Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2725/2019 de 11 de Octubre de 2019

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15036 44 4 2018 0000264
Equipo/usuario: IG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002725 /2019-IG
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000135 /2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Justa
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MANUEL CASAL FRAGA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña:
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a once de octubre de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002725/2019, formalizado por la Letrada de la Administración de
la Seguridad Social, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
contra la sentencia número 213/2018 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de FERROL en el procedimiento
SEGURIDAD SOCIAL 0000135/2018, seguidos a instancia de Dª Justa frente al INSTITUTO NACIONAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª CARLOS VILLARINO MOURE .
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Justa presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 213/2018, de fecha nueve de julio de dos mil dieciocho.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- Doña Justa , nacida el NUM000 /58, con DNI núm. NUM001 , afiliada al Régimen General de la Seguridad Social y de profesión habitual Limpiadora, solicitó de la entidad gestora demandada prestación por incapacidad permanente, derivada de enfermedad común.



SEGUNDO.- Tramitado el correspondiente expediente, por resolución del INSS de 27/10/17, previo dictamen propuesta del E.V.I. de 23/10/17, se deniega la prestación al estimar que las lesiones que padece no alcanzan un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente. Disconforme con la anterior resolución la parte demandante interpuso reclamación administrativa previa el 07/12/17 que, asimismo, fue desestimada por resolución de fecha 09/01/18, que confirma la decisión impugnada.



TERCERO.- La parte actora padece: Cervicoartrosis. Meniscopatía rodilla derecha. Hallux valgus bilateral. Membrana epirretiniana. Rosácea. AV: OD 0,3 y OI 0,4. Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: gonalgia derecha, con balances en rango y sin signos inflamatorios actuales. Cervicalgia sin radiculopatía activa actual. Lesiones dérmicas en párpados, seguimiento especializado.



CUARTO.- La base reguladora asciende a la suma de 386,79 euros/mes para la IPT; y de 270,80 euros/ mes para la IPP..



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando en parte la demanda interpuesta por doña Justa contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, declaro que la parte demandante se halla en situación de Incapacidad Permanente Parcial para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, y que la misma tiene derecho a percibir como indemnización la cantidad a tanto alzado de veinticuatro mensualidades de su base reguladora; y condeno al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a pasar por la presente declaración y al abono de la indicada indemnización.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante y por la demandada, siendo impugnado el recurso de la demandada por la parte actora. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO.- Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia estimó en parte la demanda presentada, con el reconocimiento de una incapacidad permanente parcial, pero no estimando la pretensión principal de reconocimiento de una incapacidad permanente total.

La parte demandante recurre en suplicación al amparo de los apartados b) y c) del art. 193 LRJS, solicitando en trámite de suplicación que, estimando el recurso, se revoque la sentencia de instancia y se reconozca una incapacidad permanente total cualificada.

La parte demandada (INSS) recurre en suplicación al amparo del art. 193 c), solicitando la estimación del recurso y la revocación de la sentencia de instancia, desestimando la demanda en su día presentada.

La parte actora impugnó el recurso de suplicación presentado de contrario, instando su desestimación.



SEGUNDO.- Motivos de recurso al amparo del art. 193 b) LRJS La parte demandante en su escrito de recurso discute el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art. 193 b) LRJS -' Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas'-.

La jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales Superiores han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS: (1) Que tal revisión se funde en una prueba hábil. Estando restringida la misma con el art. 193. b) LRJS a la documental y la pericial. No incluyendo dentro de tal clase los informes de investigadores privados, STS 24 febrero 1992; ni los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido, STS 16 junio 2011.

Tampoco se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, STS 18-3-1991 y STS 3-4-1998. Y sin que, a tal efecto, quepa una valoración ex novo de toda la prueba practicada, STC 294/1993.

(2) Que la prueba alegada revele un error del juzgador, de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. En tal sentido, fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba ( SSTC nº 44/1989 de 20-2-89; y 24/1990, de fecha 15-2-1990; y SSTS 30-10-91; 22-5-93; 16-12-93 y 10-3-94). Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95).

(3) Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia, ( SSTS de 28-5-2003; 02-06-92; 16-04-14 -Rec. 261/13 -; y 25-05-14 -Rec. 276/13). En relación con ello, ha matizado el Tribunal Supremo que: '... pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental'( STS 14-6-2018; rec: 189/2017).

(4) La modificación propuesta no ha de contener valoraciones jurídicas predeterminantes del fallo. Así ha señalado el Tribunal Supremo que: '... la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; ... 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -).'( STS 14-6-2018, Rec 189/2017).

(5) Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art.

196.2 y 3 LRJS. Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16-09-15 Rec. 1353/14; 12-06-15 Rec. 4364/13; 14-05-15 Rec. 4385/13; 09-03-15 Rec. 3395/13; 11-02-15 Rec. 970/13; 20-01-15 Rec 3950/14-.

(6) Además, no puede olvidarse, como ya señaló esta Sala en la sentencia de 13 de noviembre de 2015 (rec: 5035/2014) que: ' nuestro o sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS Laboral ; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'.

Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.' En concreto, se interesa por la parte actora la modificación del hecho probado tercero, si bien en la redacción finalmente propuesta (página 2 del escrito de recurso, penúltimo párrafo) reproduce nuevamente el contenido de dicho hecho probado en la sentencia de instancia. Ello supone por sí mismo un incumplimiento del art. 196.3 LRJS, que establece la necesidad de que se señale ' la formulación alternativa que se pretende'.

Pero es que, en todo caso y a mayor abundamiento, tampoco cabría adicionar las dolencias o expresiones que refiere la parte en tal motivo de revisión fáctica. Y ello dado que en relación a las dolencias recogidas en los informes a los folios 58 y 61 de autos que se invocan, no cabe concluir la existencia de un error palmario o manifiesto de la juzgadora de instancia al valorar tal prueba. Y ello dado que el informe al folio 58 es una mera relación y resumen de asistencias o atenciones médicas previas, sin que conste, por un lado, la especialidad del facultativo del SERGAS firmante. Por otro lado, tal informe recoge ciertas dolencias únicamente mediante el enunciado de las mismas, supuestamente -cabe conjeturar- por referencia a otros informes o pruebas que no constan invocados por la recurrente. En definitiva, no consta en ese informe con fundamento en qué pruebas o exploraciones concluye el facultativo firmante las dolencias que refiere en distintas fechas, ni la descripción de la exploración de la parte actora, si es que realizó la misma.

En el mismo sentido, el folio 61 de autos no recoge un informe médico en sentido estricto, sino una hoja de ' interconsulta', en la que se solicita consulta por otro servicio del centro hospitalario del SERGAS, y sin que conste el resultado de tal solicitud emitido por los especialistas a los que tal hoja va dirigida. En definitiva, no cabe tampoco concluir, a la vista de los informes invocados, la existencia de un error patente o manifiesto de la juzgadora de instancia en la valoración probatoria.



TERCERO.- Motivos de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS La parte demandante recurre al amparo del art. 193 c) LRJS -' Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia'-.

Señala a tal efecto la infracción de los arts. 194.1 b) y 196.2 LGSS. A la vista de ello, argumenta la parte recurrente que fruto de las dolencias y limitaciones que padece se encuentra en situación de incapacidad permanente total cualificada, pues no puede desarrollar las tareas fundamentales de su profesión habitual.

Además, se invocan sentencias de Tribunales Superiores, que no tienen el carácter de jurisprudencia con el art. 1.6 Cc. Por todo ello, interesa el reconocimiento de una incapacidad permanente total cualificada.

La parte demandada (INSS) también recurre al amparo del art. 193 c) LRJS, señalando la infracción del art. 194.3 LGSS, por entender que la parte demandada, a la vista de las dolencias y limitaciones que presenta, no se encuentra en situación de incapacidad permanente parcial -reconocida en la instancia-, y por ello la sentencia de instancia debe revocarse, desestimándose la demanda en su día presentada.

Pues bien, el art. 193.1 LGSS señala que ' La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.'. Y, a la vista de la DT 26ª LGSS, el precepto aplicable para la resolución del presente recurso y que recoge los distintos grados de incapacidad permanente es el art. 194 LGSS en la siguiente redacción: Art. 194. ' Grados de incapacidad permanente.

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual.

c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.

d) Gran invalidez.

2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

6. Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.' Además, la valoración del grado de incapacidad permanente debe realizarse atendiendo a las circunstancias que concurren en cada caso concreto; y así esta Sala ya señaló en la STSJ Galicia de 9 de marzo de 2016 (rec: 951/2015) que: 'tal y como hemos reiterado con anterioridad -sólo entre las más recientes, SSTSJ Galicia 12/01/16 R. 110/14 , 15/12/15 R. 3760/14 , 11/11/15 R. 2472/14 , 05/11/15 R. 1692/14 , etc.- la existencia o no de IP y su ubicación en uno de los grados legalmente establecido se determina mediante un complejo proceso valorativo en el que se ponen en relación el cuadro general de las dolencias, la afectación personal y el trabajo del sujeto. Y, como quiera que estos tres elementos y sus interrelaciones recíprocas no son nunca exactamente las mismas, las decisiones van a ser circunstanciales y casuísticas ( SSTC 232/1991, de 10/Diciembre ; y 53/1996, de 26/Marzo ; y STS 15/12/98 Ar. 439/99). Por esta razón, los Tribunales Superiores han renunciado a establecer criterios generales y abstractos que organicen la inclusión de las situaciones de IP en uno u otro grado, y niegan la posibilidad de establecer comparaciones entre diversos supuestos resueltos judicialmente de forma distinta ( STS 9/03/95 Ar. 1758). La decisión debe acomodarse a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas 'particularidades del caso a enjuiciar' ( SSTS 02/04/92 Ar. 2587 y 29/01/93 Ar. 379), que lo diferenciarán de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración ( STS 23/11/00 Ar. 10300). En consecuencia, la Sala ha de hacer dicho proceso valorativo y de subsunción normativa en atención a qué 'hechos singulares' concurren en el caso ( SSTS 17/03/89 Ar. 1878 ; 27/11/91 Ar. 8421 ; y 09/04/92 Ar. 261), ya que lesiones supuestamente iguales pueden diferenciarse en su gradación, en el modo en que afectan a cada trabajador, o en su repercusión funcional ( STS 25/01/00 Ar. 1068).' Dicho esto, entendemos que en el caso de autos, no cabe apreciar la censura jurídica esgrimida en ninguno de los dos recursos interpuestos.

Cabe concluir, a la vista de los hechos probados, que la parte actora conserva capacidad laboral para realizar las tareas fundamentales de su profesión habitual de limpiadora - hecho probado primero-.

Por otro lado, en relación al recurso del INSS, sí cabe concluir, a la vista de esos mismos hechos probados y de lo razonado en la sentencia de instancia, que la parte se encuentra en situación de incapacidad permanente parcial, en una valoración conjunta de sus dolencias con especial incidencia de la pérdida de agudeza visual.

Presenta la parte, como principales dolencias y con el hecho probado tercero: ' Cervicoartrosis.

Meniscopatía rodilla derecha. Hallux valgus bilateral. Membrana epirretiniana. Rosácea. AV: OD: 0,3 y OI: 0,4'.

Además, como limitaciones: ' gonalgia derecha, con balances en rango y sin signos inflamatorios actuales.

Cervicalgia sin radiculopatía activa actual. Lesiones dérmicas en párpados, seguimiento especializado'.

Siendo esto así, no consta que presente limitaciones significativas que le impidan el desarrollo de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual, más allá de los períodos de incapacidad temporal en que pueda incurrir, en su caso, en fases de reagudización de las mismas, que es el criterio que refleja también la facultativa del EVI en el informe de síntesis al folio 44 de autos, que acoge la juzgadora de instancia.

Cuestión distinta es la valoración de la agudeza visual, pues aquí la juzgadora de instancia aplica la conocida como escala o tabla de Wecker, resultando de la agudeza visual referida un 32% de pérdida visual global, que se corresponde, con arreglo a tal tabla, con una incapacidad permanente parcial. Tal escala de Wecker ha sido empleada por este Tribunal Superior en diversas ocasiones, por ejemplo y entre otras muchas, en la SSTSJ Galicia de 21 de julio de 2015 (rec: 524/2014), 17 de julio de 2015 (rec: 623/2014) o 11 de noviembre de 2015 (rec: 1392/2014); y asimismo por el Tribunal Supremo STS de 10 de febrero de 2015, Rec: 1764/2014. Y, en tal sentido, cabe concluir que tal pérdida de agudeza visual comporta, sin alcanzar el grado de incapacidad permanente total y puesta en relación con las restantes dolencias, una merma del rendimiento equiparable a la incapacidad permanente parcial, como aprecio la sentencia de instancia.

Por lo demás, el antiguo Reglamento de accidentes de trabajo, que invoca la parte demandada en su recurso, ha sido empleado con carácter orientativo por los tribunales, pero no recoge tan pormenorizada y gradualmente la incidencia que puede tener una concreta pérdida de agudeza visual bilateral como sí lo hace la escala de Wecker que aplica la juzgadora de instancia.

Por ello, se desestiman los dos recursos, al no apreciarse la censura jurídica esgrimida por las recurrentes.



CUARTO .- Costas del recurso No cabe condena en costas, pues ambas partes tienen derecho de asistencia jurídica gratuita - arts.

235.1 y 21.4 LRJS, y art.2 Ley de Asistencia jurídica gratuita-.

Fallo

DESESTIMAMOS los recursos de suplicación interpuestos por Dª Justa y por el INSS frente a la sentencia de 9 de julio de 2018 del Juzgado de lo Social nº 2 de Ferrol, dictada en los autos nº 135/2018. Todo ello confirmando la resolución recurrida y sin condena en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.