Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2667/2018 de 25 de Enero de 2019

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARIA SRA. FREIRE CORZO - M
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2017 0005322
Equipo/usuario: MJ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002667 /2018
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0001061 /2017
Sobre: DESEMPLEO
RECURRENTE/S D/ña Rosendo
ABOGADO/A: CRISTINA PESQUEIRA GARCIA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL
ABOGADO/A: LETRADO DEL SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO. SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA. SRA. Dª. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA. SRA. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a veinticinco de enero de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002667 /2018, formalizado por D. Rosendo , contra la sentencia
dictada por XDO. DO SOCIAL N. 5 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0001061 /2017,
seguidos a instancia de Rosendo frente al SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, siendo Magistrado-
Ponente la Ilma. Sra. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Rosendo presentó demanda contra el SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia , de fecha dieciséis de mayo de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:'
PRIMERO.- El actor, don Rosendo , con DNI NUM000 , y afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el núm. NUM001 , entre el 12 de octubre de 2012 y el 11 de octubre de 2017 disfrutó de una excedencia voluntaria en la empresa Canaima 42, S.L., en la que venía trabajando desde el 1 de junio de 2001.

SEGUNDO.- La solicitud de reincorporación planteada a la empresa en fecha 11 de septiembre del pasado año fue denegada en virtud de escrito notificado al actor a través de burofax el día 18 de septiembre, aduciendo dicha mercantil que no disponía de ninguna vacante acorde a su categoría.

TERCERO.- El 11 de octubre de 2017 el actor solicitó del Servicio Público de Empleo Estatal el pago de una pensión contributiva por desempleo, cuya alta inicial le fue denegada por Resolución de ese mismo día, al no hallarse incurso en ninguna de las situaciones legales para acceder a la prestación por desempleo.

CUARTO.- Tal decisión fue impugnada por el interesado formulando reclamación previa, que fue desestimada mediante Resolución de 4 de diciembre de 2017, dando lugar al planteamiento de demanda en fecha 20 de diciembre del pasado año.

QUINTO.- El actor se inscribió como demandante de empleo en fecha 10 de octubre de 2017, figurando registrado como último período antecedente el que abarcó entre el 10 de agosto de 2000 y el 12 de junio de 2001.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:' DESESTIMAR la demanda que en materia de prestación por desempleo ha sido interpuesta por DON Rosendo contra el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, absolviendo al organismo demandado de la pretensión encauzada en su contra.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Rosendo formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 05/07/2018.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora interpone demanda contra el SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL (SEPE) en la que solicita que se dicte sentencia en la que se revoque la resolución de 11 de octubre de 2017 y se reconozca al actor el derecho a percibir prestación por desempleo en los términos que legalmente le correspondan , condenando al SEPE a estar y pasar por tal declaración. La resolución administrativa impugnada se deniega la prestación solicitada por considerar que el trabajador no se encuentra en situación legal de desempleo de las contempladas en el art. 267.1 de la LGSS .

Frente a dicha resolución la recurrente plantea escrito de reclamación previa argumentando que su situación si está en situación legal de desempleo ya que ha solicitado , desde la situación de excedencia, el reingreso a la empresa, habiéndole sido denegado. La resolución a la reclamación previa desestima su pretensión sin añadir ningún tipo de argumento a mayores.

Llegado el acto del juicio ,y tal como consta en el fundamento de derecho primero de la sentencia de instancia, la Entidad Gestora ' al contestar oralmente a la demanda en el acto del juicio , pese a asumir el error cometido ya que la negativa del reingresos tras un periodo de excedencia voluntaria es un supuesto de hecho que aparece expresamente contemplado en el art. 267.2 d) del TRLGSS desliza otra causa de oposición , al considerar que el actor no cumple con el presupuesto legal de hallarse de alta o en situación asimilada al alta , impuesto en el art. 266.a) del mismo texto legal'.

La sentencia de instancia desestima la demanda señalando que no existe infracción del art. 72 de la LRJS invocando a tal efecto STS de 28 de junio de 1994 , 10 de junio de 2003 y 27 de marzo de 2007 ;argumenta que los órganos judiciales están vinculados por el principio de legalidad, no pudiendo otorgar tutelas infundadas, y que la prohibición del referido precepto procesal es relativa, sin que se altere la congruencia entre el expediente administrativo y el proceso , si en éste se invocan extremos que ya figuran incorporados en el primero , aunque no estuviesen presentes en la solicitud o en la resolución administrativa.

Entra por lo tanto a resolver en el nuevo motivo de oposición alegado por el SEPE ,señalando que no existe indefensión ya que la parte estaba preparada porque aporta a título ilustrativo una sentencia en el que se analiza el presupuesto de estar en alta o situación asimilada al alta. Y una vez que entra a resolver desestima la demanda porque el actor no estaba en situación de alta o asimilada al alta , concluyendo en base a sentencias que cita, que su falta de ocupación es achacable a su exclusiva voluntad, añadiendo que la situación del actor es diferente al de la sentencia del TSJ de Galicia que aporta, y otras que se citan en el fundamento de derecho tercero señalando ' nuestro asunto litigioso difiere de esos precedentes , ya que no consta que durante el periodo intermedio de vigencia de la excedencia el actor hubiera permanecido en activo para ninguna empresa y pese a que alega que estuvo trabajando en el extranjero nada aporta certificativo en este extremo'.

Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora y formula recurso de suplicación en el que solicita que se estime el recurso presentado, se revoque la sentencia de instancia, y se reconozca al actor del derecho a la prestación por desempleo con todas las consecuencias legales a tal pronunciamiento.-

SEGUNDO.- La recurrente formula un único motivo de recurso al amparo del art. 193 c) de la LRJS señalando que la sentencia de instancia infringe normas sustantivas y de la jurisprudencia que concreta en el art. 72 de la LRJS , en relación con los artículos 266.a ) y 267.2.d) de la LGSS .

El argumento de la recurrente señala que el SEPE en el acto del juicio reconoce su error al denegar la prestación pero el Magistrado entra a resolver un nuevo motivo de denegación que no se había indicado en el expediente administrativo lo que le causa indefensión. Añade que para el caso de que se desestime esta primera cuestión el actor cumpliría en todo caso con el requisito de estar en situación de alta o asimilada al alta ya que estuvo trabajando en el extranjero y por ello en su vida laboral no consta en activo en ninguna empresa.

El recurso prospera por los argumentos que desarrollamos a continuación.

No desconocemos la jurisprudencia que cita la sentencia de instancia - la hemos citados con anterioridad- en el sentido de que el actor actor tiene que probar los hechos constitutivos de su derecho (la existencia de la situación protegida, la concurrencia de los restantes requisitos de acceso a la protección...) y la entidad gestora tiene la carga de probar los hechos impeditivos, los extintivos y los excluyentes. La ausencia de un hecho constitutivo puede ser apreciada por el Juez, si resulta de la prueba, incluso aunque no se haya alegado por la parte demandada y lo mismo sucede con los hechos impeditivos y extintivos. La razón está, como ha señalado la doctrina científica, en que los órganos judiciales están vinculados por el principio de legalidad y no pueden otorgar tutelas infundadas. Sólo los hechos excluyentes son excepciones propias en el sentido de que el juez no puede apreciarlas si no son alegadas por la parte a quien interesan y ello porque estos hechos no afectan a la configuración legal del derecho. Pero en cuanto a los otros hechos el juez debe apreciarlos cuando se prueben aplicando las normas correspondientes, aunque no exista oposición del demandado o aunque éste no comparezca en juicio para oponerse. En este sentido, el hecho de que la Entidad Gestora desestime la solicitud por una causa cuando está acreditada en el procedimiento la existencia de otra no impone al juez la obligación de estimar la demanda y reconocer la prestación cuando considera improcedente la causa aplicada en la resolución administrativa, pero procedente la que debidamente acreditada no se tuvo en cuenta por el organismo gestor. De no ser así la tutela judicial y la garantía de la cosa juzgada podría no otorgarse en contra del mandato de la ley, que no es disponible ni para el juez ( artículo 1 y 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ), ni para la Administración .En definitiva, tal jurisprudencia del Tribunal Supremo concluye que los hechos excluyentes no pueden alegarse por primera vez en el acto del juicio, si no se han alegado antes en el expediente administrativo, en tanto los hechos constitutivos, impeditivos y extintivos si pueden ser alegados, aunque no lo hubieran sido en el expediente administrativo.

El hecho de estar en situación de alta o asimilada al alta es claramente un hecho constitutivo de la prestación solicitada, ( art.165.1 LGSS ) y por lo tanto dentro de los que la jurisprudencia admite que se aleguen por vez primera en el acto del juicio; sin embargo en el presente caso se ha producido la indefensión que proscribe el art. 24 de la CE . Y así el derecho a la tutela constitucional a la tutela judicial efectiva no solo contempla la posibilidad de alegar en juicio lo que la parte tenga por oportuno en defensa de su derecho -.que es lo que argumenta el Magistrado a quo para decir que no hay indefensión porque ha contestado y ha aportado una sentencia a título ilustrativo- sino también la de utilizar todos los medios de prueba pertinentes para ello. Y esto último es lo que no se respeta en el caso de autos ya que la denegación es porque habiendo alegado el recurrente una circunstancia -trabajo en el extranjero- que implicaría la presencia de un ánimus laborandi y su situación de alta o asimilada al alta se le rechaza porque no se ha aportado por el actor prueba al respecto de tal afirmación. Y no se le puede exigir al actor que hubiera acudido al acto del juicio con prueba que acredite una circunstancia que hasta ese momento no le había sido discutida. Por ello entendemos que este concreto caso la nueva alegación introducida en el acto del juicio por la Entidad Gestora -en tanto que no se trata de hechos que de manera clara y meridiana obren en el expediente administrativo- infringe lo dispuesto el art. 72 LRJS y 143.4 del mismo cuerpo legal en relación con el art. 24.2 de la CE .

La consecuencia de dicho argumento es que tal alegación no puede tenerse en consideración para denegar la prestación solicitada , debiendo centrarse la litis exclusivamente en si el actor está o no en situación legal de desempleo .

Pero aunque estimásemos que la alegación no es intempestiva-lo decimos a meros efectos hipotéticos- también procedería aceptar los argumentos de la recurrente de que se encuentra en situación de alta o asimilada al alta, como ya ha resuelto este TSJ en recurso en el que se nos plantea similar cuestión - STSJ de Galicia de 16 de mayo de 2017 -en la que se indica ' la jurisprudencia ha sostenido que el requisito de estar en alta o en situación asimilada al alta no debe ser exigido en todos los casos con rigor formalista, sino que ha de ser interpretado en sentido humano e individualizador, ponderando las circunstancias de cada caso concreto con el fin de evitar supuestos no justificados de desprotección (por todas, SSTS 26/01/98 - rcud 1385/97 -; 17/07/00 -rcud 4308/99 -; 25/07/00 -rcud 4436/99 -; y 26/12/01 -rcud 1816/01 -; [...]; 23/02/17 -rcud 161/17 -; 08/03/17 - rcud 2686/15 -). Y, además, esta interpretación flexible del requisito de alta no se limita a las prestaciones de muerte o supervivencia, sino que la jurisprudencia la ha aplicado también a las prestaciones de incapacidad permanente ( SSTS 26/01/98 - rcud 1385/97 -; 16/12/99 -rcud 1789/99 -; 22/01/13 -rcud 1008/12 -).

En el presente caso y sobre los datos obrantes en los incólumes hechos probados nos encontramos con un trabajador que solicita una excedencia voluntaria y, antes de que el plazo por el que fue concedida se agote, solicita su reingreso, que no es atendida al declararse no apto para el puesto. Bajo estas circunstancias es evidente que el actor no ha querido alejarse de mundo laboral (no ha perdido el animus laborandi ) y, por lo tanto, se le puede considerar en situación asimilada al alta' Ceñido exclusivamente el debate litigioso a si el actor está o no en situación legal de desempleo - cuestión que esta Sala está en condiciones de resolver al concurrir los requisitos del art. 202.3 de la LRJS - , está claro que el recurso prospera ya que a tenor del art. 267.2.d) de la LGSS ha de considerarse al actor en situación legal de desempleo y ello porque, tal como se desprende del relato fáctico, estando en situación de excedencia voluntaria-concedida entre el 12 de octubre de 2012 y el 11 de octubre de 2017 - solicita en fecha de 11 de septiembre de 2017 su reincorporación a la empresa , petición que le es denegada por burofax de 18 de septiembre de 2017 , aduciendo la mercantil que no disponía de ninguna vacante acorde a su categoría.

Por ello, se reconoce el derecho del actor a ser dado de alta inicial en la prestación por desempleo, con el derecho al percibo de la prestación que corresponda , condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración y al abono de la misma.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada Dña. Cristina Pesqueira García, actuando en nombre y representación de D. Rosendo , contra la sentencia de fecha dieciséis de mayo de dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Vigo , en autos 1061/2017, seguidos a instancia del recurrente contra el SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL sobre prestaciones de desempleo revocamos la misma, y en su lugar reconocemos el derecho del actor a ser dado de alta inicial en la prestación por desempleo, con el derecho al percibo de la prestación que corresponda , condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración y al abono de la misma Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.