOCIAL N. 2 de PONTEVEDRA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL
0000214 /2016, seguidos a instancia de DOÑA Bibiana frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO : Dª Bibiana presentó demanda contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 121 /2017, de fecha veinticuatro de abril de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- Dª Bibiana , con DNI n° NUM000 , nacida el día NUM001 .1956 y de profesión empleada de hogar, afiliada con el número NUM002 al Régimen General de la Seguridad Social, solicitó ante el INSS la declaración de invalidez permanente, siéndole denegada por no encontrarse en situación de invalidez en grado alguno indemnizable y por no reunir el período mínimo de cotización exigido para causar pensión de incapacidad permanente, ante cuya decisión interpuso reclamación previa, también desestimada por idénticos razonamientos en resolución de 28.4.16. El Equipo Médico de Valoración de Incapacidades emitió el 16.3.16 su juicio clínico laboral.

SEGUNDO.- Tiene la demandante carencia suficiente y una base reguladora de 250,29 euros. Padece las siguientes enfermedades o lesiones derivadas de enfermedad común: Hallus valgus izquierdo. Hallus valgus derecho intervenido en septiembre de 2015. Cervicalgia. Cervicoartrosis. Lumbalgia mecánica. Limitada para tareas que impliquen sobrecarga mecánico articular en períodos de reagudización sintomática.

TERCERO.- La demandante acredita un total de 2158 días cotizados (1932 de ellos cotizados en los diez años anteriores a la fecha del hecho causante).



CUARTO.- La base de cotización del mes de enero de 2016 ascendió a 344,81 euros.



TERCERO : En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por Dª Bibiana contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a la entidad demandada de todas las pretensiones de la demanda.



CUARTO : Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por DOÑA Bibiana formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social NÚMERO DOS DE PONTEVEDRA de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha OCHO DE JUNIO DE DOS MIL DIECISIETE.



SEXTO : Admitido a trámite el recurso se señaló el día DIEZ DE OCTUBRE DE DOS MIL DIECISIETE para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- Dña. Bibiana interpone en su día demandada contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL solicitando que, previa estimación de la misma, se declare a la actora afecto de una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de empleada de hogar . La sentencia de instancia desestima la demanda presentada, pronunciamiento frente al que se alza la actora y formula recurso de suplicación en el que solicita que, previa estimación del mismo, se dicte sentencia por la que se estime el recurso, se revoque la sentencia de instancia ,y se dicte otra en su lugar por la que se reconozca a la recurrente la prestación de incapacidad permanente en el grado de parcial , con los correspondientes incrementos y mejoras desde el inicio del expediente.



SEGUNDO .- Para ello, en primer lugar y con apoyo en el artículo 193. b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , insta la modificación del hecho probado segundo, para que con base al informe médico que indica, se añadan dolencias y se modifiquen las limitaciones que se recogen en el hecho probado segundo y que el mismo quede redactado , con todas estas modificaciones, con el siguiente contenido.

Tiene la demandante carencia suficiente y una base reguladora de 250,29 euros. Padece las siguientes enfermedades o lesiones derivadas de enfermedad común: Hallus valgus izquierdo. Hallus valgus derecho intervenido en septiembre de 2015. Cervicalgia. Cervicoartrosis. Lumbalgia mecánica.

CERVICOARTROSIS SEVERA: CERVICALGIAS RECIDIVANTES POR HERNIA DISCAL DE LOCALIZACIÓN PARAMEDIAL . C5-C6 QUE COMPRIME LA RAÍZ C6 DERECHA Y AL CORDON MEDULAR . EN EL ESPACIO C6-C7 SE OBSERVA OSTEOFITOSIS VERTEBRAL POSTERIOR ASOCIADA A HERNIA DISCAL DE LOCALIZACION MEDIAL, CON DISMINUCIÓN DEL CALIBRE DE LOS AGUJEROS DE CONJUNCION.

ESPONDILOARTROSIS LUMBAR:CON LUMBALGIAS/LUMBOCIÁTICAS RECIDIVANTES DEBIDO A PROTUSIÓN DISCAL L5-S1 CON PREDOMINIO FORAMINAL IZQUIERDO, CON DISMINUCIÓN DEL CALIBRE DEL RECESO LATERAL DERECHO, Y DEL LADO IZQUIERDO CON COMPRENSIÓN DE LA RAIZ L5 IZQUIERDA . SE OBSERVAN SENDAS PROTUSIONES DISCALES A NIVEL L3-L4 Y L4-L5.

SINDROME DEPRESIVO-ANSIOSO: CON DISTIMIA DE AÑOS DE EVOLUCIÓN DESDE EL EXITUS DE SU ESPOSO. EL SNITOMA CENTRAL ES LA IRRITABILIDAD Y EL INSOMNIO.

EN OCTUBRE DEL AÑO 2015 SE OBSERVA PRESENCIA DE PROTEÍNA MONOCLONAL IG-G- KAPPA QUE ESTÁ SIENDO ESTUDIADA EN EL S. DE HEMATOLOGÍA DEL HOSPITAL DE REFERENCIA PARA DESCARTAR GANMAPATIA MONOCLONAL.

Limitada para tareas que impliquen sobrecarga mecánico articular.

Apoya la redacción en el informe del Dr. Carlos José que señala que obra en expediente administrativo y que acompañó en el ramo de prueba, sin que indique el folio al que hemos de remitirnos.

La pretensión ha de ser examinada conforme a lo declarado por esta Sala de forma reiterada en el sentido de que el error de hecho que pudiese justificar la revisión fáctica pretendida, debe resultar necesariamente de documento o pericia que de forma directa y evidente pongan de manifiesto la equivocación que se atribuye al Juzgador a quo , a quien corresponde la facultad de valorar la prueba conforme a las normas de la sana crítica ( art. 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ). Es el Juez de instancia, quien preside la práctica de toda las pruebas en el acto del juicio, y quien escucha las alegaciones de las partes, bajo los principios de inmediación y contradicción, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar los elementos de convicción con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 97.2 de la Ley procesal citada.

Cierto es que tal facultad de valoración probatoria no se encuentra excusada de fiscalización en este trámite procesal , lo que significa que puede ser censurada , y en consecuencia modificada, cuando se aprecia que en la valoración de la prueba el Juzgador de instancia no se ha ajustado a tales reglas de la sana crítica; sin embargo dada la naturaleza excepcional de recurso de suplicación el examen de la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia ha de hacerse respetando tres reglas básicas: 1 ª) en caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse en el examen y valoración de un documento en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias e incompatibles entre sí debe prevalecer la conclusión fáctica sentada por el juzgador en virtud de la naturaleza excepcional del propio recurso que impide la valoración ex novo por el Tribunal Superior de la globalidad y conjunto de la prueba practicada; 2ª) el documento en que se sustente la revisión de hecho postulada en el recurso ha de ser hábil e idóneo y con una fuerza probatoria inmediata y evidente, sin necesidad de acudir a razonamientos o nuevos análisis u operaciones jurídicas, salvo que se acuda a algún precepto legal valorativo de la prueba practicada; y 3ª) con carácter general que no cabe sustituir el objetivo criterio del Magistrado de instancia por el subjetivo parecer de la parte, de manera que en el supuesto de dictámenes contradictorios siempre ha de aceptarse el que sirvió de base a la decisión recurrida, salvo que el dictamen postergado ofreciese una mayor credibilidad que permitan a la Sala ejercer la excepcional facultad de fiscalizar la valoración de la prueba realizada en la instancia. Reglas que han de ser respetadas so pena de convertir en la práctica un Recurso excepcional como es el de Suplicación en un Recurso de Apelación.

Y partiendo de tales pautas interpretativas la modificación no procede puesto que el documento en el que se apoya la recurrente - el cual no ubica correctamente a pesar de que los autos están foliados y alude a datos erróneos ya que Arca es el segundo apellido del médico y no el lugar en el que se emite el informe - no se evidencian el error de la Magistrada de instancia quien ha preferido dar mayor relevancia a las conclusiones alcanzadas por el EVI frente al informe médico en el que se apoya la recurrente, siendo dicha opción una consecuencia de la valoración de la prueba que a ella le compete en atención a lo dispuesto en el art. 97.2 de LRJS anteriormente referenciado. Por otro lado las conclusiones alcanzadas por el referido facultativo , de que la actora debe ser considerada candidata a la IT total, no son de recibo ya que tal conclusión excede de lo que es el ámbito de competencia de un médico de atención primaria, quién si bien es cierto que se refiere al grado de total habla de I.T y no de I.P. sin que podamos afirmar que se trata de un error de redacción , o de si lo que quería informar dicho facultativo era que nos encontrábamos ante unas limitaciones no permanentes.

Por lo tanto el relato de hechos se mantiene inalterado.



TERCERO .- En el segundo de los motivos de suplicación y con sede en el art. 193 c), de la Ley Rituaria Laboral , la recurrente alega la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia que concreta en el art. 194.2 la LGSS , señalando que las limitaciones de la actora no concurren únicamente en periodos de reagudización sintomática sino que resultan crónicas y por ello suponen una limitación constante a la trabajadora en todas aquellas tareas que impliquen sobrecarga mecánico articular.

El art. 193.1 de la LGSS define la incapacidad permanente contributiva como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Son, pues, tres las notas características que definen el referido concepto legal: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables («susceptibles de determinación objetiva»), decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado.

2) Que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito sean «previsiblemente definitivas », si bien a la vista de la normativa actual ya no se puede interpretar como que se traten de lesiones incurables e irreversibles ( puesto que no impide la calificación de invalidez permanente una posibilidad de recuperación a largo plazo) de tal forma que puede calificarse como una incapacidad permanente no solo a los supuestos de recuperación a largo plazo, sino también aquellos que estando presentes durante largo tiempo no hayan evidenciado una mejora y que conlleven riesgo de empeoramiento, y 3) Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que se refleja en el art. 194 de la referida normativa.

A su vez el referido art. 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , en relación con la DT 26 de la misma norma , dispone que la incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez. Añadiendo en el punto 3 . Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma La jurisprudencia interpretativa del anterior art. 137 LGSS 1/1994 de 20 de junio que entendemos perfectamente aplicable a la redacción actual y en relación con la incapacidad permanente parcial, señala que tal grado se delimita y determina de modo alternativo, tanto en el supuesto de disminución del rendimiento en el porcentaje legalmente señalado, como en el de cualquiera de los de mayor penosidad o peligrosidad, ya que en estos supuestos no cabe duda de que al ser el trabajo que se ha de realizar más penoso o peligroso, se traduce en definitiva en obtener un rendimiento inferior al logrado con anterioridad al accidente . Pues bien, para llegar a la conclusión de si estamos o no ante una invalidez permanente parcial es preciso efectuar un análisis comparativo de dos términos fácticos: el de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece y el de los requerimiento psiquicofísicos de su profesión habitual , análisis que deberá efectuarse teniendo en cuenta la doctrina del extinto Tribunal Central de Trabajo que señala que las tareas fundamentales de una profesión deben determinarse con criterio cualitativo más que cuantitativo.

Partiendo de tales premisas no se puede admitir la declaración de incapacidad permanente postulada por la recurrente y ello porque al no haber prosperado la revisión fáctica propuesta por la parte recurrente hemos de estar al relato fáctico de la sentencia de instancia en la que se concreta que las limitaciones para tareas que impliquen sobrecarga mecánico articular son, tan solo, en los periodos de reagudización sintomática , por lo que no estamos ante limitaciones de carácter permanente que puedan darle acceso a una prestación de incapacidad permanente, sin perjuicio de que en esos momentos de reagudización la actora se vea protegida por la institución de la incapacidad temporal.

En consecuencia con todo lo dicho , no se estiman los motivos de infracción alegados, por lo que el recurso debe de ser desestimado y la sentencia de instancia confirmada. Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado Sr. Yebra- Pimentel Vilar, actuando en nombre y representación de DÑA. Bibiana contra la sentencia de fecha veinticuatro de abril de dos mil diecisiete , dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Pontevedra , en autos 214/2016 seguidos a instancia de la recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL SEGURIDAD SOCIAL sobre INVALIDEZ, debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo Observaciones ó Concepto de la transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.