Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 268/2020 de 10 de Julio de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO// MDM
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
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Fax: 881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG: 36057 44 4 2016 0001833
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000268 /2020
JUZGADO DE ORIGEN/ AUTOS: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000377/2016 JDO. DE LO SOCIAL nº 001
de VIGO
RECURRENTE/S: EULEN SA
ABOGADO/A: LAURA OTERO RODRIGUEZ
PROCURADOR: AURORA ALONSO MENDEZ
RECURRIDO/S: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ENCE ENERGIA Y CELULOSA SA , Victoriano
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MARIA VERONICA LAGARES TENA , JUAN RAFAEL PAZOS
PESADO , , , ,
ILMOS. SRS. MAGISTRADOS
JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO
JUAN LUIS MARTÍNEZ LÓPEZ
FERNANDO LOUSADA AROCHENA
En A CORUÑA, a diez de julio de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACIÓN 0000268/2020, formalizado por la representación de EULEN SA, contra la
sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de VIGO en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000377/2016,
seguidos a instancia de EULEN SA frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ENCE ENERGÍA
Y CELULOSA SA y D. Victoriano , siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: EULEN SA presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ENCE ENERGÍA Y CELULOSA SA y D. Victoriano , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintiséis de septiembre de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '1.- O traballador Don Victoriano , con DNI nº NUM000 , veu prestando os seus servizos para a empresa Eulen SA., dende o 01/01/2015 e unha antiguidade recoñecida do 23/04/2004. Na data 19 de xaneiro do 2015 o traballador prestaba os seus servizos no centro de traballo da empresa Ence Energía y Celulosa S.A.

situada en Lourizán s/n, Pontevedra (feitos non controvertidos, nómina achegada polo demandante, acta da Inspección de Traballo).- 2.- Con data 10/12/2015 o INSS acordou a procedencia do 35 % de incremento respecto das prestacións da Seguridade Social que corresponderon en concepto de incapacidade temporal e derivadas do accidente de traballo ó traballador Don Victoriano con cargo á empresa Euylen S.A., declarando a procedencia de que as prestacións da Seguridade Social derivadas do accidente de traballo padecido polo traballador foran incrementadas nun 35% con cargo á empresa Eulen S.A. que deberá constituír na Tesourería Xeral da Seguridade Social o capital custo necesario para proceder ó pagamento do devandito incremento durante o tempo en que aquelas prestacións permanezan vixentes, calculando o recargo en función da contía inicial das mesmas e dende a data nas que estas se declararan causadas. Eulen S.A. formulou reclamación previa co contido que consta no expediente administrativo, reclamación que lle foi rexeitada (expediente administrativo).- 3.- O día 19/01/2015 o traballador Don Victoriano achábase prestando os seus servizos no centro de traballo da empresa Ence Energía y Celulosa S.A.. Nun intre da súa xornada laboral, e dado que a empresa Ence Energía y Celulosa S.A. precisaba para colocar un elemento acústico de seguridade acceder cun vehículo a un espazo cuxo acceso víase dificultado por unha cinta transportadora auxiliar empregada para reincorporar á que alimenta ó muíño de cortizas aquelas que caen ó chan, o Contramaestre o Parque de Madeiras Don Víctor (empregado de Ence Energía y Celulosa S.A.), requiriu a Don Pedro Miguel , traballador de Eulen S.A., para que retirara a devandita cinta auxiliar. Dado que a carretilla que os traballadores da empresa de limpeza adoitaban utilizar para elevar e mover a cinta auxiliar estaba averiada, o Contramaestre decidiu utilizar unha traspaleta, manexada por el mesmo, trincou cunha eslinga téxtil a cinta á unlla da traspaleta e, dado que a cinta auxiliar ó ser elevada abaneaba, lle dixo a Pedro Miguel e a Victoriano (que estaba a realizar tarefas de baldeo) que suxetaran a cinta cada un por un extremo. Unha vez trincada a cinta a unha das unllas da traspaleta, Don Víctor procedeu a elevar a cinta auxiliar e a sacou do soporte; a continuación a traspaleta xirou para colocar a cinta auxiliar en paralelo e se detivo para baixala, intre no que a forquilla da traspaleta baixou de golpe soltándose a eslinga, e a cinta auxuliar, que co xiro abaneaba, caeu sobre o traballador Don Victoriano accidentándoo (acta de infracción, declaración da testemuña Don Pedro Miguel ).- 4.- As codemandadas Ence Energía y Celulosa S.A. e Eulen S.A. concertaron na data 2 de decembro do 2014 un contrato de prestación de servizos auxiliares, contrato que foi achegado pola demandante coa demanda como documento nº 5 e que, pola súa extensión, damos aquí como enteiramente reproducido. O contrato indicaba que a data de inicio era o 01/01/2015 e a data de finalización o 31/12/2017. Na cláusula 1 do contrato determinouse que o obxecto o constituía a realización dos traballos indicados no Anexo I, que se identifica como 'Check list' e que estes traballos se realizarían baixo as instruccións de Ence. Na cláusula 6.2 do Contrato estableceuse que a única persoa con capacidade para dar ordes de Ence sería Dona Aurelia e que esta transmitiría as ordes ó empregado da contratista Eulen S.A. Don José . Na devandita clásula estableceuse expresamente que o resto dos empregados da contratista Eulen S.A. non recibirían instrucción algunha de ningún traballador de Ence (documento nº 5 dos ahegados pola demandante coa demanda).- 5.- Os traballadores Pedro Miguel e Victoriano viñan prestando os seus servizos no centro de traballo de Ence en Lourizán, Pontevedra, para anteriores empresas contratistas do servizo de limpeza. Con anterioridade á asunción por Eulen S.A. da contrata os devanditos traballadores realizaran a mobilización da cinta auxiliar.

Nunca empregaran a transpaleta para realizar esta mobilización, senón a carretilla. Coa carretilla non se balancea a cinta transportadora. Nos dezanove días que levaba en vigor a contrata de Eulen S.A. nunca se realizara a tarefa de mover a cinta auxiliar. Os traballadores Victoriano e Pedro Miguel ocupaban postos de limpador e non estaba autorizado como condutor de carretilla elevadora, plataforma ou ponte guindastre (documento nº 10 dos achegados por ENCE,declaración da testemuña Pedro Miguel , documento nº 2 dos achegados por Ence no período probatorio).- 6.- Don Victoriano recibira formación en materia de prevención de riscos laborais (documento nº 8 dos achegados pola demandada ENCE).'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'DESESTIMO a demanda presentada por Eulen S.A. contra o Instituto Nacional da Seguridade Social, Ence Energía y Celulosa S.A. e Victoriano .'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por EULEN SA formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por los demandados ENCE ENERGÍA Y CELULOSA SA y D. Victoriano .



QUINTO: Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 20 de diciembre de 2019.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda rectora del procedimiento, articulada por la mercantil Eulen SA frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la mercantil Ence Energía y Celulosa SA y D. Victoriano , sobre recargo de prestaciones y frente a dicha resolución se alza en suplicación la empresa Eulen SA que formula su recurso en atención a sendos motivos que ampara, respectivamente, en los apartados b), revisión de hechos, y c), examen de la normativa aplicada, del artículo 193 de la LRJS, para solicitar en el suplico del recurso que 'con estimación del mismo y revocación de la sentencia impugnada, se dicte nueva sentencia estimatoria de la demanda planteada declarando la inexistencia de responsabilidad en el recargo de la empresa Eulen y con carácter subsidiario su minoración al 30%'. La mercantil Ence Energía y Celulosa SA y D. Victoriano impugnaron, respectivamente, el recurso e interesaron la desestimación del mismo.



SEGUNDO.- En el ámbito de la revisión fáctica, la mercantil recurrente interesa, con amparo procesal en el artículo 193 b) de la LRJS, las siguientes modificaciones: *La incorporación de un nuevo ordinal, que señala como Séptimo, para que se redacte con arreglo al texto siguiente: 'La carretilla elevadora que se empleaba habitualmente para desplazar la cinta auxiliar, pertenecía a la empresa ENCE', apoyando su pretensión de revisión en el acta de infracción de la ITSS de fecha 20/5/2015 que obra a los folios 3 a 8 del ramo de prueba del INSS.

Ha de tener acogida la pretensión de revisión al sustentarse en elemento eficaz para la misma, siendo de recordar que el Tribunal Supremo, así la sentencia de 17/3/2016, señala que la presunción 'iuris tantum' de veracidad que corresponde a las actuaciones de la Inspección de Trabajo, no solamente alcanza a las Actas de infracción sino que también se extiende a los informes, en el bien entendido que el privilegio probatorio únicamente se refiere a los hechos constatados por el Inspector actuante, no a la valoración que el mismo haga de los datos efectivamente comprobados ( sentencia del TS 20/10/15) y si bien, como ha señalado el Tribunal Constitucional, tales afirmaciones de hecho 'son susceptibles de valorarse como prueba por el Órgano Judicial, pero no gozan de mayor relevancia que los demás medios de prueba admitidos en derecho y, por ello, ni han de prevalecer necesariamente frente a otras pruebas que conduzcan a conclusiones distintas, ni pueden impedir que el Órgano Judicial forme su convicción sobre la base de una valoración o apreciación razonada del conjunto de las pruebas practicadas (así las sentencias del TC 76/1990; 14/1997, 35/2006 y 82/2009), cabe añadir que el contenido del texto que ofrece la mercantil recurrente no entra en contradicción con lo ya plasmado en la sentencia en atención a la referida documental y deviene relevante para la sustanciación del recurso. Debe, pues, incorporarse un nuevo ordinal, que será el Séptimo, al relato histórico de la sentencia de instancia.

*La adición de un nuevo ordinal, que señala como Octavo, con arreglo al texto que propuso, consistente en: 'Mediante sentencia de 5 de julio de 2017 dictada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Pontevedra (juicios sobre delitos leves 231/2015) se condenó a D. Víctor , Contramaestre de ENCE por un delito de lesiones por imprudencia como consecuencia del accidente sufrido por el trabajador Victoriano , con la responsabilidad civil subsidiaria de ENCE', invocando como sustento de su solicitud de revisión, la sentencia a que se refiere así como el documento emitido por la Xunta de Galicia, ambos acompañados al escrito de recurso, de lo que se dio traslado a la contraparte en trámite de impugnación, según resulta de lo actuado.

La pretensión de revisión ha de seguir la propia suerte estimatoria que la anterior pues, aunque la acción entablada en este ámbito laboral frente a ENCE ha quedado imprejuzgada por las razones que expusimos en nuestra sentencia de fecha 22/3/2018 y sin soslayar que las actuaciones llevadas a cabo en el ámbito penal no devienen vinculantes a los efectos de la resolución del presente procedimiento, habiendo señalado el Tribunal Constitucional en sus sentencias 24/1983 de 23 de febrero, 36/1985 de 8 de marzo y 62/198 4 de 2 de mayo 'la jurisdicción penal y laboral operan sobre culpas distintas y no manejan de idéntica forma el material probatorio para enjuiciar en ocasiones una misma conducta', no es menos cierto que la inserción del ordinal que se pretende por la parte es indicativo de la directa intervención en el devenir de los acontecimientos que dieron lugar al accidente laboral del que dimana el presente procedimiento, de un trabajador, contramaestre de la mercantil ENCE, ajeno a la disciplina de la aquí recurrente. Al relato histórico de la sentencia habrá de adicionársele un nuevo ordinal, que será el Octavo, con arreglo al texto, antes reseñado, que ofrece la entidad recurrente.



TERCERO.- En sede jurídica, con amparo procesal en el artículo 193 c) de la LRJS, la mercantil recurrente denuncia, en un primer apartado, la infracción del artículo 123 de la LGSS citando, asimismo, diversas sentencias del TS y en un segundo apartado, la infracción por inaplicación del artículo 123.1 de la LGSS en relación con el artículo 1103 del Código Civil y la doctrina jurisprudencial sobre los criterios de determinación de la cuantía o porcentaje del recargo, con cita de sentencias de esta Sala de lo Social del TSJ de Galicia.

Así las cosas, conviene señalar que conforme tiene declarado reiterada doctrina Jurisprudencial, de ociosa cita, el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social en cuanto impone un recargo al empresario infractor, exige como requisitos para su aplicación, a saber, que quede acreditado que en el acontecimiento productor del siniestro se vulneró una medida de seguridad general o particular prevista en una norma concreta o que sea racionalmente exigible para la prevención de los riesgos, atendidas las circunstancias y conforme a la diligencia normal que corresponde al contenido de la deuda de seguridad y que la vulneración u omisión de la medida de seguridad, sea la causante del accidente, es decir que exista un nexo de causalidad directo, o relación de causa a efecto, entre la omisión de la medida y el accidente sufrido, a lo que cabe añadir que la vulneración de las normas de seguridad es objeto de un riguroso tratamiento en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, que en su artículo 14.2, establece que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...', mientras que en el artículo 15.4 señala que 'la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador' y en el artículo 17.1 establece que 'el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores' de lo que se deduce que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado y deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran, pero ello no quiere decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, sin que pueda soslayarse que para exigir la responsabilidad empresarial en un procedimiento como el que nos ocupa no es suficiente el incumplimiento de medidas de seguridad e higiene, sino que el incumplimiento sea la causa del accidente.



CUARTO.- En el caso de autos, a tenor de los inalterados ordinales que integran el relato histórico, llegamos a la consideración de que, en contra de lo establecido en la resolución de instancia, no ha de imponerse a la mercantil recurrente, Eulen SA, el recargo de prestaciones que le impuso la sentencia 'a quo' en línea con lo resuelto en vía administrativa por el INSS y ello por cuanto, no hay constancia diáfana del incumplimiento por parte de la citada entidad empleadora de alguna prevención o medida que hubiese evitado el accidente. Así, con independencia de que la carretilla elevadora -que no se utilizó en el caso- fuese propiedad de la principal, lo cierto es que el desarrollo de los hechos, tal como se describen en el ordinal tercero de la sentencia, si algo pone de relieve es que la intervención de los operarios de Eulen SA y, en concreto, del trabajador codemandado Sr.

Victoriano , se hizo a instancia de un empleado de ENCE, a la sazón contramaestre del parque de maderas, que pretendía mover la cinta auxiliar que estaba averiada para acceder con un vehículo a fin de colocar un elemento acústico de seguridad, sin que se tratase de la persona que, según refiere el ordinal 4, estaba capacitada para dar órdenes de ENCE y para transmitirlas al empleado de la contratista, Sr. José , cuya intervención en el desarrollo de los hechos no consta a tenor de lo plasmado en el relato fáctico de la sentencia, es decir, no se constata que la mercantil empleadora hubiese ordenado, a través de las personas encargadas al efecto, al trabajador accidentado que efectuase la labor que, junto con otro compañero empleado de Eulen SA, llevó a cabo a instancia del antes citado contramaestre de ENCE, consistente en sujetar, cada uno de aquellos, un extremo de la cinta transportadora para evitar que se balancease y que, a la postre, se soltó de la eslinga que la sujetaba y cayó sobre el citado Sr. Victoriano e, 'ítem más', no se ha demostrado que en el check list o anexo I del contrato entre las mercantiles Eulen SA y ENCE se incluyese expresamente el movimiento o transporte de la cinta auxiliar siendo de reseñar que la propia mercantil ENCE, en el escrito de impugnación del recurso de suplicación formulado por aquella, señala que '(...) Otras tareas, accesorias, como el hecho de tener que desplazar una cinta auxiliar vinculada a la actividad, no estaba contemplada expresamente...' y, asimismo, cabe recordar que el ordinal 5 deja patente que aun cuando los trabajadores, con anterioridad a la asunción por Eulen SA de la contrata, realizaran la movilización de la cinta auxiliar, nunca emplearon la traspaleta sino una carretilla y que, en los diecinueve días que llevaba en vigor la contrata nunca se había realizado la tarea de mover la cinta auxiliar, así como que, y ello no es baladí, el trabajador accidentado, que junto con el otro compañero eran empleados de Eulen SA, ocupaba puesto de limpiador y no estaba autorizado como conductor de carretilla elevadora, plataforma o puente grúa, habiendo recibido formación en materia de prevención de riesgos laborales.



QUINTO.- Lo hasta ahora expuesto pone de manifiesto una situación que, a juicio de esta Sala, no encaja en las conclusiones a que llega la resolución de instancia en el párrafo final del fundamento jurídico tercero al señalar que 'existe unha neglixencia da empresa Eulen S.A. que non tivo a dilixencia dabondo para ter en condicións un elemento, como a carretilla, ou que non preveu un elemento alternativo a mesma que garantira o mesmo nivel de seguridade dos traballadores', pues parece obviar el hecho de que no fue por mor de una orden de la empleadora ni por la indebida utilización de medios que ésta pusiera a su disposición o de la falta de indicaciones o información acerca del uso de tales medios para los que el trabajador no disponía de autorización en su condición de limpiador, sino que fue la espontánea indicación del contramaestre de ENCE, persona ajena a la empleadora que, 'motu proprio', tomó la decisión de manejar una traspaleta para mover la cinta transportadora que le impedía el acceso -cabe recordar que recayó sentencia en vía penal condenando a dicha persona por delito de lesiones por imprudencia con responsabilidad subsidiaria de su empleadora, ENCE- siendo la aquí recurrente Eulen SA, cuya responsabilidad es la que se analiza en el presente recurso, ajena a la decisión de aquel y, por ende, al desarrollo de los acontecimientos -de ahí que no fuera condenada en el pleito penal en el que sí se condenó a ENCE- de manera que, en atención a lo expuesto, sin soslayar que el recargo de prestaciones es una medida extraordinaria y sancionadora de una irresponsabilidad del empresario, culposa o dolosa, de normas de seguridad y salud expresamente previstas en la normativa al efecto y que, por ello, ha de interpretarse de forma restrictiva, deviene procedente acoger el recurso entablado por la mercantil Eulen SA y absolver a dicha empresa del recargo de prestaciones que se le impuso por Resolución de fecha 10/12/15 de la D.P. del INSS de Pontevedra por la que se declara la existencia de responsabilidad patrimonial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador Victoriano .

En consecuencia,

Fallo

Estimando el recurso de suplicación articulado por la mercantil Eulen SA contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Vigo, de fecha 26 de septiembre de 2019, en autos nº 377/2016, instados por la entidad aquí recurrente frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la mercantil Ence Energía y Celulosa SA y D. Victoriano , sobre recargo de prestaciones, revocamos la resolución de instancia y absolvemos a dicha empresa del recargo de prestaciones que se le impuso por Resolución de fecha 10/12/15 de la D.P. del INSS de Pontevedra por la que se declara la existencia de responsabilidad patrimonial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador Victoriano . No se hace expresa imposición de las costas del recurso y ha de darse a los depósitos y consignaciones, si hubiera, el destino legal correspondiente.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.