Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2655/2018 de 13 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO (-FF-)
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2017 0004999
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002655 /2018
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0001055 /2017
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
JDO. DE LO SOCIAL nº 004 de A CORUÑA
RECURRENTE/S D/ña Joaquina
ABOGADO/A: SANTIAGO ALONSO DE LA PEÑA
PROCURADOR: FERNANDO IGLESIAS FERREIRO
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: CONSORCIO GALEGO DE SERVIZOS DE IGUALDADE E BENESTAR
ABOGADO/A: LETRADO DE LA COMUNIDAD
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO. SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA
ILMA. SRA. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA. SRA. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a trece de diciembre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002655/2018, formalizado por EL PROCURADOR DE LOS
TRIBUNALES DON FERNANDO IGLESIAS FERREIRO, en nombre y representación de DOÑA Joaquina
, contra la sentencia número 170/2018 dictada por EL XDO. DO SOCIAL N. 4 de A CORUÑA en el
procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0001055/2017, seguidos a instancia de DOÑA Joaquina
frente al CONSORCIO GALEGO DE SERVIZOS DE IGUALDADE E BENESTAR representada por EL
LETRADO SR. ABUIN FLORES, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO : Dª Joaquina presentó demanda contra EL CONSORCIO GALEGO DE SERVIZOS DE IGUALDADE E BENESTAR, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 170/2018, de fecha quince de mayo de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero: Dª Joaquina viene prestando servicios para el CONSORCIO GALEGO DE SERVIZOS DE IGUALDADE E BENESTAR desde el 16 de diciembre de 2009, con categoría de maestra, percibiendo un salario mensual de 1.416#81 euros, con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias. Segundo: Tal relación aparece fundad en los siguientes contratos: -Contrato de trabajo de duración determinada, de interinidad, para prestar sus servicios como maestra sustituyendo a la trabajadora Rita , con duración desde el 16 de diciembre de 2009 al 31 de diciembre de 2009. -Contrato de trabajo de duración determinada, de interinidad, para prestar sus servicios como maestra sustituyendo a Ruth , con duración desde el 3 de febrero de 2010 hasta el fin de la sustitución, finalizando el 23 de noviembre de 2010. -Contrato de trabajo de duración determinada, de interinidad, para prestar servicios como EDUCADORA INFANTIL para cubrir temporalmente un puesto de trabajo mientras no se cubra con carácter definitivo a través de un proceso selectivo, suscrito el 24 de noviembre de 2010 y con la misma fecha de inicio finalizando el 21 de febrero de 2011. -Contrato de trabajo de duración determinada, de interinidad, para prestar sus servicios como maestra en la Escuela Infantil de Sada, para cubrir temporalmente un puesto de trabajo mientras no se cubra con carácter definitivo a través de un proceso selectivo, suscrito el 22 de febrero de 2011 con la misma fecha de inicio finalizando el 30 de septiembre de 2015. Tercero: Solicitada por la trabajadora la excedencia voluntaria a través de escrito con fecha de enterada de 31 de agosto de 2015, por resolución del CONSORCIO GALEGO DE SERVIZOS DE IGUALDADE E BENESTAR de 22 de septiembre de 2015, cuyo contenido se da por íntegramente reproducido, se concede tal excedencia por el periodo comprendido entre el 01/10/2015 y el 01/07/2017, ambos inclusive, y ello con arreglo a los artículos 92 del Estatuto Básico del Empleado Público y artículos 15.6 y 46. 2 y 5 del ET . Cuarto: Solicitada por la trabajadora través de escrito con fecha de entrada de 1 de junio de 2017 una ampliación de la excedencia hasta el 1 de agosto de 2020, la misma es denegada por la administración demanda a través de resolución de fecha 28 de agosto de 2017 con fundamento de la aplicación al personal del consorcio del V convenio colectivo único para el personal laboral de la Xunta de Galicia, en concreto el artículo 24.3 de dicho convenio en cuanto que la misma queda limitada al personal laboral fijo, comunicando dicha resolución a través de correo electrónico de 1 de septiembre de 2017. Quinto: Solicitada por la trabajadora a través de escrito con fecha de entrada de 4 de septiembre de 2017 la reincorporación al puesto de trabajo, por resolución del consorcio de 12 de septiembre de 2017, cuyo contenido se da por íntegramente reproducido, se deniega la misma por no concurrir las circunstancias previstas en la normativa de aplicación, comunicando dicha resolución a través de correo electrónico de 14 de septiembre de 2017.

Sexto: No consta que la trabajadora sea o haya sido representante de los trabajadores en la empresa.



TERCERO : En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Se desestima la demanda interpuesta por Dª Joaquina frente al CONSORCIO GALEGO DE SERVIZOS DE IGUALDADE E BENESTAR de la Xunta de Galicia por inexistencia de despido, absolviendo a este último de las pretensiones frente al mismo ejercitadas.



CUARTO : Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por DOÑA Joaquina formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte CONSORCIO GALEGO DE SERVIZOS DE IGUALDADE E BENESTAR.



QUINTO : Elevados por el Juzgado de lo Social NÚMERO CUATRO DE A CORUÑA de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha VEINTICUATRO DE JULIO DE DOS MIL DIECIOCHO.



SEXTO : Admitido a trámite el recurso se señaló el día DOCE DE DICIEMBRE DE DOS MIL DIECIOCHO para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta, por inexistencia de despido, absolviendo al organismo demandado de las pretensiones frente al mismo ejercitadas.

Frente a este pronunciamiento se alza la parte actora, que interpone recurso de suplicación interesando la revocación de la sentencia y que se dicte otra por la que se declare el cese de la actora como un despido improcedente, condenando a la entidad demandada a que a su opción, y dentro del plazo de cinco días, readmita a la actora en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o que se produjeran con abono de los salarios de tramitación correspondientes, o bien abone las indemnizaciones señaladas para el despido improcedente fijada en 11.128,84 euros, más los intereses moratorios del artículo 1.108 del Código Civil desde la fecha de interpelación judicial, así como los intereses procesales del artículo 576 LEC , todo ello junto con los demás pronunciamientos legales que procedan.



SEGUNDO. - Para ello, en el primero de los motivos del recurso y con amparo procesal en el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , interesa la parte la modificación del relato fáctico de la sentencia y concretamente del hecho probado quinto, para que tenga la siguiente redacción: ' Solicitada por la trabajadora a través de escrito con fecha de entrada de 4 de septiembre de 2017 la reincorporación al puesto de trabajo, por resolución del consorcio de 12 de septiembre de 2017, cuyo contenido se da por íntegramente reproducido, se deniega la misma por no concurrir las circunstancias previstas en la normativa de aplicación, comunicando dicha resolución a través de correo electrónico de 14 de septiembre de 2017.', con base en los documentos obrantes a los folios 16 y 17 de autos.

El recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser- SSTC 18/1993 ( RTC 199318) , 294/1993 (RTC 1993294 ) y 93/1997 (RTC 199793) - de naturaleza extraordinaria, casi casacional, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos. Tal naturaleza se plasma en el art. 193 de la LRJS cuya regulación evidencia que para el legislador es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba, al incluir también la conducta de las partes en el proceso: STS 12/06/75 , para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan los arts. 316 , 326 , 348 y 376 LECiv , así como el art. 97.2 LPL (en la actualidad art. 97 LRJS ) .

Y esta atribución de la competencia valorativa al Magistrado a quo es precisamente la que determina que el Tribunal Superior ha de limitarse normalmente a efectuar un mero control de la legalidad de la sentencia y sólo excepcionalmente pueda revisar sus conclusiones de hecho precisamente para cuando de algún documento o pericia obrante en autos e invocado por el recurrente pongan de manifiesto de manera incuestionable el error del Juez 'a quo'.

Esta naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación a la que hemos hecho referencia anteriormente supone que los hechos declarados como probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas. Así las cosas a los efectos modificativos del relato de hechos siempre sean rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia 03/03/00 R. 499/00 , 14/04/00 R. 1077/00 , 15/04/00 R. 1015/97 entre otras).

c) que carecen de toda virtualidad revisoria las pruebas de confesión judicial y testifical; tampoco es hábil a estos efectos el acta del juicio por no constituir 'documento' en el sentido del art. 193.b LRJS alusivo a la prueba documental señalada en el art. 196.2 lrjs , y por no tratarse propiamente de un medio de prueba sino de mera síntesis de la que se ha aportado en juicio, en manera alguna modificativa de los medios utilizados en aquél.

d) Que la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada- vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que -salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada-no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia.

e) que el recurrente ha de ofrecer el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; f) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; g) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Con base en dicha doctrina, no procede acceder a lo peticionado, toda vez quela mayor parte de las adiciones que se pretende introducir, deben entenderse comprendidas en la remisión que el juez a quo ha hecho, en la redacción dada al hecho probado, a la resolución en virtud de la cual se deniega el reingreso de la trabajadora, teniéndola por íntegramente reproducida, y si bien no se contiene en la citada redacción dato alguno, ni por inclusión ni por remisión, referido a que el motivo de la denegación de la reincorporación es idéntico al motivo de denegación de la prórroga de la excedencia voluntaria de la que venía disfrutando, dicho dato se extrae del inmodificado hecho probado cuarto, realizando la simple lectura sucesiva de los mismos, por lo que ningún dato relevante para la resolución de la litis se aporta con el texto pretendido.



TERCERO .- A continuación, en los dos siguientes motivos del recurso, que deben ser resueltos de forma conjunta, por su íntima conexión, denuncia la parte, con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que se ha producido la infracción de los artículos 46.5 , 49.1.d ), 53.1. 53.4.c ), 55.1 y 4 del Estatuto de los Trabajadores , del artículo 1.288 del Código Civil , de la doctrina de los actos propios y de la jurisprudencia al respecto argumentando, en síntesis, que no existe dimisión o abandono, con decaimiento del derecho de la trabajadora, pues si bien es cierto que no solicitó el reingreso antes de la finalización del periodo por el que estaba reconocida la excedencia voluntaria, ello lo fue por cuanto, tempestivamente, solicitó la prórroga de excedencia voluntaria de la que venía disfrutando, y tan pronto tuvo conocimiento de la denegación de la misma, por resolución, dictada casi dos meses después de la finalización del periodo reconocido, y notificada unos días después, interesa su reincorporación, no existiendo voluntad alguna de abandono, por lo que la resolución denegatoria de la reincorporación, por el mismo motivo que la resolución de denegación de la prórroga de la excedencia voluntaria, es constitutiva de un despido, que debe ser calificado como improcedente, sobre todo teniendo en cuenta que, a la actora ya se le había reconocido su derecho a la excedencia voluntaria, por lo que la aplicación de un precepto del Convenio Colectivo, que sólo resulta de aplicación con posterioridad a la fecha de reconocimiento de la excedencia voluntaria, va en contra de la doctrina de los actos propios.

Pues bien, la actora, como se señala en el hecho probado segundo de la sentencia, venía prestando servicios para la entidad demandada, en virtud de cuatro contratos de interinidad, dos de ellos sustituyendo a trabajadoras con reserva de puesto de trabajo y otros dos por vacante, y, en virtud de resolución de fecha 22 de septiembre de 2015, tras solicitud cursada el 31 de agosto de 2015, se le reconoce una excedencia voluntaria y con duración desde 1/10/2015 hasta el 1 de julio de 2017 (hecho probado tercero).

En fecha 1 de junio de 2017, la actora recurrente solicitó por escrito la prórroga de la excedencia voluntaria, hasta el 1 de agosto de 2020, que le fue denegada por resolución de fecha 28 de agosto de 2017, notificada mediante correo electrónico el 1 de septiembre de 2017, con base en la aplicación al personal del Consorcio del V Convenio Colectivo para el personal laboral de la Xunta de Galicia, en cuyo artículo 24.3 la concesión de la excedencia voluntaria quedaba limitada al personal laboral fijo (hecho probado cuarto).

A renglón seguido, vista la denegación de la prórroga de la excedencia voluntaria, la parte solicita, mediante escrito, con fecha de entrada de 4 de septiembre de 2017, la reincorporación al puesto de trabajo, que le ha sido denegada por resolución del 12 de septiembre de 2017, notificada mediante correo electrónico el 14 de septiembre de 2017, con base en argumento idéntico al empleado para denegar la prórroga de la excedencia voluntaria.

Debe señalarse, en primer lugar, que la entidad demandada ha denegado, tanto la prórroga de la excedencia voluntaria, como la reincorporación de la trabajadora, solicitadas por la misma, sobre la base de que el artículo 24.3 del V Convenio Colectivo para el personal laboral de la Xunta de Galicia tan sólo permite reconocer dicha situación al personal fijo, con completo olvido de que el derecho a la excedencia voluntaria le había sido reconocido por Resolución de 22 de septiembre de 2015 y que la prórroga del periodo de disfrute fue interesada el 1 de junio de 2017, momentos temporales en los que no era aplicable a la relación laboral existente entre las partes y suspendida en virtud de la excedencia voluntaria reconocida, el citado V Convenio Colectivo, ya que la integración del personal laboral del Consorcio demandado en el V Convenio Colectivo se acordó en sesión extraordinaria, celebrada por la Comisión de Personal de la Xunta de Galicia el 21 de febrero de 2017, publicándose el citado Acuerdo en el D.O.G. de 30 de junio de 2017, por lo que si se hubiera dado contestación tempestiva a la solicitud de prórroga, esto es, antes del 1 de julio de 2017, fecha de finalización del periodo de excedencia voluntaria reconocido, la situación actual no hubiera tenido porqué surgir.

Pero es que, además, aún cuando en la fecha de desestimación expresa de la solicitud de prórroga, como en las de solicitud de reincorporación y su denegación, ya había entrado en vigor la aplicación del V Convenio Colectivo para el personal laboral de la Xunta de Galicia, al personal laboral al servicio del Consorcio Galego de Servizos de Igualdade e Benestar, la consecuencia no puede ser la que la entidad demandada pretende, pues lo que el artículo 24.3 del Convenio Colectivo establece es la posibilidad de que un trabajador/a fijo/a pueda solicitar la excedencia voluntaria y la misma le pueda ser concedida o denegada, no que el trabajador/a que estuviera disfrutando de un periodo de excedencia voluntaria y solicitar su reincorporación, la pueda ver denegada como consecuencia de que ostenta la condición de trabajador/a fijo/ a, ya que ello supondría, como señala la parte recurrente, una declaración de nulidad del acto administrativo de reconocimiento, si que la entidad demandada haya iniciado el correspondiente procedimiento administrativo para declarar la nulidad de la resolución administrativa que reconoció, en su día, la excedencia voluntaria, en el periodo comprendido entre el 1 de octubre de 2015 y el 1 de julio de 2017.

En cualquier caso debe señalarse que, aún cuando es cierto que las Salas de lo Social del los diferentes Tribunales Superiores de Justicia e incluso, las diferentes Secciones de esta Sala, no muestran uniformidad en las resoluciones referidas a la existencia o no del derecho de los trabajadores temporales o vinculados con contratos de duración determinada al disfrute, entre otros, del derecho a la excedencia voluntaria, debe compartirse el criterio sentado por la sentencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 20 de marzo de 2018 , de que no existe causa alguna para denegar el derecho a la excedencia voluntaria, señalando la citada sentencia: '...Este criterio se compadece con el tenor de la STC 149/2017, de 18/Diciembre , que ha declarado que se vulneró el derecho a la igualdad en nuestra STSJG 14/10/15 R.

2850/14 , al denegar el derecho a la permuta a dos trabajadoras interinas por no tener la condición de fijas - lo que no es más que un aspecto más de la igualdad ( artículo 14 CE ) en el estatuto de aquéllas, donde se integraría también el de la excedencia-. En palabras de esta Sentencia -la cursiva es nuestra-, '[e]l Tribunal ha sentado una doctrina general acerca de la diferencia de trato entre trabajadores temporales y fijos, en virtud de la cual toda diferencia de trato debe estar amparada por razones objetivas, y se ha pronunciado respecto a la diferencia entre trabajadores temporales y trabajadores fijos en materias como el acceso a un sistema de previsión social ( STC 104/2004, de 28 de junio ); duración del subsidio por desempleo ( STC 4/1991, de 14 de enero ); régimen salarial ( SSTC 136/1987, de 22 de julio ; 177/1993, de 31 de mayo , y 232/2015, de 5 de noviembre ); excedencia de una trabajadora interina ( SSTC 203/2000, de 24 de julio , y 240/1999, de 20 de diciembre ). En este caso se plantea la posible existencia de una diferencia de trato en una condición de trabajo, atribuida convencionalmente a los trabajadores, sobre la que no se ha pronunciado este Tribunal, como es la relativa a la permuta de puestos de trabajo [...] Por lo que específicamente se refiere a las diferencias de tratamiento entre trabajadores fijos y temporales, este Tribunal ha mantenido en reiteradas ocasiones que si bien la duración del contrato no es un factor desdeñable a la hora de establecer ciertas diferencias entre unos y otros trabajadores ( STC 177/1993, de 31 de mayo , FJ 3), las cuales han de tener su origen en 'datos objetivos relacionados con la prestación de trabajo o el régimen jurídico del contrato (en particular en lo relativo a sus causas de extinción) que las expliquen razonablemente' ( STC 104/2004, de 28 de junio , FJ 6) y, sin que, en ningún caso, alcancen 'al distinto tratamiento que, en perjuicio de los trabajadores temporales, se dispensa sin apoyo en datos objetivos y con merma de su posición misma como trabajadores de la empresa' ( STC 71/2016, de 14 de abril , FJ 4). Conforme a lo que antecede, no resulta compatible con el artículo 14 CE un tratamiento -ya sea general o específico en relación con ámbitos concretos de las condiciones de trabajo- que 'configure a los trabajadores temporales como colectivo en una posición de segundo orden en relación con los trabajadores con contratos de duración indefinida' ( STC 104/2004, de 28 de junio , FJ 6). Así, no es dable identificar a estos últimos como los que tienen un 'estatuto de trabajador pleno' en la empresa, en contraposición a los primeros, entendidos como aquellos que poseen un 'estatuto más limitado o incompleto', siendo claro que 'tanto unos como otros gozan de la fijeza que se deriva de las estipulaciones de su contrato de trabajo respecto de su duración y de las disposiciones legales que regulan sus causas de extinción, y que tanto unos como otros pertenecen durante la vigencia de su contrato a la plantilla de la empresa para la que prestan sus servicios, sin que resulte admisible ninguna diferencia de tratamiento que no esté justificada por razones objetivas' ( STC 104/2004, de 28 de junio , FJ 6). En otras palabras, la modalidad de la adscripción temporal o fija a la empresa no puede, por sí misma, justificar el distinto tratamiento de esos dos grupos de trabajadores, ya que su impacto o resultado destruye la proporcionalidad derivada de la duración de los respectivos contratos, y haría de peor condición artificiosamente a quienes ya lo son por la temporalidad de su empleo ( STC 177/1993, de 31 de mayo , FJ 3). En suma, cualquier excepción al criterio de igualación expuesto, entre los trabajadores con contratos de duración determinada y los trabajadores fijos comparables, debe estar fundada en razones objetivas'. Por lo tanto y como adelantábamos en nuestra Sentencia de 2012 y reiteramos ahora, no existe justificación para establecer un criterio diferente -sobre la excedencia- entre los trabajadores fijos y los interinos, sobre todo, en una trabajadora cuya antigüedad se remonta al año 1994.

En definitiva, concurre la necesaria equiparación con el personal fijo a los efectos de la excedencia voluntaria...'. Ello supondría que, debe entenderse que la mención exclusivamente a los trabajadores fijos, contenida en el artículo 24.3 del V Convenio Colectivo citado, es ilícita, por contraria al principio de igualdad, debiendo entenderse contenidos dentro del citado precepto todos los trabajadores, con independencia de que se encuentren vinculados con contratos de trabajo fijos, temporales, o eventuales.

A ello coadyuva la dicción literal del artículo 46.2 del Estatuto de los Trabajadores que establece: '2.

El trabajador con al menos una antigüedad en la empresa de un año tiene derecho a que se le reconozca la posibilidad de situarse en excedencia voluntaria...', no distinguiendo entre uno y otro tipo de trabajadores y que resulta de aplicación directa en virtud del principio de jerarquía normativa, por lo que la norma de rango inferior, en este caso, el artículo 24.3 el V Convenio Colectivo sería nulo de pleno derecho, pero sólo de forma parcial y en lo referido a reservar el derecho a que se reconozca la posibilidad de reconocimiento de la excedencia forzosa tan sólo a los trabajadores fijos.

Es por ello que, en todo caso y por los razonamientos expuestos, la resolución que deniega a la actora su reincorporación, tras el disfrute del periodo de excedencia voluntaria reconocida, sobre la base de la argumentación de que sólo los trabajadores fijos tienen derecho a disfrutar del derecho a obtener un periodo de excedencia voluntaria, dentro de los límites legal y convencionalmente establecidos, es constitutivo de un despido, sobre todo cuando, previamente, se le ha denegado la prórroga del periodo de excedencia voluntaria, con base en los mismos argumentos.



CUARTO .- Fijados los anteriores extremos, tan sólo queda por resolver, si, como ha argumentado el juez a quo, al no haber solicitado la trabajadora su reingreso antes de que finalizara el periodo de excedencia, ha decaído su derecho de reincorporarse, o por el contrario, no se ha producido dicho decaimiento y la calificación que merece, en este caso, el despido efectuado.

Pues bien, ni el artículo 46.2 del Estatuto de los Trabajadores , ni el artículo 24.3 del V Convenio Colectivo Único para el personal laboral de la Xunta de Galicia, establecen la concreta antelación con la que debe solicitar el reingreso la persona que tiene reconocida la excedencia voluntaria durante un periodo de tiempo, lo que supone que la trabajadora debería haber solicitado su reingreso con una antelación prudencial a la fecha de la finalización de la excedencia voluntaria que se le había reconocido.

Es cierto que, como se extrae del relato de hechos probados y de la propia argumentación del juez a quo, esto no ha ocurrido, ya que finalizado el periodo reconocido de disfrute de la excedencia voluntaria el 1 de julio de 2017, la actora no solicitó su reincorporación hasta el 4 de septiembre de 2017, pero ello no significa, a criterio de la Sala y contrariamente a lo que el juez a quo sustenta, que, en el caso concreto, haya precluido su derecho a reincorporarse, pues no es menos cierto que el proceder de la entidad demandada impidió, en el presente supuesto, el cumplimiento por la trabajadora del requisito de la tempestiva solicitud de reingreso.

Así, la petición de prórroga de la excedencia voluntaria que la trabajadora cursó mediante escrito presentado el 1 de junio de 2017 -un mes antes a la fecha de finalización del tiempo de duración del derecho de excedencia reconocido, solicitud de prórroga de la excedencia hasta el 1 de agosto de 2020 (ordinal fáctico cuarto de la sentencia recurrida, fue contestada por la entidad demandada mediante resolución de 28 de agosto de 2017 (casi dos meses después de finalizar el plazo reconocido y casi tres meses después de presentarse la solicitud), resolución que fue notificada a la actora el 1 de septiembre de 2017, lo que hacía ya imposible satisfacer la necesidad de interesar la reincorporación tempestiva, esperando, además, a que resultara aplicable el V Convenio Colectivo, para intentar justificar, con base en el mismo, la imposibilidad de conceder la prórroga solicitada.

En segundo lugar, tres días después de haber recibido la negativa de la empresa a acceder a la prórroga de la excedencia -4 de septiembre de 2017-, solicitó la actora la reincorporación, actuación reveladora de que su voluntad era continuar vinculada, mediante el contrato de trabajo en su día suscrito, con la entidad demandada, siendo también demostrativo de la inexistencia de intención alguna de incumplir la obligación que le competía de solicitar el reingreso.

Finalmente, no consta en hechos probados de la sentencia de instancia circunstancia alguna útil para justificar la demora de la empresa a la hora de contestar a la petición de prórroga de la excedencia formulada por el trabajador, demora que, como se ha señalado, hacía imposible el cumplimiento, dentro de término razonable, de la obligación de solicitar la reincorporación, no siendo precisamente revelador de buena fe en el proceder de la demandada el dato de que se deje trascurrir un plazo de casi tres meses, para denegar la petición de prórroga, esperando a la aplicación del V Convenio Colectivo a las relaciones laborales existentes entre la entidad demandada y sus trabajadores, para pretender justificar su denegación y contestar a la solicitud de reincorporación, en sentido denegatorio y sólo 8 días después, con base en el mismo argumento.

En fin, en atención a todo lo señalado, el proceder empresarial no fue respetuoso de lo establecido en el artículo 7 del Código Civil , precepto que exige el ejercicio de los derechos conforme a las exigencias de la buena fe y que proscribe el uso abusivo del propio derecho, debiendo entenderse que la actora ha solicitado tempestivamente su reingreso en la entidad demandada y al no haberse aceptado el mismo y no haberse alegado causa legal lícita y válida que impida la reincorporación, la resolución denegatoria es constitutiva de un despido que debe ser calificado, a tenor de lo dispuesto en el artículo 55.4 del Estatuto de los Trabajadores , como improcedente.

Existiendo conformidad en cuanto a la antigüedad y el salario regulador mensual fijados en la sentencia de instancia, ya que ninguna de las partes los ha recurrido, la cuantía diaria del salario regulador, a efectos de fijación de la indemnización por despido y de unos eventuales salarios de tramitación, debe fijarse en la cantidad de cuarenta y seis euros con cincuenta y ocho céntimos (46,58 euros), resultado de multiplicar un salario mensual, con inclusión de la parte proporcional de pagas extras, de mil cuatrocientos dieciséis euros con ochenta y un céntimos (1.416,81 euros), por doce meses y dividir el resultado entre 365 días.

En cuanto a los salarios de tramitación, señalaba la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2011 que '...es la tesis de la sentencia invocada de contraste la que contiene la interpretación ajustada a Derecho del tema de los salarios de tramitación, en supuestos en los que el despido sea declarado improcedente de un trabajador que se hallaba en el momento de solicitar el reingreso en situación de excedencia voluntaria. En la sentencia invocada de contradicción decíamos que ' a la hora de fijar las consecuencias que se derivan de esta declaración de improcedencia del citado despido, no puede olvidarse que: a).- cuando el mismo se produjo el actor se encontraba en excedencia voluntaria, situación en la que no llevaba a cabo ninguna prestación efectiva de servicios, ni ocupaba ningún puesto de trabajo en la compañía demandada, ni recibía de ésta remuneración de clase alguna', razonamiento que en cuanto a la condena se traducía en que : 'No es posible condenar a la empresa al pago de los salarios de tramitación a que alude el art.

56-1-b) del Estatuto de los Trabajadores ( RCL 1995, 997), habida cuenta que el demandante fue despedido estando en excedencia y en esa situación no se devenga retribución. ' Tesis que esta Sala ha mantenido en las posteriores sentencias de 14 octubre de 2005 ( RJ 2005, 7868) (REC. 4006/2004 ) y 12 de julio de 2010 ( RJ 2010, 6799) (rec. 3282/2009 ) y que debe seguir en el presente supuesto por razones de seguridad jurídica y ser ajustada a Derecho la solución establecida en dichas sentencias. Ha de tenerse en cuenta que la indemnización que supone la condena al pago de los salarios de tramitación satisface la privación de salario durante la tramitación de la causa, circunstancia que no concurre cuando el trabajador se hallaba en situación de excedencia'. En el mismo sentido se pronunciaban, entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2003 , sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 27 de julio de 2012, y la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos de 13 de diciembre de 2012.

Pero dicha doctrina jurisprudencial ha variado tras la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2011 , que establece que '...si bien durante el periodo durante el que el trabajador permanece en situación de excedencia voluntaria no tiene derecho a salarios pero que, cuando la empresa incumple con la obligación de readmisión, la consecuencia es la de que la situación del trabajador excedente no readmitido injustamente desde la fecha en que debería haberse cumplido la obligación de readmitir es análoga a la del trabajador injustamente despedido a partir de la fecha del despido, con obligación indemnizatoria de perjuicios en ambos casos (bajo la forma de salarios de tramitación o de indemnización compensatoria), la Sala entiende que, -- rectificando la doctrina últimamente sustentada (contenida, entre otras, en las citadas SSTS/IV 26-junio-1998 -rcud 3044/1997 , 14-octubre-2005 (RJ 2005, 7868) -rcud 4006/2004 , 12- julio-2010 (RJ 2010, 6799) -rcud 3282/2009 y 3-mayo-2011 (RJ 2011, 4502) -rcud 3453/2010 ) --, debe fijarse como doctrina unificada que la declaración judicial de improcedencia del despido de un trabajador en situación de excedencia voluntaria por negativa, expresa o tácita, empresarial al reingreso conlleva el abono de salarios de tramitación desde la fecha en que se fije como la del despido y en aplicación de las normas generales sobre nulidad o improcedencia del despido'.

Por ello debe fijarse la condena al abono de salarios de tramitación, desde el día 14 de septiembre de 2017, fecha en la que la trabajadora tuvo conocimiento de la resolución por la que se le denegaba el reingreso.

En cuanto a la indemnización, teniendo en cuenta que la actora ha permanecido disfrutando de la excedencia voluntaria desde el 1 de octubre de 2015 hasta el 30 de junio de 2017, pues sólo ha de computarse como años de servicio el tiempo trabajado realmente en la empresa. Así se ha resuelto por el Tribunal Supremo desde antiguo, pudiendo citarse, por todas, las sentencias de 10 de julio de 1989 y 26 de junio de 1998 .

Igualmente debe estimarse la petición de abono de los intereses moratorios del artículo 1.108 del Código Civil y desde la fecha de la interpelación judicial hasta la fecha de esta sentencia, pues la parte lo ha interesado en todo momento y tanto en el suplico de la demanda como en el del recurso de suplicación interpuesto, tal y como establece reiterada doctrina jurisprudencial, de la que es fiel reflejo la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2013, señalando que '...Pues bien, la Sala IV ha entendido que esta flexibilidad aplicativa de la máxima tradicional, todavía con mayor rotundidad ha de tenerse en cuenta en el campo del Derecho del Trabajo, terreno en el que los principios sociales han de imperar todavía con más fuerza que en el Derecho Civil; aparte de que los intereses en juego -afectantes a valores de singular trascendencia- imponen una interpretación pro operario, contraria al tradicional favor debitoris que informa la práctica civil. Y estas singularidades de nuestro Ordenamiento laboral justifican plenamente que en el ámbito de esta jurisdicción social, la interpretación de los arts. 1.100 y 1.108 CC ( LEG 1889, 27 ) atienda - incluso- a un mayor automatismo que el orden civil, de manera que la regla general en la materia ha de ser - supuestos exorbitantes aparte- la de que las deudas en favor del trabajador generan intereses a favor de éstos desde la interpelación judicial o extrajudicial ( SSTS 30/01/08 (RJ 2008, 2064) -rcud 414/07 -; y 08/06/09 ( RJ 2009, 4554) -rcud 2873/08 -)'.

Sin embargo, no puede accederse a la condenan al pago de los intereses procesales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por cuanto nos encontramos en presencia de supuesto contemplado específicamente en el artículo 287 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no siendo de aplicación supletoria lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Así pues, el recurso debe ser parcialmente estimado y la sentencia recurrida revocada, estimando parcialmente la demanda y condenando a la entidad demandada a estar y pasar por la declaración de improcedencia del despido y a que opte, en el término de cinco días, a contar desde el siguiente a de notificación de la presente resolución, entre readmitir a la actora, de forma inmediata y en vacantes de igual o similar categoría a la suya, con abono de los correspondientes salarios de tramitación, a razón de cuarenta y seis euros con cincuenta y ocho céntimos (46,58 euros) diarios y desde el 14 de septiembre de 2017 hasta la fecha de notificación de esta sentencia, o abonarle la correspondiente indemnización, que la actora fija en la cantidad de once mil ciento veintiocho euros con ochenta y cuatro céntimos (11.128,84 euros) y a la que debe estarse, por aplicación del principio de congruencia, ya que la cantidad que correspondería abonar es ligeramente superior y todo ello con abono de los intereses moratorios, desde la fecha de interposición de la demanda hasta la fecha de esta sentencia, desestimando la demanda, en cuanto al pago de los intereses procesales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y absolviendo a la entidad demandada del citado pedimento.

Por todo ello y vistos los preceptos legales de general y especial aplicación;

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por el PROCURADOR DE LOS TRIBUNALES D. FERNANDO IGLESIAS FERREIRO, en la representación que tiene acreditada de DÑA.

Joaquina , con la asistencia del LETRADO D. SANTIAGO ALONSO DE LA PEÑA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Cuatro de los de A Coruña, en fecha quince de mayo de dos mil dieciocho , en autos seguidos a instancia de la RECURRENTE frente al CONSORCIO GALEGO DE SERVIZOS DE IGUALDADE E BENESTAR DE LA XUNTA DE GALICIA, sobre DESPIDO, debemos revocar y revocamos la sentencia dictada y con estimación parcial de la demanda, debemos declarar y declaramos la improcedencia del despido efectuado, condenando a la ENTIDAD DEMANDADA a estar y pasar por esta declaración y a que opte, en término de cinco días a contar desde el siguiente al de la notificación de la presente sentencia, entre readmitir a la actora, de forma inmediata y en vacantes de igual o similar categoría a la suya, con abono de los correspondientes salarios de tramitación, a razón de cuarenta y seis euros con cincuenta y ocho céntimos (46,58 euros) diarios y desde el 14 de septiembre de 2017 hasta la fecha de notificación de esta sentencia, o abonarle la correspondiente indemnización, en cuantía de once mil ciento veintiocho euros con ochenta y cuatro céntimos (11.128,84 euros) y todo ello con abono de los intereses moratorios ,desde la fecha de interposición de la demanda hasta la fecha de esta sentencia, y desestimando la demanda formulada, en cuanto a la solicitud de abono de los intereses procesales establecidos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debemos absolver y absolvemos a la entidad demandada del citado pedimento.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.