Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2643/2019 de 29 de Octubre de 2019

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15078 44 4 2016 0001220
Equipo/usuario: IG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002643 /2019-IG
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000410 /2016
Sobre: INCAPACIDAD TEMPORAL
RECURRENTE/S D/ña Cecilio
ABOGADO/A: MARIA DEL MAR RODRIGUEZ LOPEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SERGAS , IBERMUTUA MUTUA
COLABORADORA CON LA SS Nº 274(FUSION MUTUA GALLEGA IBERMUTUAMUR , GRUPO FERNANDEZ Y
COLLAZO SL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA COMUNIDAD , PABLO TORRADO OUBIÑA ,
LAURA OTERO RODRIGUEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA SRª Dª ROSA Mª RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA SRª Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a veintinueve de octubre de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002643/2019, formalizado por la Letrada Dª María del Mar Rodríguez López, en
nombre y representación de D. Cecilio , contra la sentencia número 77/19 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de
SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000410/2016, seguidos a instancia
de D. Cecilio frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SERGAS, IBERMUTUA MUTUA
COLABORADORA CON LA SS Nº 274(FUSION MUTUA GALLEGA IBERMUTUAMUR, GRUPO FERNANDEZ Y
COLLAZO SL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Cecilio presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SERGAS, IBERMUTUA MUTUA COLABORADORA CON LA SS Nº 274(FUSION MUTUA GALLEGA IBERMUTUAMUR, GRUPO FERNANDEZ Y COLLAZO SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 77 /19, de fecha ocho de febrero de dos mil diecinueve

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- Se declara probado que D. Cecilio , nacido el NUM000 de 1985, afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General con nº NUM001 , de profesión funerario de 2ª, teniendo cubiertas las contingencias por IT por enfermedad común con la mutua codemandada. 2º.- El actor inicio un periodo de incapacidad temporal el 13 de agosto de 2015 con diagnóstico de tenosinovitis de mano y muñeca. 3º.- En fecha 2 de marzo de 2016 a las 09:45 horas el actor tenía una cita para reconocimiento médico por la mutua demandada en el centro médico de Boiro. Se declara probado que el actor firmo una hoja de citas en la que se le comunicaba fecha, hora y lugar para que acudiese al reconocimiento médico con la siguiente indicación: que el reconocimiento médico es de carácter obligatorio según las competencias legales atribuidas a las Mutuas.

En el caso de incomparecencia sin causa injustificada, se podrá proceder a la extinción del subsidio económico que le pudiese corresponder, según lo dispuesto en el artículo 131-bis de la vigente LGSS. Si en la fecha para la que usted está citado, estuviese de alta médica, no es necesario que acuda al reconocimiento médico, debiendo ponerlo en conocimiento de esta mutua, remitiendo copia de su parte médico de alta. 4º.- El actor acudió a la cita médica el día 3 de marzo de 2016 a las 09:45 horas. 5º.- En fecha 3 de marzo de 2016 por parte de la Mutua se comunica al actor que justifique el motivo de su incomparecencia a la cita médica el di 2 de marzo de 2016. El actor presenta un escrito en el que manifiesta que la causa de no presentarse a la cita el día indicado es debido a una confusión en el dia. 6º.- Se declara probado que el día 7 de marzo de 2016 se acordó por la MUTUA extinguir el subsidio con fecha de efectos de 3 de marzo de 2016. 7º.- El actor presentó reclamación administrativa previa, la cual fue desestimada..



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Se desestima íntegramente la demanda interpuesta a instancia de D. Cecilio , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), IBERMUTUA (absorbente de Mutua Gallega), Grupo Fernández y Collazo SL, y en consecuencia, debo declarar ajustada a derecho la resolución por la que extingue el pago del subsidio con fecha de efectos de 3 de marzo de 2016 y debo absolver y absuelvo a las demandadas de las peticiones deducidas en su contra..



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Cecilio formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 21/05/2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 29/10/2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestima íntegramente la demanda interpuesta a instancias del actor contra el INSS, Ibermutua, grupo Fernández Collazo SL y declaro ajustada a derecho la resolución por la que se extingue el pago del subsidio con fecha de efectos de 3 de marzo de 2016 y absolvió a los demandados de las peticiones deducidas en su contra.

Se alza en suplicación la representación letrada e la parte actora, interponiendo recurso en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b) y c) del artículo 193 de la LRJS pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.



SEGUNDO.- La representación letrada de la parte recurrente en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende las siguientes revisiones: 1.- En primer lugar interesa la Modificación del HDP 2 y que se sustituya su texto por otro con el siguiente tenor literal: 'El actor inicio un periodo de incapacidad temporal el 13 de agosto de 2015 por enfermedad común, con diagnóstico de tenosinovitis de mano y muñeca. La base reguladora a los efectos del cálculo de la prestación por IT es de 39,80 euros.

Por resolución de la dirección provincial del INSS de 15 de septiembre de 2016 se resuelve cancelar el expediente de determinación de contingencia por recibirse de la mutua galega escrito por el que manifiesta que asume la baja de 13.08.2015 (enfermedad común) derivada de contingencias profesionales.

El trabajador fue dado de alta médica con fecha de 24.01.2017'.

2.- En segundo lugar interesa la Modificación del HDP 5 y dar nueva redacción con el siguiente texto: 'En fecha de 3 de marzo de 2016 por parte de la mutua se comunica al actor que justifique el motivo de su incomparecencia a la cita médica el día 2 de marzo de 2016.

El actor presenta el 3 de marzo de 2016 a las 9,45 horas escrito en el que manifiesta lo siguiente: Yo, Cecilio confundí en la hoja de citación la fecha 2.03.2016 con 3.03.2016 ruégo mis disculpas y atención.

gracias.

A dicho escrito se le acompaña la hoja de citaciones que estaba en poder del paciente, en la que consta como fecha de la cita 3.03.2016.' Con carácter previo al estudio del indicado motivo, hemos de dejar sentados los requisitos que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene exigiendo para admitir con éxito la reforma fáctica, doctrina plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993, 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995, 2 y 11 de noviembre de 1998, 2 de febrero de 2000, 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003, que ha venido declarando que es preciso que para que prospere la revisión fáctica (aun razonando en clave de recurso de casación, más aplicable al recurso de suplicación): '1.º Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2.º En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3.º Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4.º Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados'. Y también, en lo que respecta a la forma de efectuar la revisión fáctica, de la doctrina de suplicación al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo: 1.º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2.º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, 6 de mayo de 1.985 y 5 de junio de 1.995).

3.º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero, con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

4.º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial[artículo 191.b) y 194 de la Ley de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febrero y 6 de noviembre de 1990, en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Por lo que han de analizarse separadamente las revisiones interesadas respecto de la primera de las modificaciones interesadas, la misma estima la sala que no puede prosperar y ello por carecer de trascendencia a los efectos de resolución de las cuestiones planteadas en el presente recurso los datos que pretende introducir en la nueva redacción del HDP 2, y ello por cuanto en el presente recurso, la única cuestión a resolver estriba en determinar si es no ajustada a derecho la resolución de la mutua acordando la extinción de la prestación por incomparecencia al reconocimiento médico.

Por lo que se refiere a la modificación del HDP 5 y que tiene su apoyatura en la documental obrante a los folios 245 y 246 de los autos, la misma estima la sala que no puede prosperar y ello al apoyarse en documental que ya ha sido valorada por la juzgadora de instancia y no es licito sustituir la valoración objetiva e imparcial del juzgador por la subjetiva e interesada de la parte recurrente salvo que se acredite error, por los medios hábiles al efecto, lo cual no acontece en el supuesto de autos.



TERCERO.- La representación letrada de la parte recurrente en el segundo motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción de los artículos 174, 175 de la LGSS en relación con el artículo 131 bis de la LGSS en relación con el art 9 del RD 635/2014 por el que se regulan determinados aspectos de la gestión y control de los procesos por incapacidad temporal, alegando que el actor actuó siempre de buena fe, y acudió a la cita al día siguiente porque era la fecha que aparecía en su hoja de citación por eso se confundió del día de la cita acudiendo al día siguiente, y por ello estima que la mutua debió de tener por justificada la falta de asistencia del actor a la cita, pues es evidente que la inasistencia se produce por una confusión.

Denuncia jurídica que la sala estima que ha de prosperar y ello en base a las siguientes consideraciones: 1.- En primer lugar decir que en el supuesto de autos se trata de analizar si la incomparecencia de la actora es injustificada como lo ha considerado la Mutua y también la sentencia de instancia o puede reputarse como justificada como sostiene la parte recurrente. Consta en el inalterado relato fáctico que: A).- El demandante fue citado para acudir a consulta en la Mutua para el día 2 de marzo de 2016, a las 09,45 horas, y el actor firmo una hoja de citas en la que se le comunicaba fecha, hora y lugar para que acudiese al reconocimiento médico con la indicación de que el reconocimiento es obligatorio y en caso de incomparecencia sin causa justificada, se podrá proceder a la extinción del subsidio. B) EL actor acudió a la cita médica el día 3 de marzo de 2016 a las 9,45 horas. En fecha 3 de marzo de 2016, por parte de la mutua se comunica al actor que justifique el motivo de su incomparecencia a la cita médica el día 2 de marzo de 2016, el actor presente un escrito en el que manifiesta que la causa de no presentarse a la cita en el día indicado es debido a una confusión en el día ...' C).- En fecha 7 de marzo de 2016 se acordó por la mutua extinguir el subsidio con fecha de efectos de 3 de marzo de 2016..

De lo expuesto se desprende que el demandante no acudió el día señalado a su examen médico, pero si lo hizo el inmediatamente siguiente, alegando 'una confusión en el día', rapidez en presentarse que denota un actuar diligente y una buena fe incompatible con una conducta de ocultación o fraude. La entidad colaboradora bien podía haber procedido a su examen médico ese mismo día o haber citado al actor para uno próximo.

El demandante nunca ha negado estar citada, siempre ha reconocido el error y no se constata negativa a someterse a una nueva revisión ni conducta que denote rastro de fraude.

En este caso y vistas las circunstancias concurrentes, procede la aplicación del principio general de la equidad en la aplicación de las normas, ( art. 3.2 del Código Civil), lo que hace que el rigor de la norma deba ser atemperado y entendamos justificada la incomparecencia del actor.

2.- En segundo lugar es de destacar que estamos en materia de derecho sancionador que tiene como consecuencia la extinción de una prestación de seguridad social, con lo que la interpretación de esas normas sancionadoras ha de ser estricta y muy restrictiva, para evitar consecuencias jurídicas desproporcionadas a las situaciones de hecho cuya resolución se contempla. La posibilidad de acordar la extinción de la prestación por incomparecencia al reconocimiento médico, no tiene otra finalidad y razón de ser que la de evitar conductas fraudulentas del beneficiario del subsidio de incapacidad temporal, que de manera injustificada quiere evitar los controles médicos que garantizan la pervivencia de la situación médica que da derecho a la percepción de esa prestación, por lo que no puede ser aplicada con tal rigurosidad una medida tan gravosa de esta naturaleza, cuando queda acreditado que concurre una causa justificada para no acudir al reconocimiento médico, cual fue 'una confusión en el día', pero acudiendo al día siguiente.

Así las cosas, se está en el caso de revocar la sentencia reconociendo el derecho del trabajador a percibir la prestación de Incapacidad Temporal en el período en que solicita, dando lugar a la estimación de la demanda íntegramente.- En consecuencia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la parte actora en la representación que ostenta del actor Dº Cecilio contra la sentencia dictada por el Juzgado de los Social nº 2 de los de Santiago en fecha 8 de febrero de 2019 en los autos nº 410/2014 seguidos a instancias del actor frente al INSS, Ibermutua, y Grupo Fernández y Collazo SL, SERGAS debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida y declaramos dejar sin efecto la extinción del subsidio de incapacidad temporal, declarando el derecho del demandante al percibo de la prestación de Incapacidad Temporal que tenía reconocida con efectos económicos desde la extinción acordada el 03-03-2018, a cuyo pago condenamos a la Mutua demandada.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado- Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.