Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2630/2018 de 05 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO// MDM
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2018 0001148
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002630 /2018
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: SEGURIDAD SOCIAL 0000096/2018 JDO. DE LO SOCIAL nº 006
de A CORUÑA
RECURRENTE/S: Agueda
ABOGADO/A: JOSE MANUEL ULLOA AYORA
RECURRIDO/S: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ILMOS/AS. SRS/AS. MAGISTRADOS
ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a cinco de diciembre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACIÓN 0002630/2018, formalizado por el letrado don José Manuel Ulloa
Ayora, en nombre y representación de Dª Agueda , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 6 de

A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000096/2018, seguidos a instancia de Dª Agueda
frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª
RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Agueda presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veinticinco de mayo de dos mil dieciocho.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- La actora Dª. Agueda , con NIE nº NUM000 , figura afiliada al Régimen Especial de Empleadas de Hogar de la Seguridad Social con Nº NUM001 , prestando sus servicios como Empleada de Hogar.-

SEGUNDO.- En fecha 20 de febrero de 2017 la demandante inició periodo de Incapacidad Temporal derivado de Enfermedad Común, con el diagnóstico de: Ansiedad, fibromialgia y obesidad.-

TERCERO.- Por resolución de 21 de febrero de 2018, el Instituto Nacional de la Seguridad Social resolvió emitir el Alta Médica de la actor a, por haber agotado la duración máxima de 365 días de la incapacidad temporal.-

CUARTO.- Contra la anterior resolución se interpuso la correspondiente reclamación Previa, que confirmó la anterior resolución por otra de fecha 6 de marzo de 2018 que elevó a definitiva la Alta Médica referida, quedando agotada la vía administrativa.-

QUINTO.- La parte actora presenta la siguiente patología: Ansiedad.

Fibromialgia. Obesidad. Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: La paciente refiere dolor generalizado, constan estudios especializados sin hallazgos que lo justifiquen. Tratamiento crónico con psicofármacos.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que debo de desestimar y desestimo la demanda formulada por Dª. Agueda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL absolviéndolo de las pretensiones formuladas contra el mismo.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª Agueda formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 28 de agosto de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 4 de diciembre de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Dña. Agueda presenta en su día demanda por impugnación de alta médica en la que se hace constar que la asistencia letrada es por designación del turno de oficio. Acompaña con la demanda resolución del Colegio de Abogados de 21 de marzo de 2018.

En la demanda rectora de las presentes actuaciones la actora solicita, al amparo del art. 6.6 de la LAJG la designación de un perito médico adscrito al Juzgado para que informe sobre 'si la demandante se encuentra en condiciones de trabajar, es decir, en situación de alta médica y de capacidad laboral plena y, en su caso, si las patologías determinantes de la declaración de IT han desaparecido por curación de las mismas.

Finalmente que informe a la vista de las documental médica obrante en autos si la demandante puede trabajar como empleada del hogar'.

Por Decreto de 6 de abril de 2018 se admite la demanda a trámite resolviéndose por providencia de 9 de abril de 2018 que no ha lugar a la designación del perito médico interesado en este momento procesal, sin perjuicio de lo que una vez recibido el expediente administrativo se pueda acordar. La actora formula recurso de reposición contra dicha resolución, sin que consta resolución escrita del mismo. La actora de nuevo peticiona tal prueba, como anticipada, en fecha 14 de mayo de 2018, tanto por el perito médico designado judicialmente, o de forma subsidiaria por el Médico Forense, petición que es desestimada por providencia de fecha 16 de mayo indicando que no ha lugar, que se esté a lo resuelto por providencia de 9 de abril de 2018 sin perjuicio de las facultades establecidas en el art. 95 de la LRJS. De nuevo lo propone en el acto del juicio y se le deniega, formulando protesta.

Por sentencia de fecha veinticinco de mayo de dos mil dieciocho se desestima la demanda haciendo constar, en el fundamento de derecho tercero que 'Se señala que la prueba pericial interesada por la actora se entiende innecesaria a la vista de los informes emitidos por los diferentes especialistas que la han reconocido. Todos ellos pertenecientes al SERGAS y gozando por ello de presunción de objetividad y veracidad de los informes emitidos. Nada nuevo puede aportarnos el informe interesado del Médico Forense que necesariamente habría de emitirse a la vista de lo que obra en el expediente administrativo aportado. A mayores, señalar que los términos que se interesan de dicho informe exceden del ámbito propio de un perito- médico pretendiéndose sustituir su criterio por el de esta juzgadora, 'si la demandante puede trabajar como empleada de hogar', entre otros extremos, no puede ser objeto de pericial médica'.

Frente a dicho pronunciamiento desestimatorio se alza la parte actora y formula recurso de suplicación en el que solicita que se dicte sentencia por la que, con estimación del recurso, se declare la nulidad de las actuaciones, acordando la retroacción de las actuaciones para que se celebre nueva vista con la práctica de la prueba pericial médica interesada'.



SEGUNDO.- Como acabamos de indicar la recurrente construye su recurso al amparo del art. 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social que contempla como tal 'el reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión', lo que implica, de ser estimado la declaración de nulidad de las actuaciones procesales puestas en entredicho por el recurso de suplicación, y que en el caso de autos se concretan en no haberse procedido al reconocimiento pericial médico solicitado; de estimarse lo procedente es devolver las actuaciones al Juzgado de lo Social para la práctica de tal prueba ( art. 202.1 LRJS) La recurrente cita como preceptos vulnerados el art. 24.1 de la CE en relación con los art. 2 y 6.6 de la Ley 1/1996 de Asistencia Jurídica Gratuita, y el art.

93.2 de la LRJS.

El argumento de la recurrente es que solicitó en varias ocasiones la práctica de la prueba pericial médica, tanto con amparo en el art. 6.6 LAJ o de forma subsidiaria por el art. 93.2 LRJS concretándola en el médico forense, siendo denegada por el Juzgado, afirmación que se corroborada por el examen de las actuaciones, y cuyos acontecimientos hemos resumido en el fundamento de derecho anterior.

Para resolver la pretensión propuesta ha de tenerse en cuenta que ha de examinarse no solo la infracción cometida sino también si se ha producido una indefensión de la parte que invoca la nulidad, entendida esta como un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en la que se impide a una parte, por el órgano judicial, en el curso del proceso, el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción. Así pues para apreciar tal vulneración y estimar la pretensión de nulidad es necesario: a) Que se haya infringido una norma procesal; b) Que se cite por el recurrente el precepto que establece la norma cuya infracción se denuncia; c) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma, pidiendo la subsanación de la falta, con el fin de que no pueda estimarse consentida; d) Que el defecto no sea invocado por la parte que lo provoca, pues sólo el perjudicado puede denunciar el defecto; y e) Que la infracción de la norma procesal haya producido indefensión (ex art. 24.1 CE).

En concreto con respecto a la utilización de los medios de prueba la jurisprudencia del TS ha señalado, al interpretar el artículo 24 de la Constitución Española ha señalado que dentro de este precepto se encuentra contemplado el derecho a que las partes puedan 'utilizar los medios de prueba pertinente para su defensa' (24.2) con el límite que impone 'la prohibición de aportar medios obtenidos con violación de derechos fundamentales' ( Sentencias de la Sala de 2 de marzo de 2004 y 30 de septiembre de 2005) y, obviamente, aquéllos que sean impertinentes por no tener relación con el fondo del pleito, o sean claramente inútiles.' En relación con ello la sentencia del TS de 12 de julio de 2004 insiste en lo ya manifestado por su pronunciamiento de 31 de enero de 2000, al reiterar que 'no es la denegación o la ausencia en la práctica de la prueba en sí misma (indefensión formal) lo que vulnera el derecho fundamental a utilizar los medios pertinentes para la defensa, sino la indefensión derivada de la inactividad judicial, por la relevancia misma de los hechos que se quisieran probar en la decisión final del pleito (indefensión material), ya que sólo en tal caso podría apreciarse el menoscabo real y efectivo del derecho fundamental, de suerte que sólo podrá apreciarse tal menoscabo el derecho del recurrente cuando de haberse practicado la prueba omitida la resolución final de proceso hubiera podido ser distinta'. En conclusión, la vulneración de este derecho fundamental exige el concurso de dos circunstancias: la denegación inmotivada o mediante una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable ( SSTC 1/1996, de 15 de enero, y 133/2003, de 30 de junio) o que la inejecución sea imputable al órgano judicial y que la prueba denegada o impracticada sea decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente la indefensión sufrida ( SSTC 217/1998, de 16 de noviembre, 219/1998, de 27 de enero y 133/2003, de 30 de junio); lo que comporta la necesidad de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas y no practicadas así como argumentar la incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones que hubiera tenido la admisión y práctica de la prueba ( SSTC 30 de junio de 2003, 9 de octubre de 2006, 26 de febrero de 2007 y 30 de enero de 2008).

Pues bien, como ha resuelto esta Sala de suplicación en recientes sentencias (entre otras la de 23 de junio de 2017, rsu 392/2017, o la de 11 de septiembre de 2017, rsu 2074/2017) hay que diferenciar la solución según la prueba pericial solicitada lo sea con amparo en el art. 6.6 de la LAJG o con amparo en el art. 93.2 LRJS, sin que el hecho de que la parte indique que la práctica de dicha prueba sea realizada por el médico forense, modifique la naturaleza y el cauce de la prueba propuesta.

Y así, en cuanto al primero, -aplicación del art. 93.2 de LRJS-, es reiterada la postura jurisprudencial que considera que el hecho de que el art. 93.2 de la LRJS prevea la posibilidad de que el Juez pueda requerir el dictamen del Médico Forense constituye una previsión legal encomendada al Juez al que se le atribuye la posibilidad (no la necesidad) de reclamar dicha diligencia cuando lo considere necesario por lo que está situado fuera del derecho a la prueba que integra el art. 24 de la CE en interés de las partes. Sin embargo no es ésta la respuesta cuando la prueba solicitada es la pericial médica gratuita al amparo del artículo 6.6 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita, partiendo de su condición de beneficiario de justicia gratuita por reconocimiento expreso de la correspondiente Comisión, indicando cuál debe ser el objeto de la referida prueba. Y así tal como ponen de manifiesto las Sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2007, dictada en RCUD 2450/2005 y de 29 de mayo de 2007, dictada en RCUD 2522/2005, entre otras, se tratan de medios de prueba sujetos a diferente régimen legal, ya que mientras la previsión del artículo 93.2 de la LRJS se configura como potestativa o discrecional para el juzgador, -tal como se deriva de la expresión 'podrá' utilizada por el precepto- , la pericial médica gratuita del artículo 6.6 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita se configura como una auténtica prueba pericial de parte regida por las reglas generales del artículo 283 de la LEC, e integrada dentro del derecho a la prueba del artículo 24 de la Constitución Española, en interés de las partes, siendo imprescindible por ello que la denegación de la misma sea razonada adecuadamente en relación con las previsiones del artículo 6.6 de la LAJG y 339.1 de la LEC (doctrina acogida, entre otras por STSJ de Castilla León de 6 de marzo de 2017, rsu 159/2017 STSJ de Cataluña de 17 de febrero de 2017, rsu 7711/2016, STSJ de Madrid de 19 de diciembre de 2016, rsu 186/2016).

En definitiva, consta en autos que la parte actora es titular del beneficio de asistencia jurídica gratuita en toda su extensión, incluida la prestación reconocida en el art. 6.6 de la Ley 1/1996 -Asistencia pericial gratuita en el proceso a cargo del personal técnico adscrito a los órganos jurisdiccionales, o, en su defecto, a cargo de funcionarios, organismos o servicios técnicos dependientes de las Administraciones públicas- cuyo ejercicio ha solicitado no siendo su denegación potestativa para el Juez, sino tan solo cuando hubiera sido indebidamente solicitada o fuera impertinente o inútil. En nuestro caso no podemos entender que hubiera sido solicitada de forma indebida ya que la recurrente en demanda señala los extremos sobre los que pretende que verse la referida prueba pericial para que el Juez pueda pronunciarse en relación a su pertinencia y utilidad, y si la Magistrada a quo entiende que alguno de los extremos propuestos excede de lo que tiene que ser objeto de dicho informe pericial por tratarse de una cuestión jurídica sobre la que solo tiene que pronunciarse dicha Juzgadora, lo que tiene que hacer es denegar ese extremo en concreto pero no toda la prueba.

Por otro lado también entendemos que es útil a los fines del procedimiento ya que la determinación de las patologías, y si las mismas están curadas o no, así como las limitaciones de la actora forma parte del objeto mismo del proceso y están íntimamente relacionadas con el mismo, por lo que cumple con los criterios exigidos por el art. 87 LRJS en relación con el art. 283 LEC, sin que pueda sustentarse su denegación en el hecho de que los informes médicos emitidos por los facultativos del SERGAS gozan de presunción de objetividad y veracidad, ya que los informes del Médico Forense también gozan de dichas presunciones.

En definitiva y por todo lo dicho entendemos que concurre el vicio de nulidad denunciado por lo que procede la retroacción de las actuaciones al momento previo a la celebración del acto del juicio, para que se practique la prueba pericial propuesta en los términos y con el alcance que decida la Juzgadora de instancia, y que tras la celebración de la vista oral se dicte sentencia en la que con libertad de criterio se resuelva sobre la cuestión jurídico material debatida en el proceso. Sin costas.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado Sr. Ulloa Ayora, actuando en nombre y representación de DÑA. Agueda , contra la sentencia de fecha veinticinco de mayo de dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de A Coruña, en autos 96/2018, seguidos a instancia de la recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL declaramos la nulidad de la sentencia de instancia y del acto del juicio oral, por lo que procede la retroacción de las actuaciones al momento previo a la celebración del acto del juicio, para que se practique la prueba pericial propuesta en los términos y con el alcance que decida la Juzgadora de instancia, y que tras la celebración de la vista oral se dicte sentencia en la que con libertad de criterio se resuelva sobre la cuestión jurídico material debatida en el proceso.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.