Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2671/2019 de 21 de Enero de 2020

Encabezamiento

-TRIBUNAL SUPERIOR JUSTICIA DE GALICIA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG: 36057 44 4 2017 0002684
Equipo/usuario: MR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002671 /2019 CRS
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000540 /2017
Sobre: REINTEGRO DE PRESTACIONES
RECURRENTE/S D/ña Juan Enrique
ABOGADO/A: ANGEL GUZMAN RODRIGUEZ
PROCURADOR:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
ILMOS/AS SRES/AS. MAGISTRADOS
D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
PRESIDENTE
D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ
D. RICARDO RON LATAS.
A CORUÑA, a veintiuno de enero de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002671 /2019, formalizado por el letrado Ángel Guzmán Rodríguez, en nombre
y representación de Juan Enrique , contra la sentencia número 31 /2019 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 5 de
VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000540 /2017, seguidos a instancia de Juan Enrique frente a
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª JOSE
ELIAS LOPEZ PAZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Juan Enrique presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 31 /2019, de fecha dieciséis de enero de dos mil diecinueve, por la que se estimó la demanda.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: PRIMEIRO.- Don Juan Enrique , con NIE NUM000 , que naceu o día NUM001 /1963 está afiliada ó Réxime Xeral Seguridade Social baixo o n° NUM002 (feítos non controvertidos, expediente administrativo).

SEGUNDO.- Don Juan Enrique veu recoñecida por resolución do INSS da data 09/03/2016 unha prestación de incapacidade permanente total cun importe mensual de 395,60 euros, calculada consonte unha base reguladora de 558,68 euros. Para o cálculo da base reguladora o INSS tivo en conta o recoñecemento das cotizacións acreditadas en Portugal consonte ós datos contidos no documento de enlace NUM003 de data 01/12/2015, documento no que se acreditaban como cotizados en Portugal 10 anos e se indicaba que o número da Seguridade Social portuguesa de Don Juan Enrique era o NUM004 día 26/06/2016 o organismo portugués da seguridade social remitiu un novo documento NUM003 no que indicou que Don Juan Enrique , con número de asegurador NUM005 só acreditaba un ano de cotización en Portugal. Requerido o organismo da seguridade social portuguesa que confirmase a cotización de Don Juan Enrique confirma que o demandado só ten un ano cotizado en Portugal (expedinete administrativo). TERCEIRO.- O demandado cotizou para a Seguridade Social española 1.655 días. O demandado achegou coa súa solicitude un impreso da Seguranca Social portuguesa no que figuraba que o seu número de identificación era o NUM005 (expediente administrativo).

CUARTO.- O demandante percibiu no período que vai do 17/12/2014 ó 30/04I2017 a cantidade de 12.893,66 euros (feíto non controvertido).



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: XULGO: ESTIMO a demanda interposta polo Instituto Nacional da Seguridade Social contra Juan Enrique . ANULO a resolución de data 09/03/201b na que se lle recoñeceu ó demandado unha prestación de incapacidade permanente total. DECLARO indebidamente percibidas as cantidades que o INSS entregou a Don Juan Enrique en virtude de tal prestación. CONDE NO a Juan Enrique a facerlle pagamento ó INSS da cantidade de 12.839,66 euros percibidos entre o 17/12/2014 ó 30/04/2017 e as que percibira con postenoridade ata a data da firmeza da sentenza

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda interpuesta por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, actuando en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre revisión de actos declarativos de derechos y reintegro de prestaciones indebidamente percibidas, frente al demandado D. Juan Enrique , y, en consecuencia, anula la resolución de fecha 09/03/2016 por la que se reconocía al demandado una prestación de incapacidad permanente total, declarando indebidamente percibidas las cantidades que el INSS abonó al referido demandado en virtud de tal prestación, condenando al mismo a reintegrar al INSS la cantidad de 12.839,66 euros percibidos entre o 17/12/2014 y el 30/04/2017 y las que percibiera con posterioridad hasta la firmeza de la sentencia que se recurre. Decisión ésta contra la que se alza en suplicación la representación legal del beneficiario demandado, y sin cuestionar la declaración de hechos probados, articula un solo motivo de recurso al amparo del art. 193. c) de la LRJS, en el que denuncia infracción, del art.138.2 de la LGSS apartado 2. en relación con el art 36.1.1° del RD 84/1996. Argumentando, en síntesis, que no niega las circunstancias expuestas sobre la carencia exigida y los días que acredita cotizados, señalando que deben tenerse en consideración como días asimilados al alta los que refiere en su recurso conforme al Art 36.1.1° del RD 84/1996. Y que sumados todos los días asimilados resulta un total de 922 días, por lo que el trabajador ha acumulado 2.955 días cantidad suficiente para superar el límite de carencia reflejado en el escrito de demanda 2.825 días por lo que teniendo en consideración los días asimilados al alta el trabajador SI cumple con el periodo de carencia mínimo estimado para ser beneficiario de la prestación por incapacidad total reconocida.



SEGUNDO.-Partiendo del incombatido relato fáctico de la sentencia recurrida, la cuestión litigiosa objeto del presente recurso de suplicación consisten en determinar si el actor reúne el periodo mínimo de cotización exigible para causar pensión de incapacidad permanente en el grado que le fue reconocido por el INSS de incapacidad permanente total; cuestión a la que la sentencia recurrida ha dado una respuesta negativa, estimando la demanda interpuesta por el INSS; y esta cuestión ha de resolverse en el sentido expresado por la resolución impugnada, sobre la base de las siguientes consideraciones: 1ª.- Porque para determinar la carencia exigible para lucrar la prestación de incapacidad permanente que le fue reconocida al beneficiario demandado, debemos partir de lo dispuesto en el art. 138.2 de la LGSS 1/1994, a la sazón vigente en la fecha de solicitud de la prestación, conforme al cual, 'art. 138.2. En el caso de pensiones por incapacidad permanente, el período mínimo de cotización exigible será: a) Si el sujeto causante tiene menos de treinta y un años de edad, la tercera parte del tiempo transcurrido entre la fecha en que cumplió los dieciséis años y la del hecho causante de la pensión.

b) Si el causante tiene cumplidos treinta y un años de edad, la cuarta parte del tiempo transcurrido entre la fecha en que se haya cumplido los veinte años y el día en que se hubiese producido el hecho causante, con un mínimo, en todo caso, de cinco años. En este supuesto, al menos la quinta parte del período de cotización exigible deberá estar comprendida dentro de los diez años inmediatamente anteriores al hecho causante. En los supuestos en que se acceda a la pensión de incapacidad permanente desde una situación de alta o asimilada al alta, sin obligación de cotizar, el período de los diez años, dentro de los cuales deba estar comprendido, al menos, la quinta parte del período de cotización exigible, se computará, hacia atrás, desde la fecha en que cesó la obligación de cotizar.

En los casos a que se refiere el párrafo anterior, y respecto de la determinación de la base reguladora de la pensión, se aplicará lo establecido, respectivamente, en los apartados 1, 2 y 4 del artículo 140.

En el caso de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, el período mínimo de cotización exigible será de mil ochocientos días, que han de estar comprendidos en los diez años inmediatamente anteriores a la fecha en la que se haya extinguido la incapacidad temporal de la que se derive la incapacidad permanente.....' En el presente caso, de conformidad con el precepto legal expuesto, el actor precisa como carencia genérica para el reconocimiento del grado de incapacidad permanente total de un mínimo de 2825 días de cotización, y conforme al incombatido hecho probado tercero de la resolución impugnada, el demandante acredita tan solo 1.655 días cotizados a la Seguridad Social española, [siendo 1422 días de cotización real y 233 días cuota], así se desprende del informe de cotización que obra en las actuaciones, incluyendo la sentencia recurrida en el cómputo de los días cotizados, los días cuota por pagas extras, posibilidad admitida legalmente para los supuestos de invalidez, de modo que la doctrina jurisprudencial sobre los días-cuota, -- entendida en el sentido de que la cotización por las pagas extraordinarias aprovecha exclusivamente para el período de cotización necesario para la concesión del derecho a prestaciones, a cuyos efectos el año no consta sólo de los 365 días naturales, sino de éstos y de los días-cuotas abonados por gratificaciones extraordinarias--, doctrina que sigue plenamente vigente para la determinación del periodo de carencia de las prestaciones de incapacidad permanente derivada de enfermedad común, [pero ya no por lo que se refiere al cálculo del periodo de carencia necesario para la pensión de jubilación, respecto de la cual la Ley 40/2007, ha incorporado al art. 161.1.b)].

Pero aunque se incluyan los días-cuota, el actor no alcanza la carencia necesaria para la prestación solicitada, por cuanto a los 1.655 días cotizados en España, mas los 365 días que acredita en Portugal, asciende el total de cotizaciones a 2.030 días, muy inferior a los 2.825 días que de carencia genérica se exigen en este caso para tener derecho a la prestación de incapacidad permanente.

Consecuentemente se rechaza la censura jurídica que se dirige contra la sentencia recurrida, debiendo dictarse un pronunciamiento confirmatorio del recurrido, pues es claro que el demandado no reúne el periodo mínimo de cotización exigible de 2.825 días, periodo de cotización que no puede confundirse con los día en situación de alta en la Seguridad Social, o situación asimilada al alta, tal como se expone en el recurso, siendo correcta la decisión de anular la resolución por lo que se había declarado la prestación de incapacidad permanente a favor del demandado, por haberlo sido indebidamente por faltar uno de los requisitos constitutivos de la misma (la carencia necesaria), por lo que procede también la devolución de lo indebidamente percibido en concepto de tal prestación y las que se devenguen hasta la firmeza de la sentencia. Por ello, procede desestimar el recurso del actor, y dictar un pronunciamiento confirmatorio del recurrido. Por todo ello:

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación legal del demandado DON Juan Enrique , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 -refuerzo- de VIGO, de fecha 16 de enero de 2.019, en proceso sobre revisión de actos declarativos de derechos y reintegros de prestaciones indebidamente percibidas, promovido por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, actuando en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia recurrida.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado- Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.