Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2691/2017 de 05 de Octubre de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO CG
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15078 44 4 2014 0001803
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002691 /2017
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000624 /2014
Sobre: ORFANDAD
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: María Luisa
ABOGADO/A: MARIA SOL ROMERO SALGADO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO. SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA. SRA. Dª. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA. SRA. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a cinco de octubre de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002691 /2017, formalizado por el INSTITUTO NACIONAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de SANTIAGO DE
COMPOSTELA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000624 /2014, seguidos a instancia de Dª María
Luisa frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/
a Sr/Sra D/Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª María Luisa presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintinueve de marzo de dos mil diecisiete que estimó la demanda.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: 1º. La actora nació en fecha NUM000 -1981. Su madre doña Fátima , pensionista del régimen especial agrario de la seguridad social, falleció el 25-03-2014. 2°.- En fecha 15-04-2014 la actora solicitó del INSS la pensión de orfandad alegando incapacidad para todo trabajo a la fecha del fallecimiento de su progenitora.

3°.- La Dirección provincial del INSS de A Coruña acordó denegar la pensión solicitada en resolución de 17-10-2012 'por ser mayor de 25 años y no estar incapacitada para el trabajo en la fecha de fallecimiento del causante, según lo establecido en el artículo 175 y la disposición adicional octava, número 1, de la Ley general de la seguridad social , aprobada por Real decreto legislativo 1/94 de 20 de junio en la redacción dada por la Ley 27/2011 de 1 de agosto'. 4°.- Presentada reclamación administrativa previa, el INSS dicto resolución desestimatoria en la que consta que solicitado del EVI (equipo de valoración de incapacidades) la revisión del expediente, en sesión de 7-07-2014 confirmó el acuerdo de 7-05-2014 que determina la no calificación como incapacitada permanente y absoluta a efectos de concesión de una pensión de orfandad.

5°.- La actora, en la fecha de referencia, padecía sobrepeso, hemiparesia izquierda de nacimiento, que afecta también a la marcha, de predominio de extremidad inferior, fisura palatina, lenguaje disártrico y retraso mental ligero. Fue diagnosticada en el periodo neonatal de síndrome orofaciodigital (fisura palatina, sindactilia, polidactilia), agenesia de cuerpo calloso con quiste interhemisférico e hidrocefalia, habiendo sido intervenida con colocación de válvula de derivación peritoneal, con retraso psicomotriz. Al ser examinada por el EVI el 30-04-2014, con 33 años y estudios hasta 7° de EGB, la actora se mostró colaboradora, consciente y orientada, impresionando de retraso mental en el manejo de la documentación, fue capaz de firmar, escribir la fecha y dibujar una casa y un reloj. Nos remitimos al respecto a la hoja anexa al informe de valoración médica.

6°.- La actora tiene reconocido desde 1999 por el EVO (equipo de valoración y orientación) de la Consellería de traballo e benestar de la Xunta de Galicia un grado de minusvalía del 77%, definitivo (70% grado de discapacidad global y 7 puntos de factores sociales complementarios). Conforme a la Ley de dependencia, según informe del EVI, la actora tiene reconocido un grado II (Dependencia severa: cuando la persona necesita ayuda para realizar varias actividades básicas de la vida diaria dos o tres veces al día, pero no quiere el apoyo permanente de un cuidador o tiene necesidades de apoyo extenso para su autonomía personal), nivel 2. 7º.- Se ha agotado la via de reclamación previa.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO.- Se estima la demanda interpuesta por doña María Luisa frente al INSS en materia de prestación de orfandad y se reconoce el derecho de la actora a percibir dicha prestación en cuantía, forma y efectos reglamentarios.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia estima la demanda presentada por DÑA María Luisa contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y reconoce el derecho de la actora a percibir dicha prestación en cuantía, forma y efectos reglamentarios. Frente a tal pronunciamiento se alza la parte demandada e interpone recurso de suplicación en el que solicita que, tras su estimación, se dicte nueva sentencia revocando la recurrida por la que se desestime la demanda interpuesta por la parte actora. El recurso ha sido impugnado de adverso.



SEGUNDO.- La recurrente, sin discutir el relato de hechos probados, construye su recurso con sustento en el art 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , alegando que la sentencia de instancia infringe por interpretación errónea, el art. 175.1 de la LGSS .

A tal efecto señala que centrándonos en lo informado por el EVI en cuanto al cuadro clínico de la actora- recogido en el hecho probado quinto de la sentencia de instancia- puesto en relación con las conclusiones alcanzadas por dicho equipo valorador (no criterios de incapacidad permanente absoluta al hecho causante) no procede la prestación de orfandad reconocida por la sentencia de instancia. La parte actora impugna el recurso señalando que la sentencia de instancia aplica correctamente el contenido del precepto que la Entidad Gestora denuncia como infringido ya que la situación de la actora sería encuadrable dentro de un grado de invalidez de absoluta.

En lo que afecta a las denuncias formulas con amparo en las normas de Seguridad Social ha de partirse de la base de que el art. 175.1 establece que tendrán1. Tendrán derecho a la pensión de orfandad cada uno de los hijos del causante, cualquiera que sea la naturaleza legal de su filiación, siempre que, al fallecer el causante, sean menores de dieciocho años o estén incapacitados para el trabajo y que aquél hubiera cubierto el período de cotización exigido, en relación con la pensión de viudedad, en el número 1 del artículo anterior.

derecho a la pensión de orfandad, en régimen de igualdad, cada uno de los hijos del causante, cualquiera que sea la naturaleza de su filiación, siempre que, al fallecer el causante, sean menores de dieciocho años o estén incapacitados para el trabajo y que aquél se encontrase en alta o situación asimilada al alta, y hubiera cubierto el periodo de cotización legalmente exigido; y ello por entender que la situación de la actora es encuadrable en el supuesto de incapacidad permanente absoluta En el caso de autos, teniendo en cuenta la edad de la actora, nacida en el año 1981, en el momento del fallecimiento de madre, marzo de 2014, la cuestión debatida se centra en la interpretación del requisito que con relación a la incapacidad para el trabajo menciona el precepto invocado. A tal efecto, y como ha señalado ya esta Sala en anteriores ocasiones (sentencias 29-10-2010 , 9-05-2008 entre otras) en la doctrina unificada aplicable a la materia cuestionada se declara que, el art. 9 del Real Decreto 1647/1997, de 31 de octubre , ordena que tendrán derecho a esta prestación los huérfanos, mayores de 18 años afectos de invalidez permanente absoluta o gran invalidez.

Que en el mismo sentido había sido interpretado el art. 16.1 de la O. de 1967 derogado por ésta ( SS.

del TS Sala 4ª de 21 de julio de 2000, rec. núm. 4411/1999 ; 28 de abril de 1999 ; 19 de diciembre de 2000, rec. Núm. 1773/2000 ) así como en el mismo sentido interpretado el requisito de «incapacidad para el trabajo» mencionado en el art. 175 de la vigente Ley general de la Seguridad Social de 1994 , para el reconocimiento del derecho a pensión de los huérfanos mayores de 18 años (límite de edad de la pensión ordinaria de orfandad, elevado a 21 o 23 años en determinados supuestos, mediante la Ley 24/1997). Así se dice en dicha doctrina unificada que 'el art. 16.3 de la OM de 13 de febrero de 1967, por la que se establecen normas de aplicación y desarrollo de las prestaciones de muerte y supervivencia de la Seguridad Social, precisaba que la incapacidad para el trabajo a que se refiere el vigente art. 175 de la LGSS , debe ser entendida como «incapacidad para todo trabajo, en los términos señalados en el número 3 del artículo 7»; este precepto, insiste en que tal incapacidad es la «de carácter permanente y absoluto que inhabilite por completo para toda profesión u oficio»; la referida regulación reglamentaria no contraría el tenor literal de la norma legal ni tampoco la finalidad de la misma, que es la de proteger como pensionistas a los huérfanos mayores de cierta edad que carezcan por completo de capacidad de trabajo, y no, a los que dispongan de una capacidad aunque sea limitada para ciertas actividades.

Dicho lo anterior, este Tribunal entiende que la censura jurídica que efectúa la parte recurrente no puede prosperar. Sobre la base (que se acaba de indicar) de que tanto el artículo 175.1 de Ley General de la Seguridad Social vigente a la fecha del hecho causante como el artículo 16.1 de la OM de 13 de febrero de 1967, subordinan la concesión de prestación de orfandad a persona mayor de edad a que ésta, al fallecimiento del causante, se encuentre incapacitada para el trabajo, debiéndose apreciar la incapacidad para el trabajo en el propio expediente que decide sobre la prestación de orfandad, no existiendo así la necesidad de que la incapacidad sea declarada administrativamente con carácter previo a modo de cuestión prejudicial. Sobre esta base, decimos, lo que se debe determinar aquí es si el huérfano absoluto se encuentra (como manda la norma) incapacitado o no para todo trabajo, o lo que es igual si el demandante 'tiene reducida su capacidad de trabajo en un porcentaje valorado en un grado de incapacidad permanente absoluta o gran invalidez' ( art.

9 del RD 1647/1997 ).

Por otro lado, es reiterada la doctrina que establece que la declaración de incapacidad permanente absoluta solo será procedente cuando la capacidad laboral del paciente es tan mínima que las posibilidades de acceso al mundo laboral del mismo son nulas, ya que 'toda actividad profesional requiere un mínimo de dedicación, rendimiento y diligencia, que precisa en cualquier caso una aptitud laboral que en razonable medida sea valorable en el ámbito del mercado de trabajo ( STS de 24-4-90 Ar. 3494), puesto que la prestación de un oficio, por liviano o sedentario que sea, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permanencia en él durante la jornadas y estar en condiciones de consumar una tarea que aun siendo leve demanda en cierto grado de atención y una moderada actividad física ( STS de 27-2-90 Ar. 1243), de manera que a los efectos de calificación de la IP la actividad laboral implica no sólo la posibilidad de realizar el trabajo, sino de efectuarlo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia de modo continuo durante toda la jornada laboral ( STS de 23-2-90 Ar. 1219), por lo que la inhabilitación para el trabajo debe entenderse como absoluta si las lesiones sólo consienten quehaceres determinados y livianos con afán de superación y de sobreponerse al dolor más allá de lo que es exigible como normal diligencia ( STS de 4-12-89 Ar. 8929)'.

( STSJ Galicia de 15 de enero de 1999 .) Y tal situación entendemos, junto con la Juez a quo que concurren en el caso de autos a la vista de la situación descrita en el hecho probado quinto, el cual no se limita, como parece pretender la recurrente a recoger simplemente lo informado por el EVI en la parte que favorece a la interpretación de dicha recurrente; y así no solo ha de estarse a los diagnósticos constatados, sino fundamentalmente a cómo se manifiesta en la actora las patologías que padece, y qué limitaciones le ocasionan, señalando la Juez a quo que las mayoría de las dolencias padecidas son del periodo neonatal, de modo que han determinado- evidentemente de forma negativa-, la evolución y el desarrollo madurativo de la actora, que nunca ha llegado a realizar una actividad de carácter retribuido.

Ello se compatibiliza con el grado de discapacidad reconocido por el EVO, que si bien hemos dicho se apoya en parámetro totalmente distintos que los que han de ser tenidos en consideración para determinar una incapacidad laboral, no dejan de ser un dato a más a valorar por el Juzgador a quo; y en este caso entendemos que la mención que el Juez realiza es correcta ya que hace referencia al grado de discapacidad reconocido del 77% no aisladamente, sino en unión de un reconocimiento de dependencia de grado II y por lo tanto dependencia severa. Por ello concluimos que carecemos de motivos para discrepar de la resolución judicial de instancia En definitiva, la sentencia de instancia no es merecedora del reproche jurídico que contra ella se dirige, por lo que el recurso debe de ser desestimado y la sentencia de instancia confirmada. Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, actuando en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha veintinueve de marzo de dos mil diecisiete, dictada en autos 624/2014 , seguidos a instancia de DÑA María Luisa contra la Entidad Gestora recurrente sobre ORFANDAD, debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.