Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 266/2018 de 27 de Abril de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15036 44 4 2017 0000691
Equipo/usuario: IG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000266 /2018 -IG
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000340 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Luis Manuel
ABOGADO/A: MANUEL CASAL FRAGA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA SRª D. ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMO SRº D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA
ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a Veintisiete de abril de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000266 /2018, formalizado por el/la D/Dª el Letrado D. Manuel Casal
Fraga, en nombre y representación de Luis Manuel , contra la sentencia número 408 /2017 dictada por XDO.
DO SOCIAL N. 1 de FERROL en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000340 /2017, seguidos a instancia
de Luis Manuel frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente
el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Luis Manuel presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 408 /2017, de fecha veinte de octubre de dos mil diecisiete

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- D. Luis Manuel , nacido el NUM000 /1958, con DNI núm: NUM001 , afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social, con el número NUM002 , de profesión habitual albañil, solicitó de la entidad gestora demandada prestación de incapacidad permanente como derivada de enfermedad común.

SEGUNDO.- Tramitado el correspondiente expediente, por resolución del INSS de 03/02/2017, previo dictamen propuesta del EVI de 27/01/2017, se le deniega la prestación al estimar la entidad gestora no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente.

TERCERO.- El demandante presenta a fecha del hecho causante: discopatía degenerativa C6-C7, protrusiones discales con leve deformidad del cordón medular sin mielopatía y estenosis foraminal bilateral de mayor tamaño en C6-C7, desidratación discal y leves cambios degenerativos en elementos posteriores; protrusiones discales L2-L3, L3- L4 y L4-L5 sin compresión radicular, y rectificación de lordosis lumbar; radiculopatía motora de tipo crónico a niveles de C6-C7 y L4- L5 bilateral, de intensidad moderada izquierda, con un 35% de afectación axonal, y leve derecha, con un 25% de afectación, sin que se objetiven signos de evolutividad (no se registra denervación en EMG de 12/2016) exploración aparato locomotor el 25/01/2017: marcha autónoma, no claudica, hace puntillas y talones, movilidad axial conservada, ROTs presentes y simétricos, maniobras de estiramiento radicular negativas en la exploración, sin objetivarse dismetrías en cuanto a la fuerza, el tono, o la sensibilidad en extremidades, sin atrofias musculares. litiasis renal derecha; psoriasis;

CUARTO.- La base reguladora asciende a la suma de 1240,50 euros/mes.

QUINTO.- Se ha agotado la vía administrativa previa.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que, desestimando la demanda interpuesta por D. Luis Manuel contra el INSS, debo absolver y absuelvo a la parte demandada.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Luis Manuel formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 17/01/2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 27/04/2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda interpuesta por el actor frente al INSS, en la que solicitaba se la declarase en situación de incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total.

Se alza en suplicación la representación procesal de la parte actora interponiendo recurso en base a un único motivo correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denunciando en el mismo infracciones jurídicas.



SEGUNDO.- En el único motivo de recurso al amparo del apartado c) del art.193 de la LRJS , solicita la recurrente el examen de la infracción las normas sustantivas o de la jurisprudencia, por entender infringido el art. 194.5 y subsidiariamente denuncia infracción del artículo 194.4 de la LGSS .

El recurrente entiende, en síntesis, que las patologías que padece le incapacitan de manera absoluta para todo tipo de trabajo o subsidiariamente total para su profesión habitual.

Que el artículo 194.de la LGSS en su número numero 5 establece que se entenderá por incapacidad permanente absoluta la que inhabilite al trabajador para el ejercicio de cualquier profesión u oficio, y en el art 194.4 establece que se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

No cabe entonces llevar a cabo un análisis aislado de las lesiones que presente un trabajador, sino que las mismas han de proyectarse sobre las tareas habituales que el ejercicio de la profesión habitual comporta.

STS de 21 marzo 2005 RJ 2005738.

Esta incapacidad presenta dos elementos característicos: 1) Su carácter profesional, lo que supone que hay que valorar además de la índole y naturaleza de las patologías que presenta el trabajador, la limitación que las mismas suponen, susceptibles de determinación objetiva y suficiente para imposibilitarle de iniciar y consumar las tareas propias de su oficio, puesto que dichas limitaciones funcionales son las determinantes de la mengua de su capacidad de ganancia.

2) Su carácter permanente que implica la necesidad de estabilización del estado residual en el sentido de que las patologías o secuelas tengan un carácter previsiblemente definitivo, siendo la recuperación clínica, médicamente incierta o a largo plazo.

Es reiterada doctrina jurisprudencial del TS, entre otras Sentencia de 11 marzo 1991 AS 1991173 ; de esta Sala (entre otras, 20 febrero y 15 abril 1991 ), de otras Salas de lo Social de diversos Tribunales Superiores de Justicia [SS. 11- 31991/Asturias (AS 1991173), 25-2-1992/ Valencia (AS 199233 ), 9-3-1992/ La Rioja (AS 1992171)], concordante con la establecida por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo [SS.

2-11-1978(RJ 1978995 ), 26 febrero y 21 mayo 1979 (RJ 197951 y RJ 1979 216), 24-7-1986(RJ 1986298 ), 2-7-1987 (RJ 1987067 ) y 9-4-1990 (RJ 1990442)], la de que a los efectos de la declaración de una invalidez permanente como «total» debe partirse de que: a) La valoración de la invalidez permanente ha de realizarse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

b) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

c) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral «habitual» de un trabajador, implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, y sin que el desempeño de las mismas genere «riesgos adicionales o superpuestos» a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a una «continua situación de sufrimiento» en el trabajo cotidiano.

d) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas o «sedentarias», o incluso pueda desempeñar tareas «menos importantes o secundarias» de su propia profesión habitual o cometidos «secundarios o complementarios» de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y que conserve una aptitud residual que «tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concertar relación de trabajo futura», y que e) Debe entenderse por «profesión habitual», no un determinado puesto de trabajo, «sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional» [ SSTS 17-1- 1989( RJ 198959 )].

A la vista de los hechos probados el recurso debe ser desestimado.

El actor padece en esencia: discopatía degenerativa C6-C7, protrusiones discales con leve deformidad del cordón medular sin mielopatía y estenosis foraminal bilateral de mayor tamaño en C6-C7, desidratación discal y leves cambios degenerativos en elementos posteriores; protrusiones discales L2-L3, L3-L4 y L4-L5 sin compresión radicular, y rectificación de lordosis lumbar; radiculopatía motora de tipo crónico a niveles de C6-C7 y L4- L5 bilateral, de intensidad moderada izquierda, con un 35% de afectación axonal, y leve derecha, con un 25% de afectación, sin que se objetiven signos de evolutividad (no se registra denervación en EMG de 12/2016) exploración aparato locomotor el 25/01/2017: marcha autónoma, no claudica, hace puntillas y talones, movilidad axial conservada, ROTs presentes y simétricos, maniobras de estiramiento radicular negativas en la exploración, sin objetivarse dismetrías en cuanto a la fuerza, el tono, o la sensibilidad en extremidades, sin atrofias musculares. litiasis renal derecha; psoriasis; Partiendo de ello, parece claro que en el supuesto de autos, las limitaciones funcionales que le originan los padecimientos de la demandante ni le supone un menoscabo tan acusado que anulen su capacidad laboral con radical imposibilidad para todo tipo de trabajo, ni siquiera se estima que sean de tal entidad que el inhabiliten para el ejercicio de su profesión u oficio de albañil afiliado al RETA; y por lo tanto no son en el momento actual suficientes para declarar a la actora en situación de invalidez permanente absoluta ,ni siquiera total para su profesión habitual, pues como correctamente razona el juzgador de instancia ,las dolencias que presenta ni le inhabilitan para toda profesión u oficio ni para su profesión habitual, sin perjuicio de que puedan llagar a justificar su incapacidad temporal en periodos álgidos o de reagudización de las patologías axiales, o como pudo ocurrir con otras patologías, cuando el actor fue sometido, con posterioridad a la fecha del hecho causante a intervención quirúrgica, programada para tratamiento de la patología crónica de litiasis renal derecha, y se realizó pielolitotomia derecha laparoscópica en marzo de 2017, o por haberse detectado en la retirada en el postoperatorio del catéter varias neo formaciones vesicales motivo por el cual se le intervino quirúrgicamente el 06/06/2017 realizándose le RTU vesical en junio de 2017 con juicio diagnóstico de tumor vesical, patología que justificaría una incapacidad temporal en espera de la evolución de las mismas a raíz de los tratamientos quirúrgico realizados; por todo lo cual y al haberlo estimado así el juzgador de instancia no ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, lo que conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal del demandante Dº Luis Manuel rente a la sentencia de fecha veinte de octubre de dos mil diecisiete dictada por el Juzgado de lo Social nº1 de los de Ferrol en los autos nº340/2017, sobre Invalidez seguidos a instancias del demandante contra el INSS debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.