Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2673/2019 de 31 de Octubre de 2019

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2018 0000391
Equipo/usuario: MC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002673 /2019-MJC
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000077 /2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Jose Antonio
ABOGADO/A: JUAN JOSE RODRIGUEZ JORGE
RECURRIDO/S : INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a treinta y uno de octubre de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 2673/2019, formalizado por el abogado D. Juan José Rodríguez Jorge, en
nombre y representación de D. Jose Antonio , contra la sentencia número 50/2019 dictada por el XDO.
DO SOCIAL N. 5 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 77/2018, seguidos a instancia de D.
Jose Antonio frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. CARLOS VILLARINO MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Jose Antonio presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 50/2019, de fecha treinta y uno de enero de dos mil diecinueve

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:PRIMEIRO.- O demandante, Don Jose Antonio con DNI NUM000 , que naceu o día NUM001 /1982, áchase afiliado ó Réxime Xeral da Seguridade Social co nº NUM002 . A súa profesión habitual é a de taquilleiro dun cine. A súa base reguladora acada a cantidade de 586,09 euros mensuais (expediente administrativo).

SEGUNDO.- Con data 22/09/2017 o INSS ditou resolución pola que lle denegou á demandante as prestacións de incapacidade permanente por non ser as lesións que padece o demandante susceptibles de determinación obxectiva ou, previsiblmente, definitivas (expediente administrativo). TERCEIRO.- O traballador demandante presentou na data 10/11/2017 reclamación previa contra a resolución do INSS, reclamación que foi desestimada (expediente administrativo).

CUARTO.- Don Jose Antonio sofre na data do feito causante, Ditame do Equipo de Avaliación das Incapacidades de data 21 de setembro do 2017, a seguinte doenza derivada de enfermidade común: transplante renal no ano 2008 con disfunción crónica do inxerto; portador de prótese do cadril dereito e forage na esquerda dende o 2010; osteonecrose estensa do astrágalo esquerdo. O demandante é quen de deambular sen apoios esternos; presenta hipotrofia muscular xeralizada; ten limitada a mobilidade dos cadrís nos últimos graos (informe médico de síntese de data 12 de setembro do 2017 inserido no expediente administrativo).



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: DESESTIMO a demanda interposta por Don Jose Antonio contra o Instituto Nacional da Seguridade Social e a Tesourería Xeral da Seguridade Social, ós que ABSOLVO das pretensións contidas na mesma

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO: Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia desestimó la demanda y no reconoció la incapacidad permanente total solicitada.

La parte actora recurrió en suplicación al amparo del art. 193 b) y c) LRJS, solicitando la revocación de la sentencia de instancia y la estimación de la demanda, reconociéndole una incapacidad permanente total.

La parte demandada no impugnó el recurso.



SEGUNDO: Revisión de hechos probados del art. 193 b) LRJS La parte demandante en su escrito de recurso discute el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art. 193 b) LRJS -' Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas'-.

La jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales Superiores han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS: (1) Que tal revisión se funde en una prueba hábil. Estando restringida la misma con el art. 193. b) LRJS a la documental y la pericial. No incluyendo dentro de tal clase los informes de investigadores privados, STS 24 febrero 1992; ni los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido, STS 16 junio 2011.

Tampoco se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, STS 18-3-1991 y STS 3-4-1998. Y sin que, a tal efecto, quepa una valoración ex novo de toda la prueba practicada, STC 294/1993.

(2) Que la prueba alegada revele un error del juzgador, de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. En tal sentido, fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba ( SSTC nº 44/1989 de 20-2-89; y 24/1990, de fecha 15-2-1990; y SSTS 30-10-91; 22-5-93; 16-12-93 y 10-3-94). Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95).

(3) Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia, ( SSTS de 28-5-2003; 02-06-92; 16-04-14 -Rec. 261/13 -; y 25-05-14 -Rec. 276/13). En relación con ello, ha matizado el Tribunal Supremo que: '... pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental'( STS 14-6-2018; rec: 189/2017).

(4) La modificación propuesta no ha de contener valoraciones jurídicas predeterminantes del fallo. Así ha señalado el Tribunal Supremo que: '... la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; ... 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -).'( STS 14-6-2018, Rec 189/2017).

(5) Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art. 196.2 y 3 LRJS. Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16-09-15 Rec. 1353/14 ; 12-06-15 Rec. 4364/13; 14-05-15 Rec. 4385/13; 09-03-15 Rec. 3395/13; 11-02-15 Rec. 970/13; 20-01-15 Rec 3950/14-.

(6) Además, no puede olvidarse, como ya señaló esta Sala en la sentencia de 13 de noviembre de 2015 (rec: 5035/2014) que: ' nuestro o sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS Laboral; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'. Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.' En concreto, pretende la parte recurrente las siguientes modificaciones fácticas, que exponemos y pasamos a resolver: 1º) En primer lugar, la revisión del hecho probado cuarto, párrafo primero. Todo ello para que a tal párrafo se añada el siguiente inciso final: ' Limitado para esforzos físicos moderados, así como para bipedestación e/ o deambulacións prolongadas e/o sobrecarga mecánica e/o postural de cadros e/o nocellos principalmente o esquerdo. Limitado para actividades con risco de infección ou de traumatismo abdominal'.

Se invoca, a tal efecto, el informe médico de síntesis del EVI, a los folios 28 y 29 de autos.

No se admite la revisión propuesta, pues no se trata tanto de un hecho probado como de una valoración de las dolencias. En todo caso, el propio magistrado de instancia asume expresamente en la fundamentación jurídica el informe médico de síntesis, por lo que hemos de entender que asume tales valoraciones. Cuestión distinta es que ello haya de llevar la revocación del fallo de instancia, lo que se abordará en el siguiente fundamento jurídico.

2º) En segundo lugar, pretende la parte demandante y recurrente la modificación del hecho probado cuarto, párrafo segundo, para insertar en el mismo el siguiente tenor: ' Ten recoñecida unha minusvalía definitiva dende o 13/01/2014 de un 65% (57+8) derivado de: Transplante renal dende o ano 2008 con disfunción crónica do inxerto Cr 2,3 MDRD 32 prot 0,19 Eco inxerto normal; Necrose aséptica de ámbolos dous cadros: no esquerdo forage cefálico esquerdo e no dereito prótese de cerámica (ámbalas duas no 2010): HTA; Necrose vascular en ámbolos pés/nocellos'. Así como 'Nocellos sen flexión dorsal nin plantar'. Se invoca, a tal efecto, el informe médico de síntesis a los folios 28 y 29.

No se admite la revisión interesada, pues no denota un error patente o manifiesto del magistrado de instancia.

En tal sentido, se pretende adicionar el contenido que sobre una resolución de grado de discapacidad se le reconoció a la parte actora en 2014, y que se refiere como meros antecedentes en el informe de síntesis.

Pero la situación actual a valorar es la de 2017, y, además, la sentencia ya recoge el diagnóstico que refiere el citado informe. Por otro lado, el inciso relativo a la falta de flexión dorsal y plantar, no aparece recogido en el diagnóstico ni en las conclusiones del informe. En todo caso, lo relevante y que recoge el hecho probado es que la parte actora deambula sin apoyos externos.



TERCERO: Motivo de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS La parte demandante recurre al amparo del art. 193 c) LRJS' Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia'.

Señala a tal efecto la infracción de los arts. 194.4 y DT 26ª LGSS Real Decreto Legislativo 8/2015. Argumenta, en esencia, que la parte presenta dolencias y limitaciones que determinan la situación de incapacidad permanente total, pues no puede desarrollar su profesión habitual.

La incapacidad permanente total para la profesión habitual exige, con el art. 194.4 LGSS, que el trabajador/a esté inhabilitado ' para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.' Además, la valoración del grado de incapacidad permanente debe realizarse atendiendo a las circunstancias que concurren en cada caso concreto; y así esta Sala ya señaló en la STSJ Galicia de 9 de marzo de 2016 (rec: 951/2015) que: ' tal y como hemos reiterado con anterioridad -sólo entre las más recientes, SSTSJ Galicia 12/01/16 R. 110/14 , 15/12/15 R. 3760/14 , 11/11/15 R. 2472/14 , 05/11/15 R. 1692/14 , etc.- la existencia o no de IP y su ubicación en uno de los grados legalmente establecido se determina mediante un complejo proceso valorativo en el que se ponen en relación el cuadro general de las dolencias, la afectación personal y el trabajo del sujeto. Y, como quiera que estos tres elementos y sus interrelaciones recíprocas no son nunca exactamente las mismas, las decisiones van a ser circunstanciales y casuísticas ( SSTC 232/1991, de 10/Diciembre ; y 53/1996, de 26/Marzo ; y STS 15/12/98 Ar. 439/99). Por esta razón, los Tribunales Superiores han renunciado a establecer criterios generales y abstractos que organicen la inclusión de las situaciones de IP en uno u otro grado, y niegan la posibilidad de establecer comparaciones entre diversos supuestos resueltos judicialmente de forma distinta ( STS 9/03/95 Ar. 1758). La decisión debe acomodarse a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas 'particularidades del caso a enjuiciar' ( SSTS 02/04/92 Ar. 2587 y 29/01/93 Ar. 379), que lo diferenciarán de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración ( STS 23/11/00 Ar. 10300). En consecuencia, la Sala ha de hacer dicho proceso valorativo y de subsunción normativa en atención a qué 'hechos singulares' concurren en el caso ( SSTS 17/03/89 Ar. 1878 ; 27/11/91 Ar.

8421 ; y 09/04/92 Ar. 261), ya que lesiones supuestamente iguales pueden diferenciarse en su gradación, en el modo en que afectan a cada trabajador, o en su repercusión funcional ( STS 25/01/00 Ar. 1068).' Y dicho esto, entendemos que en el caso de autos el recurso ha de ser desestimado, por no apreciarse la censura jurídica esgrimida; y ello dado que, a la vista de los hechos probados de la sentencia de instancia, cabe concluir que la parte actora y recurrente no está inhabilitada para desarrollar las tareas fundamentales de su profesión habitual de ' taquillero de cine' -hecho probado primero-.

La parte demandante presenta como dolencias, con el hecho probado cuarto: ' transplante renal no ano 2008 con disfunción crónica de inxerto; portador de prótese do cadril dereito e forage na esquerda dende o 2010; osteonecrose estensa do astrágalo esquerdo'.

Además, está acreditado que el actor deambula sin apoyos externos, y que presenta hipotrofia muscular generalizada y que tiene limitada la movilidad de las caderas en los últimos grados.

Fruto de ello entendemos, como ya lo hizo el magistrado de instancia y la facultativa del EVI, que la parte está limitada para esfuerzos físicos moderados y para bipedestaciones o deambulaciones prolongadas; así como para la sobrecarga mecánica y/o postural de caderas y tobillos, en especial el izquierdo. También por la dolencia renal para actividades con riesgo de infección o de traumatismo abdominal. Pero dado que la parte trabaja como taquillero de cine, trabajo sin exigencias físicas o sobrecargas significativas como las indicadas, y dado que tal ocupación permite cambios posturales y no conlleva riesgo de infección o traumatismo, no cabe apreciar la censura jurídica esgrimida.



CUARTO: Costas del recurso No procede hacer condena en costas por tener la parte recurrente del derecho de asistencia jurídica gratuita, además de haber visto estimado su recurso - arts.235.1 y 21.4 LRJS-.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por D. Jose Antonio frente a la sentencia de 31 de enero de 2019 del Juzgado de lo Social nº 5 de Vigo, dictada en los autos nº 77/2018 seguidos frente al INSS y la TGSS, que confirmamos. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado- Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.