Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2688/2019 de 11 de Octubre de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2015 0001783
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002688 /2019-CON
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000356 /2015
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Regina
ABOGADO/A: JOSE MANUEL LIAÑO PEDREIRA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR
ILMA SRA Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO. SR.D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a once de octubre de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002688/2019, formalizado por el/la D/Dª Letrado D. José Manuel
Liaño Pedreira, en nombre y representación de Regina , contra la sentencia número 68/2019 dictada por
XDO. DO SOCIAL N. 4 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000356/2015, seguidos
a instancia de Regina frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-
Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª CARLOS VILLARINO MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Regina presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 68/2019, de fecha treinta y uno de enero de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero: Dª Regina , nacida el NUM000 de 1970, afiliada a la Seguridad Social en el Régimen General con el n° NUM001 , siendo su profesión la de CAMAREROS Y COCINERO PROPIETARIO, fue declarada en situación de IT el 17 de diciembre de 2012./ Segundo: Por resolución del INSS, con fecha de registro de salida de 12 de diciembre de 2014, previo dictamen propuesta del EVI de 10 de diciembre de 2014, se deniega la prestación solicitada por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente según expediente administrativo cuyo contenido se da por íntegramente reproducido./ Tercero: Frente a la anterior ha sido interpuesta reclamación previa la cual ha sido, con fecha 16 de febrero de 2015, desestimada./ Cuarto: A fecha de su examen por los servicios médicos del EVI (informe de 5 de diciembre de 2014) la trabajadora presenta el siguiente cuadro clínico: Neo de mama bilateral. Mama dcha (T1NOMO) y mama izda (T2N2MO). Ca ductal infiltrante.

Mastectomia bilateral. Linfadenectomía axilar. En Marzo.14 implantes definitivos./ Quinto: Por resolución del INSS con fecha de registro de salida de 1 de diciembre de 2015 se declara a la trabajadora afecta de incapacidad permanente total para su profesión habitual con arreglo al siguiente cuadro residual (dictamen EVI de 25 de noviembre de 2015): diagnosticada de Ca ducal infiltrante mama bilateral en 2013; mastectomia bilateral+vaciamiento ganglionar izquierdo y BSGC derecho; QT+RT adyuvante. Cirugía de reconstrucción mamaria. Linfedema MSI, actualmente tratamiento de fisioterapia.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Se desestima la demanda formulada por Dª Regina frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social absolviendo a dicha entidad gestora de las pretensiones frente a ella deducidas.



CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

Fundamentos

PRIMERO.- Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia desestimó la demanda, en la que se pretendía el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta, o, subsidiariamente, total.

La parte demandante recurre en suplicación al amparo del art. 193 c) LRJS, solicitando en trámite de suplicación que, estimando el recurso, se revoque la sentencia de instancia y se le reconozca una incapacidad permanente total.

No se impugnó el recurso interpuesto.



SEGUNDO.- Motivo de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS La parte actora recurre al amparo del art. 193 c) LRJS -' Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia'-.

Señala a tal efecto la infracción del art. 137.4 LGSS. Argumenta que dadas las dolencias y limitaciones que la parte presentaba, estaba inhabilitada para el desempeño de su profesión habitual, por lo que le corresponde una incapacidad permanente total.

Como precisiones, señalar que: - No resulta de aplicación al caso de autos, vista la fecha del dictamen propuesta del EVI, el texto refundido de la LGSS aprobado por RD Legislativo 8/2015, que entró en vigor el 2 de enero de 2016; sino el anteriormente vigente texto refundido de la LGSS aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994.

Por tanto, la regulación de los distintos grados de incapacidad permanente aplicable al supuesto de autos se encuentra en el art. 137 LGSS (Real Decreto Legislativo 1/1994), en su redacción anterior a la Ley 24/1997 de 15 de julio y en vigor al amparo de la Disposición Transitoria quinta bis.

Y, en tal sentido, recoge el citado art. 137 LGSS en la redacción indicada, entre otros, los siguientes apartados: 'Art. 137. 4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta...' Además, la valoración del grado de incapacidad debe realizarse atendiendo a las circunstancias que concurren en cada caso; y así esta Sala ya señaló en la STSJ Galicia de 9 de marzo de 2016 (rec: 951/2015) que: ' tal y como hemos reiterado con anterioridad -sólo entre las más recientes, SSTSJ Galicia 12/01/16 R. 110/14 , 15/12/15 R. 3760/14 , 11/11/15 R. 2472/14 , 05/11/15 R. 1692/14 , etc.- la existencia o no de IP y su ubicación en uno de los grados legalmente establecido se determina mediante un complejo proceso valorativo en el que se ponen en relación el cuadro general de las dolencias, la afectación personal y el trabajo del sujeto. Y, como quiera que estos tres elementos y sus interrelaciones recíprocas no son nunca exactamente las mismas, las decisiones van a ser circunstanciales y casuísticas ( SSTC 232/1991, de 10/ Diciembre ; y 53/1996, de 26/Marzo ; y STS 15/12/98 Ar. 439/99). Por esta razón, los Tribunales Superiores han renunciado a establecer criterios generales y abstractos que organicen la inclusión de las situaciones de IP en uno u otro grado, y niegan la posibilidad de establecer comparaciones entre diversos supuestos resueltos judicialmente de forma distinta ( STS 9/03/95 Ar. 1758). La decisión debe acomodarse a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas 'particularidades del caso a enjuiciar' ( SSTS 02/04/92 Ar. 2587 y 29/01/93 Ar. 379), que lo diferenciarán de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración ( STS 23/11/00 Ar. 10300). En consecuencia, la Sala ha de hacer dicho proceso valorativo y de subsunción normativa en atención a qué 'hechos singulares' concurren en el caso ( SSTS 17/03/89 Ar. 1878 ; 27/11/91 Ar. 8421 ; y 09/04/92 Ar. 261), ya que lesiones supuestamente iguales pueden diferenciarse en su gradación, en el modo en que afectan a cada trabajador, o en su repercusión funcional ( STS 25/01/00 Ar. 1068).' Dicho esto, entendemos que el recurso ha de estimarse, por apreciarse la censura jurídica esgrimida por la parte recurrente, y, en definitiva, por cuanto la parte actora y ahora impugnante se encontraba al tiempo del dictamen propuesta del EVI, que fundó la resolución impugnada, en la situación de incapacidad permanente total.

La parte demandante tiene como profesión habitual la de ' camareros y cocinero propietario'-hecho probado primero-. Y presentaba como dolencias al tiempo del dictamen propuesta del EVI de 10 de diciembre de 2014 -hechos probados segundo y cuarto-: ' neo de mama bilateral. Mama dcha. (T1N0M0) y mama izda (T2N2M0). Ca ductal infiltrante. Mastectomía bilateral. Linfadenectomía axilar. En Marzo. 14 implantes definitivos'.

En ese momento no constaba recidiva ni linfedema, pero sí molestias ocasionales en región quirúrgica.

Ahora bien, en diciembre de 2015 se le reconoce a la parte por el INSS una incapacidad permanente total, momento en que con fundamento en la misma dolencia presenta linfedema en miembro superior izquierdo.

La proximidad temporal -menos de un año- entre el dictamen propuesta de 2014 y el de 2015, unido a que se trata de las mismas dolencias, y a que ya en el informe de la facultativa del EVI de diciembre de 2014 (folio 37 de autos, referido en el hecho probado cuarto) se recogía la limitación para ' tareas de intenso esfuerzo físico si reagudización' y la existencia de ' molestias en región quirúrgica ocasional', nos lleva a concluir que en 2014 ya estaba limitada para las tareas fundamentales de su profesión habitual de camarera y cocinera, las cuales requieren un uso significativo y continuado de los miembros superiores. Todo ello según pone de manifiesto, con arreglo a lo expuesto, que meses después presentase un linfedema en miembro superior izquierdo y continuase a tratamiento con fisioterapia -hecho probado quinto-, habiéndole reconociéndole entonces el INSS la incapacidad permanente total siendo la dolencia de base coincidente.

Por todo ello, apreciándose la censura jurídica esgrimida, se estima el recurso, se revoca la sentencia de instancia, y se le reconoce a la parte actora una incapacidad permanente total con fecha de efectos de 10 de diciembre de 2014 -fecha del dictamen propuesta del EVI-.



TERCERO.- Costas del recurso No procede condena en costas, por tener la parte recurrente derecho de asistencia jurídica gratuita, además de que la misma ha visto estimado su recurso - arts. 235.1 y 21.4 LRJS, y art. 2 Ley de Asistencia jurídica gratuita-.

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por el Dª. Regina frente a la sentencia de 31 de enero de 2019 del Juzgado de lo Social nº 4 de A Coruña, en los autos nº 356/2015 seguidos frente al INSS.

Todo ello revocando la sentencia de instancia, y estimando en parte la demanda en su día presentada, con los siguientes pronunciamientos: 1º.- Se declara a la parte actora en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual con efectos de 10 de diciembre de 2014. Todo ello con condena a la entidad demandada al abono de la prestación correspondiente, en la forma legal y reglamentariamente establecida.

2º.- Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.