Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2695/2018 de 27 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2017 0004328
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002695 /2018 GA
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 868/2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Juan Pablo
ABOGADO/A: EUGENIA SANCHEZ GONZALEZ
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCÍA AMOR
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a veintisiete de noviembre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACIÓN 2695/2018, formalizado por la Letrada Dª EUGENIA SÁNCHEZ
GONZÁLEZ, en nombre y representación de D. Juan Pablo , contra la sentencia número 118/2018 dictada por
el XDO. DO SOCIAL N. 3 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 868/2017, seguidos a instancia

de D. Juan Pablo frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente
el Ilmo. Sr. D. CARLOS VILLARINO MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Juan Pablo presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha cuatro de mayo de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'PRIMEIRO.- O demandante, Don Juan Pablo con DNI NUM000 , que naceu o día NUM001 /1964, áchase afiliado ó Réxime Especial dos Traballadores Autónomos da Seguridade Social co nº NUM002 . A súa profesión habitual é a de cerraxeiro. A súa base reguladora acada a cantidade de 942,93 euros (expediente administrativo)./

SEGUNDO.- Con data 26/04/2017 o INSS ditou resolución pola que denegoulle ó demandante as prestacións de incapacidade permanente en grao algún por non acadar as lesións que padece unha diminución dabondo da súa capacidade laboral (expediente administrativo)./ TERCEIRO.- O demandante presentou na data 16/06/2017 reclamación previa contra a resolución do INSS, reclamación que foi desestimada (expediente administrativo)./

CUARTO.- Don Juan Pablo sofre na data do feito causante, Ditame do Equipo de Avaliación das Incapacidades de data 24 de abril do 2017, seguinte doenza derivada de doenza común: estenose da canle lumbar, de tipo mixto (constitucional e dexenerativa) dos tres últimos espazos intervertebrais lumbares; radiculoptía L4. L5 e S1, lene e crónica./ O demandante deambula cun bastón por coxeira no membro inferisor esquerdo; non presenta contracturas paravertebrais; é quen de realizar a manobra dedas chan ata os 20 cm; presenta molestias ó Lassegue esquerdo; non presenta asimetrías do trofismo muscular nin déficit motor. O demandante presenta lene sufrimento radicular motor na L1- L3 (informe médico de síntese de data 17 de abril do 2017, informe do Servizo de Neurofisioloxía Clínica do Hospital Álvaro Cunqueiro de Vigo de data 23/05/2016).'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'DESESTIMO a demanda interposta por Don Juan Pablo contra o Instituto Nacional da Seguridade Social, ó que ABSOLVO das pretensión formuladas contra del.'

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO: Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia desestimó la acción ejercitada en la que se interesaba el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta, o subsidiariamente total o parcial.

La parte actora recurrió en suplicación al amparo del art. 193 b ) y c) LRJS , solicitando la revocación de la sentencia de instancia y la estimación de la acción ejercitada.

La parte demandada (INSS) no impugnó el recurso.



SEGUNDO: Motivo de recurso al amparo del art. 193 b) LRJS La parte demandante en su escrito de recurso discute el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art. 193 b) LRJS -' Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas '-.

La jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales Superiores han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS : (1) Que tal revisión se funde en una prueba hábil. Estando restringida la misma con el art. 193. b) LRJS a la documental y la pericial. No incluyendo dentro de tal clase los informes de investigadores privados, STS 24 febrero 1992 ; ni los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido, STS 16 junio 2011 .

Tampoco se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, STS 18-3- 1991 y STS 3-4-1998 . Y sin que, a tal efecto, quepa una valoración ex novo de toda la prueba practicada, STC 294/1993 .

(2) Que la prueba alegada revele un error del juzgador, de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. En tal sentido, fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba ( SSTC nº 44/1989 de 20-2-89 ; y 24/1990, de fecha 15-2-1990 ; y SSTS 30-10-91 ; 22-5-93 ; 16-12-93 y 10-3-94 ). Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95 ).

(3) Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia, ( SSTS de 28-5-2003 ; 02-06-92 ; 16-04-14 -Rec. 261/13 -; y 25-05-14 -Rec. 276/13 ). En relación con ello, ha matizado el Tribunal Supremo que: '... pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental '( STS 14-6-2018; rec: 189/2017 ).

(4) La modificación propuesta no ha de contener valoraciones jurídicas predeterminantes del fallo. Así ha señalado el Tribunal Supremo que: '... la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; ... 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -). '( STS 14-6-2018, Rec 189/2017 ).

(5) Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art.

196.2 y 3 LRJS . Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16-09-15 Rec. 1353/14 ; 12-06-15 Rec. 4364/13 ; 14-05-15 Rec. 4385/13 ; 09-03-15 Rec. 3395/13 ; 11-02-15 Rec. 970/13 ; 20-01-15 Rec 3950/14 -.

(6) Además, no puede olvidarse, como ya señaló esta Sala en la sentencia de 13 de noviembre de 2015 (rec: 5035/2014 ) que: ' nuestro o sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS Laboral; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'.

Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.' En concreto, interesa las siguientes revisiones fácticas: 1º) Que se modifique le hecho probado cuarto, para adicionar al mismo el siguiente tenor: ' El Sr. Juan Pablo lleva más de 30 años dedicándose a la cerrajería metálica realizando las siguientes funciones: manipulación de maquinaria pesada, cargas de pesos de materiales, posturas forzadas y movimientos repetitivos. No tiene estudios ni formación en otro sentido, siendo que además con la edad que cuenta actualmente, es del todo inviable la realización de cualquier tipo de trabajo '.

Se invocan a tal efecto los informes en autos de 'la Clínica Gaias y del Dr. Evelio '.

No se admite la revisión interesada. Sin perjuicio de que no se identifiquen suficientemente los concretos documentos invocados, con referencia al folio de autos en que los mismos obran, es lo cierto que la adición propuesta resulta innecesaria y recoge en esencia valoraciones. Innecesaria en cuanto a la precisión del contenido de la profesión habitual de cerrajero. Por otro lado, las referencias a la posibilidad o no de realizar un trabajo son valorativas y predeterminantes del fallo. Por todo ello, no se admite la adición propuesta.

2º) Interesa la parte recurrente, en segundo lugar, que se adicione un nuevo hecho probado cuarto bis, con el siguiente tenor: ' Desde hace más de ocho años ha tenido multitud de bajas, casi todas por problemas de espalda. A lo largo de los años las bajas han sido cada vez más largas, y en la actualidad le resulta imposible continuar su actividad, pues con el mínimo esfuerzo sufre de fuertes dolores que reducen considerablemente su movilidad, incluso para las actividades más cotidianas de su día a día'.

Se invoca, a tal efecto, ' los partes e informes obrantes en el expediente administrativo e historial médico '.

No se admite la adición propuesta, pues no se concreta suficientemente la prueba en que se funda con una mínima precisión; y además el tenor que se pretende adicionar es valorativo y predeterminante del fallo, así como en buena médica genérico e impreciso en cuanto a los procesos de incapacidad temporal.



TERCERO: Motivo de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS La parte actora recurre al amparo del art. 193 c) LRJS -' Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia '-.

Señala a tal efecto la infracción del art. 137.1 c) LGSS y 2. Argumenta, en apretada síntesis, que dadas las dolencias y limitaciones que presenta no puede desempeñar ninguna profesión u oficio, al no tener capacidad laboral residual valorable en términos de competitividad normal en el mercado de trabajo.

Como precisión ha de indicarse que, vista la fecha del dictamen propuesta, ha de estarse para determinar los distintos grados de incapacidad permanente al art. 194 LGSS Real Decreto Legislativo 8/2015, en relación con la DT 26ª LGSS , con arreglo a la cual hasta que no entren en vigor la disposiciones reglamentarias a las que se refiere el art. 194.3 LGSS , la redacción de tal precepto será la que viene señalada en tal disposición transitoria.

En todo caso, la descripción de los grados de incapacidad permanente en el art. 137 LGSS de 1994 y en la actualmente vigente LGSS a la vista de la normativa indicada, es sustancialmente coincidente.

La incapacidad permanente total para la profesión habitual exige, con el art. 194.4 LGSS , que el trabajador/a esté inhabilitado ' para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta .' Y la incapacidad permanente absoluta que la recurrente solicita, con el art. 194.5 LGSS , exige que se esté inhabilitado para desempeñar toda profesión u oficio.

En cuanto a la incapacidad permanente parcial, en el ámbito del RETA -hecho probado primero-, procede recordar lo que señaló esta Sala en la STSJ de Galicia de 6 de septiembre de 2018 (rec: 1860/2018 ): 'Por lo que respecta a la Incapacidad Permanente Parcial que también postula en su recurso, cabe señalar que históricamente en el RETA no se ha protegido la incapacidad permanente parcial, ya que los arts. 36 del D. 2530/1970, de 20 agosto, y 74 de la Orden de 24 septiembre del mismo año, reguladores del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, no protegían más que las incapacidades total y absoluta, y no la parcial, siendo este también el criterio sustentado tanto por el desaparecido Tribunal Central de Trabajo ( SS., entre otras, de 25 de marzo y 9 diciembre 1987, As. 6572 y 27594, y 17-10-1988 , As. 6571), como por una reiterada doctrina de suplicación ( Sentencias del TSJ de Navarra de 30-9-1989, AS 676 y 24-9-1991, AS 4843 ; del TSJ Madrid de 30-6-1993, As. 3197 y TSJ Valencia de 7-6-1994 , As. 2628). Sin embargo, a partir del RD 1.273/2003, de 10 de octubre, se ha incluido el concepto de incapacidad permanente parcial en el ámbito del RETA. El art. 4. 2 del aludido Real Decreto 1.273/2003 dispone que: 'En el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 50 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de aquélla...' Ahora bien, como señala la sentencia de instancia, siendo la contingencia común, no se protege en el RETA la incapacidad permanente parcial -entre otras, STS de 22 de marzo de 2017 (rec: 3757/2015 ).

Además, la valoración del grado de incapacidad debe realizarse atendiendo a las circunstancias que concurren en cada caso; y así esta Sala ya señaló en la STSJ Galicia de 9 de marzo de 2016 (rec: 951/2015 ) que: ' tal y como hemos reiterado con anterioridad -sólo entre las más recientes, SSTSJ Galicia 12/01/16 R. 110/14 , 15/12/15 R. 3760/14 , 11/11/15 R. 2472/14 , 05/11/15 R. 1692/14 , etc.- la existencia o no de IP y su ubicación en uno de los grados legalmente establecido se determina mediante un complejo proceso valorativo en el que se ponen en relación el cuadro general de las dolencias, la afectación personal y el trabajo del sujeto. Y, como quiera que estos tres elementos y sus interrelaciones recíprocas no son nunca exactamente las mismas, las decisiones van a ser circunstanciales y casuísticas ( SSTC 232/1991, de 10/ Diciembre ; y 53/1996, de 26/Marzo ; y STS 15/12/98 Ar. 439/99). Por esta razón, los Tribunales Superiores han renunciado a establecer criterios generales y abstractos que organicen la inclusión de las situaciones de IP en uno u otro grado, y niegan la posibilidad de establecer comparaciones entre diversos supuestos resueltos judicialmente de forma distinta ( STS 9/03/95 Ar. 1758). La decisión debe acomodarse a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas 'particularidades del caso a enjuiciar' ( SSTS 02/04/92 Ar. 2587 y 29/01/93 Ar. 379), que lo diferenciarán de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración ( STS 23/11/00 Ar. 10300). En consecuencia, la Sala ha de hacer dicho proceso valorativo y de subsunción normativa en atención a qué 'hechos singulares' concurren en el caso ( SSTS 17/03/89 Ar. 1878 ; 27/11/91 Ar. 8421 ; y 09/04/92 Ar. 261), ya que lesiones supuestamente iguales pueden diferenciarse en su gradación, en el modo en que afectan a cada trabajador, o en su repercusión funcional ( STS 25/01/00 Ar. 1068).' Dicho esto, entendemos que el recurso ha de ser desestimado, pues a la vista de los hechos probados de la sentencia de instancia, no se aprecia que la parte recurrente se encuentre en situación de incapacidad permanente absoluta o total; y, por ello, entendemos que no concurre la censura jurídica esgrimida.

El recurrente tiene como profesión habitual la de cerrajero -hecho probado primero-. Y presenta como dolencias, con el hecho probado cuarto, ' estenosis canal lumbar, de tipo mixto (constitucional y degenerativa) de los tres últimos espacios intervertebrales lumbares; radiculopatía L4L5 y S1, leve crónica'. Además, consta en tal hecho probado que el demandante y ahora recurrente ' deambula con bastón por cojera en el miembro inferior izquierdo; no presenta contracturas paravertabrales; es quien de realizar la maniobras dedos suelo hasta los 20 cms; presenta molestias al Lassegue izquierdo; no presenta asimetrías de trofismo muscular ni déficit motor... presenta leve sufrimiento radicular motor L4L5 y S1 de larga evolución y no se evidencia datos de sufrimiento radicular motor en la L1L3'.

A la vista de tales dolencias y limitaciones, y tal y como concluyó la sentencia de instancia y asimismo el EVI, entendemos que la parte no presenta limitaciones de intensidad tal que le impidan desarrollar las tareas fundamentales de su profesión habitual de cerrajero con un rendimiento aceptable. En especial, teniendo en cuenta que tal ocupación no comporta intensas exigencias de deambulación; así como que su afectación es calificada de leve, y, como señala la sentencia recurrida, siendo de larga evolución no consta que le impidiese realizar su trabajo, todo ello sin perjuicio de los períodos de incapacidad temporal en los que, en su caso, pueda incurrir. Además, como señala asimismo la sentencia de instancia, no se evidencian hipotrofias musculares, lo que denota un empleo habitual de los miembros inferiores.

Por tanto, no presentando la parte actora limitación funcional significativa para el desempeño de su profesión habitual, no se aprecia la censura jurídica esgrimida, y se desestima el recurso.



CUARTO: Costas del recurso No procede hacer condena en costas, por gozar la parte recurrente del derecho de asistencia jurídica gratuita - arts.235.1 y 21.4 LRJS -.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por D. Juan Pablo frente a la sentencia de 4 de mayo de 2018 del Juzgado de lo Social nº 3 de Vigo , dictada en los autos nº 868/2017 seguidos frente al INSS. Todo ello confirmando la sentencia de instancia y sin condena en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.