Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2732/2018 de 18 de Marzo de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO//MDM

PLAZA DE GALICIA S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

Fax:881-881133/981184853

NIG:15030 44 4 2017 0001109

Equipo/usuario: MF

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002732 /2018

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000215/2017 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de A CORUÑA

RECURRENTE/S: Matías , Narciso

ABOGADO/A:OSCAR ALEJANDRO LOUREDA PRADO, MARIA DOLORES VASALLO RAPELA

RECURRIDO/S:FOGASA

ABOGADO/A:LETRADO DE FOGASA

MINISTERIO FISCAL

ILMOS/AS. SRS/AS. MAGISTRADOS

ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

En A CORUÑA, a dieciocho de marzo de dos mil diecinueve.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACIÓN 0002732/2018, formalizado por el letrado don Óscar Alejandro Loureda Prado, en nombre y representación de D. Matías , y por la letrada doña María Dolores Vasallo Rapela, en nombre y representación de D. Narciso , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de A CORUÑA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000215/2017, seguidos a instancia de D. Narciso frente a D. Matías , FONDO DE GARANTÍA SALARIAL y con la intervención del MINISTERIO FISCAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Narciso presentó demanda contra D. Matías , FONDO DE GARANTÍA SALARIAL y con la intervención del MINISTERIO FISCAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintiocho de noviembre de dos mil diecisiete , aclarada por auto de fecha 29 de noviembre de 2017.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- Narciso viene prestando sus servicios para la empresa RAFAEL GARCIA POMBO, titular de la Licencia de Taxi, desde el día 3-11-89 con la categoría de conductor y percibiendo un salario mensual de 1.238,47 € con inclusión de prorrateo de pagas extraordinarias.- SEGUNDO.- La empresa dejó de abonar los salarios de las mensualidades correspondientes desde enero 2016. Se reclama la cantidad total de 14.552,87 € desde febrero de 2016 hasta febrero de 2017.- TERCERO.- El actor remitió burofax entregado al empresario el día 7-2-17 (carta de 6-2-17) la cual consta en autos y se tiene aquí por íntegramente reproducida (doc nº 10 prueba actor), reclamando la forma y medio de entregar la recaudación de enero de 2017, la gasolinera donde debe repostar y reiterar el pago de las nominas adeudadas. El actor entregó el día 17-2-17, a requerimiento del empresario remitido el día 10-2-17, el vehículo Peugeot 4173 CXD, donde prestaba sus servicios.- CUARTO.- La empresa remitió al actor escrito fechado el día 24-3-17, el cual consta en autos (doc nº 2 demanda despido) y se tiene aquí por reproducido en aras a la brevedad, comunicando el cese del actor con efectos 24-3-17 por transgresión de la buena fe contractual, alegando apropiación indebida de la recaudación desde enero de 2016.- QUINTO.- El actor no presentó declaración de IRPF en los ejercicios del 2013 al 2016. El actor, al menos en los últimos diez años, realizaba ante la Asociación local de Autotaxi los trámites necesarios para la confección de los trimestrales del IVA, resumen anual, pago a cuenta del IRPF, y recogía los recibos de salarios. En los últimos cinco años ordenaba realizar reparaciones en el vehículo .... XTG y se abonaban por él. También abonaba el seguro del vehículo a través de su cuenta corriente. El actor es yerno del demandado. La media de recaudación anual por la explotación de un taxi puede ascender a 50.240,32 €.- SEXTO.- El demandado, nacido el día NUM000 -41, tiene un grado de discapacidad del 65% con carácter definitivo desde el día 8-6-12 y presenta dolencias, ingresos y tratamientos que se especifican en el doc nº 9 de la prueba de la empresa, el cual se tiene aquí por íntegramente reproducido, en aras a la brevedad.- SEPTIMO.- El actor se dio de alta en el RETA desde el día 1-9-17, con base de cotización de 1.400 €. para la actividad de autotaxi.- OCTAVO.- Se celebró acto de conciliación sobre extinción contractual ante el SMAC el día 24-2-17 avenencia, previa papeleta presentada el día 6-2-17. Se presentó demanda el día 7-3-17. Se celebró acto de conciliación sobre despido el día 15-3-17 y 18-4-17, sin avenencia.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que, estimando la demanda acumulada interpuesta por Narciso contra la empresa RAFAEL GARCIA POMBO, debo declarar y declaro improcedente el cese efectuado al actor, condenando a la demandada a que, en el plazo de CINCO DIAS desde la fecha de la notificación de la sentencia, opte entre la readmisión inmediata del demandante, en las mismas condiciones que poseía con anterioridad, o el abono de una indemnización de 47.754,38 €. En el caso de que opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación, que ascienden 40,72 €/día.- Se desestima la demanda sobre extinción contractual y la de despido procedente del JS nº 4 de esta localidad.'

Con fecha 29 de noviembre de 2017 se dictó auto de aclaración cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Se rectifica el error sufrido en la sentencia en el sentido de que el hecho probado 2º debe expresar: 'El actor manifiesta en demanda que la empresa dejó de abonar los salarios de las mensualidades correspondientes desde enero 2016. Se reclama la cantidad total de 14.552,87 € desde febrero de 2016 hasta febrero de 2017'.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunciaron sendos recursos de suplicación por D. Matías y por D. Narciso , formalizándolos posteriormente, e impugnándose por ambos recurrentes el interpuesto de contrario.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 5 de agosto de 2018.

SEXTO:Con fecha 15 de noviembre de 2018 se acordó dar traslado al Ministerio Fiscal a fin de que se pronunciase sobre la competencia de jurisdicción, así como a las partes para efectuar las alegaciones oportunas, con el resultado obrante en las actuaciones.

SÉPTIMO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 14 de abril de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estima la demanda acumulada interpuesta y declara improcedente el cese efectuado al actor, condenando a la demandada a que, en el plazo de cinco días desde la fecha de la notificación de la sentencia, opte entre la readmisión inmediata del demandante, en las mismas condiciones que poseía con anterioridad, o el abono de una indemnización de 47.754,38 euros. En el caso de que opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los saliros de tramitación, que ascienden a 40,72 euros/día.

Se desestima la demanda sobre extinción contractual y la de despido procedente del Juzgado de lo Social de A Coruña.

Frente a este pronunciamiento se alza el demandado, que interpone recurso de suplicación e interesa que se revoque la sentencia recurrida y que se dicte otra por la que se desestime la demanda acumulada sobre despido producido el día 24 de marzo de 2017, manteniéndose los demás pronunciamientos, en particular la desestimación de la acción de extinción contractual y la de despido procedente del juzgado de lo social nº 4 de los de A Coruña.

Igualmente se alza la parte actora, que interpone recurso de suplicación e interesa que, estimando los motivos de suplicación con los pronunciamientos interesados en los mismos, se estime la demanda con reclamación por impago de salarios y se condene a la empresa demandada al pago de los mismos desde enero de 2016 a diciembre de 2016 (ambos inclusive), aún adeudados, devengándose el interés moratorio establecido al efecto en el artículo 29.3 del ET y demás pronunciamientos que se deriven conforme a derecho. Mant6eniéndose todos los demás pronunciamientos favorables al actor en concreto la declaración de improcedencia del cese efectuado al mismo pro la empresa al estimar la demanda acumulada frente al despido, con todas las consecuencias legales e indemnizatorias.

La parte demandada impugnante del recurso interpuesto por la parte actora, en el escrito de impugnación y concretamente en el punto cuarto, alega la concurrencia de incompetencia objetiva, alegación a la que se ha opuesto la parte actora y se ha emitido informe por el Ministerio Fiscal, en el sentido de que es competencia de la jurisdicción social, ya que se dan todas las notas típicas de la relación laboral.

SEGUNDO.-En cuanto a la alegación de la incompetencia de jurisdicción, realizada por la parte demandada, en el escrito de impugnación del recurso de suplicación interpuesto por la parte actora, tiene razón la parte actora en que la parte demandada puede argüir, en el escrito de impugnación del recurso, causas de oposición subsidiarias aunque no hubieran sido estimadas en sentencia y cumpliendo análogos requisitos a los establecidos en el artículo 196 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para el escrito de interposición del recurso, tal y como establece el artículo 197 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no siendo posible plantear por esta vía, como lo ha hecho la parte actora, una cuestión nueva, cual es el planteamiento de la excepción de incompetencia de jurisdicción, siendo más llamativa aún la irregular actuación de la parte demandada, cuando ha interpuesto recurso de suplicación contra la sentencia dictada y en el escrito de interposición nada alega en cuanto a una eventual incompetencia de jurisdicción, excepción que, por otra parte, no se ha alegado en momento alguno, ni tras la admisión a trámite de la demanda, ni en el acto del juicio.

Pero esta actuación irregular no impide entrar a analizar, de oficio y con carácter previo al conocimiento de los recursos planteados por las partes, la posible concurrencia de incompetencia de jurisdicción por razón de la materia, por tratarse de una cuestión que afecta al orden público procesal, estando obligado a ello el órgano judicial, por expresa disposición del artículo 9.1 y 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Para dicho examen de oficio, esta Sala no está constreñida por la valoración que de la prueba se haya podido realizar por el juez quo, teniendo plenas facultades para el examen de la totalidad de la prueba, de forma excepcional que supone la alteración del carácter extraordinario del recurso de suplicación y de la prueba revisable por el tribunal ad quem, a fin de dilucidar dicha cuestión de orden público procesal, esto es, la competencia por razón de la materia de este Tribunal. Así pues, la Sala puede formar su propia convicción en orden a los hechos necesarios para dilucidar tal cuestión de competencia.

El artículo 2.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece que los órganos jurisdiccionales del orden social conocerán de las cuestiones litigiosas que se promuevan entre empresarios y trabajadores como consecuencia del contrato de trabajo, por lo que esta Jurisdicción es la competente para determinar si existe o no, en el presente caso, un contrato de trabajo.

Así las cosas, es reiterada la Jurisprudencia ( Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de mayo de 1985 , 20 de marzo de 2007 , 19 de junio de 2007 , 10 de julio de 2007 , 7 de noviembre de 2007 y 11 de diciembre de 2007 , entre otras muchas) que declara que 'los contratos tienen la naturaleza que se deriva de su real contenido obligacional, independientemente de la calificación jurídica que les den las partes; de modo que a la hora de calificar la naturaleza laboral o no de una relación debe prevalecer sobre la atribuida por las partes, la que se derive de la concurrencia de los requisitos que determinan la laboralidad y de las prestaciones realmente llevadas a cabo'. Dicho de otra forma, es irrelevante el nombre que den las partes a un contrato y la calificación que las partes realicen del mismo, pues la naturaleza jurídica del mismo viene determinada por el conjunto de derechos y obligaciones que se pactan y las que realmente se ejercitan.

A quien alega la existencia de contrato de trabajo le incumbe demostrar la existencia del mismo y esta carga probatoria ni siquiera llega a ser atenuada por el artículo 8.1 del Estatuto de los Trabajadores , dado que el precepto ni siquiera contiene propiamente una presunción iuris tantum de laboralidad, sino más bien una definición de la relación laboral, de forma que siempre es preciso que la actividad se preste 'dentro del ámbito de organización y dirección del otro' y que el servicio se haga 'a cambio de una retribución' ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de enero de 1990 , 5 de marzo de 1990 , 23 de abril de 1990 y 21 de septiembre de 1990 ), o lo que es igual, la operatividad de la 'presunción' impone el acreditamiento de la prestación de servicios bajo las notas de ajeneidad, dependencia y carácter retribuido de aquélla ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 1989 y 25 de marzo de 1991 ), que son precisamente las notas características del contrato de trabajo señaladas en el artículo 1 del Estatuto de los Trabajadores .

Sin embargo, en esa averiguación pueden concurrir determinadas dificultades, ya que es imposible desconocer que la línea divisoria entre el contrato de trabajo y otros vínculos de naturaleza análoga, como el de ejecución de obra, el de arrendamiento de servicios, el de comisión, regulados por la legislación civil, o mercantil en su caso, no aparece nítida, ni en la doctrina científica y jurisprudencial, ni en la legislación, ni siquiera en la realidad social. Por ello, el casuismo de la materia, obliga a atender a las específicas circunstancias de cada caso concreto.

La nota de dependencia se identifica en doctrina como puesta a disposición del poder de dirección del empresario de la fuerza de trabajo del trabajador, definiéndola la jurisprudencia como 'la situación del trabajador sometido a la esfera organicista, rectora y disciplinaria de la empresa' ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 1990 , 21 de mayo de 1990 , 6 de mayo de 1992 y 2 de julio de 1996 ). Este requisito no concurrirá cuando el contratado actúa con plena autonomía, pero la nota de la dependencia ha ido evolucionando históricamente y en todo caso admite diversas gradaciones según las características del contrato de trabajo, siendo incluso posible que en alguno de ellos no concurran determinadas facultades de dirección empresarial, o que la misma dependencia se halle atenuada (caso del trabajo a domicilio o de los representantes de comercio) y que en otros se encuentre acentuada (supuesto de trabajo en la marina mercante o en las industrias militares). Y son indicios de la dependencia, conforme a la doctrina jurisprudencial: (a) el carácter personalísimo -intuitu personae- de la prestación, o imposibilidad de que el trabajador sea sustituido por otro, supuesto éste que llevaría a contratos diversos, como el de arrendamiento de obra, transporte o servicios ( SSTS 19/05/87 y 23/10/89 ), siquiera la sustituibilidad debe ser de cierta entidad y no limitarse a casos esporádicos ( SSTS 26/10/86 , 31/07/92 y 22/12/92 ); (b) la asistencia regular al mismo puesto de trabajo y el sometimiento a jornada y horario determinados, si bien cabe atenuaciones -incluso extremas- que no desvirtúan la dependencia ( SSTS 26/01/94 , 14/05/90 ; 15/02/91 ); (c) la asiduidad o la exclusividad en la prestación de servicios ( SSTS 12/09/88 y 29/01/91 ); (d) la asistencia al centro de trabajo y el hacer publicidad de la empresa en ropas y medios de trabajo ( SSTS 26/02/86 y 12/09/88 ; y (e) la rendición de cuentas al empresario respecto del trabajo realizado ( SSTS 13/04/89 y 26/01/94 ).

Y la ajenidad consiste, según la doctrina científica y la jurisprudencia, en la cesión anticipada de los frutos o de la utilidad patrimonial del trabajo del trabajador al empleador ( SSTS 17/11/04 -rec. 6006/03 ; 11/03/05 -rec. 2109/04 ). Esta nota traslada a la receptora de los servicios la carga de acreditar que era quien los prestaba el que recibía la utilidad de ellos.

La nota de ajenidad viene también íntimamente ligada a la forma de retribución, constituyendo un claro indicio que inclina a pensar en el arrendamiento de servicios el hecho de que la retribución se perciba en función de los asuntos en los que el profesional ha intervenido, mientras que juega a favor de la relación laboral el hecho de que la retribución obedezca a un parámetro fijo [ SSTS 09/02/90 ; 24/02/90 ] ( STS 03/05/05 -rec. 2606/04 ). 'Indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados [ STS 31/03/97 ]; la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender [ SSTS 11/04/90 ; 29/12/99 ]; el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo [ STS 20/09/95 ); y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones [ STS 23/10/89 ]' ( STS 09/12/04 ; reproduce literalmente, la de 19/06/07 -rcud 4883/05 -; 10/07/07 -rcud 1412/06 -; - rcud 2224/06 -; 12/12/07 -rcud 2673/06 -).

De estas tres notas, la dependencia constituye la nota distintiva y angular de la relación laboral ( Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 1990 ) y que no ha de ser entendida como una subordinación absoluta, sino más bien como obediencia a las órdenes e instrucciones del empresario para la ejecución del contrato, en términos que van más allá del cumplimiento propio de toda obligación ( Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 1989 y 29 de mayo de 1990 ), o como el sometimiento a la esfera organicista, rectora y disciplinaria ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 1989 ).

La situación de hecho sometida a debate consiste, en lo siguiente: A) El actor, que es yerno del demandado, ha venido prestando servicios desde el 3 de noviembre de 1989, conduciendo vehículos de titularidad del demandado, dedicados a la actividad de taxi, siendo el último de los mismos el Peugeot 307, matrícula .... XTG ; B) El demandado es titular de la licencia de Auto-taxi nº NUM001 de las concedidas por el Ayuntamiento de A Coruña, así como de la tarjeta de transporte emitida por la Consellería de Política Territorial, Obras Públicas e Transportes de la Xunta de Galicia, para la realización de servicio público, estando ambas vinculadas al vehículo matrícula .... XTG ; C) El actor venía siendo retribuído, por su prestación de servicios, por las cantidades que se establecen en el convenio colectivo estatal del sector del auto taxi, para personal con categoría de conductor, que en 2017 son de 1.238,47 euros, con inclusión de la parte proporcional de pagas extras, emitiéndose y entregándose las correspondientes hojas de salarios. D) El demandado, desde el inicio de la prestación de servicios por parte del actor, dio de alta al mismo en el Régimen General de la Seguridad Social, pagando las correspondientes cuotas patronales e ingresando igualmente las obreras; E) El demandado entregó al actor escrito fechado el 24 de marzo de 2017, en el que se le comunicaba su cese, con efectos de la misma fecha, por los motivos que se señalan en el mismo, señalando que se le despedía por trasgresión de la buena fe contractual, alegando apropiación indebida de la recaudación desde enero de 2016; F) El demandado, nacido el día NUM000 de 1941, tiene reconocido un grado de discapacidad del 65%, con carácter definitivo desde el día 8-6-2012, estando sometido a tratamiento continuo y habiendo sufrido diversos ingresos hospitalarios; G) Desde al menos diez años antes a la fecha en la que se produjo el despido, el actor realizaba ante la Asociación local de auto taxi los trámites necesarios para la confección de las declaraciones trimestrales de IVA, resumen anula, pago a cuenta del IRPF y recogía los recibos de salarios. En los últimos cinco años ordenaba realizar las reparaciones del vehículo y abonaba las correspondientes facturas, pagando igualmente el seguro del vehículo a través de su cuenta corriente.

Así parece que del citado relato de hechos probados se desprende que el actor, a lo largo de casi 30 años, ha realizado la conducción de un taxi, de titularidad de un tercero, tanto en cuanto a la licencia de auto taxi como a la propiedad del vehículo, en virtud de un contrato denominado de trabajo y debidamente registrado en el INEM; ha recibido una retribución por la realización de dicho trabajo, documentada en hojas de salarios y en cuantía señalada en el correspondiente convenio colectivo; ha sido dado de alta en el Régimen General de la Seguridad Social, en el momento del inicio de la relación laboral, permaneciendo en el mismo hasta la fecha de la extinción del contrato, pagando el demandado las correspondientes cuotas empresariales todos los meses; ha estado sometido a órdenes e instrucciones del demandado, así como a su poder de dirección y disciplinario, como resulta del hecho de que finalmente haya sido despedido, con base en unos hechos que constan en la correspondiente carta.

Todo ello pone de manifiesto la existencia entre las partes de una relación laboral propia del artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores , sin que del hecho de que haya sido el actor el que, al menos en los últimos diez años haya gestionado ante la Asociación local de Auto taxi la confección de los trimestrales del IVA, resumen anual, pago a cuenta del IRPF y en los cinco últimos años se haya encargado de ordenar y pagar las reparaciones del vehículo y de pagar el seguro del mismo, pues ello tiene cumplida explicación en el hecho de que el demandado presente un elevado grado de discapacidad desde hace varios años y la especial relación de confianza que ha parecido existir entre ambos, hasta fechas recibientes, derivada de la situación de ser suegro y yerno.

Así pues, esta Jurisdicción es competente, por razón de la materia, para conocer de la cuestión suscitada.

TERCERO.-Entrado a conocer sobre el recurso interpuesto por la parte demandada, en los dos primeros motivos de su recurso y con amparo procesal en el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicita la revisión del relato de hechos probados y concretamente del ordinal segundo y que se introduzca uno nuevo.

En el segundo peticiona que se suprima la siguiente frase: '...La empresa dejó de abonar los salarios de las mensualidades correspondientes desde enero de 2016', con base en la contradicción existente entre dicha manifestación y el párrafo cuarto del fundamento de derecho tercero, en el que manifiesta se da por probado el cobro de los salarios.

El nuevo postula que tenga la siguiente redacción: 'La explotación del taxi del demandado generó en el año 2016 unos beneficios anuales superiores a 4.715,36 euros', con base en los documentos obrantes a los folios 632, 633 vuelta, 637 y 637 vuelta de autos.

Igualmente la parte actora, en los dos primeros motivos de su recurso y con el mismo amparo procesal, pretende la modificación del relato fáctico de la sentencia y concretamente de los hechos probados segundo y octavo.

En el apartado A) del primero de los motivos del recurso peticiona que se modifique en el hecho probado segundo la frase: 'Se reclama la cantidad total de 14.552,87 euros, desde febrero de 2016 hasta febrero de 2017', y se sustituya por: 'Se reclama la cantidad total de 12.415,29 euros, desde febrero de 2016 hasta diciembre de 2016', con base en los documentos obrantes a los folios 241 a 244 de autos.

En el apartado B) del mismo motivo primero del recurso, pide que se añada al final del mismo hecho probado segundo, lo siguiente: '...la empresa adeuda dichos salarios al actor', por entender que si se adeudan, dicha manifestación está en contradicción con lo manifestado por el juez a quo en el fundamento de derecho tercero, párrafo final y la grabación del acto del juicio, así como en los folios 389, 177, 178, 283, 250 a 254, 255, 117, 387, 388 y 187 a 196 de autos, en relación con el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Respecto al octavo, reclama que tenga el siguiente tenor: 'Se celebró acto de conciliación sobre extinción ante el SMAC el día 24-2-17 sin avenencia, previa papeleta presentada el día 6-2-17. Se presentó demanda el día 7-3-17', con base en los documentos obrantes a los folios 226 a 229 de autos.

El recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser - SSTC 18/1993 ( RTC 199318) , 294/1993 (RTC 1993294 )y 93/1997 (RTC 199793)- de naturaleza extraordinaria, casi casacional, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos. Tal naturaleza se plasma en el art. 193 de la LRJS cuya regulación evidencia que para el legislador es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción, concepto más amplio que el de medios de prueba, al incluir también la conducta de las partes en el proceso: STS 12/06/75 , para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan los arts. 316 , 326 , 348 y 376 LECiv , así como el art. 97.2 LPL (en la actualidad art. 97 LRJS ). Y esta atribución de la competencia valorativa al Magistrado a quo es precisamente la que determina que el Tribunal Superior ha de limitarse normalmente a efectuar un mero control de la legalidad de la sentencia y sólo excepcionalmente pueda revisar sus conclusiones de hecho precisamente para cuando de algún documento o pericia obrante en autos e invocado por el recurrente pongan de manifiesto de manera incuestionable el error del Juez 'a quo'.

Esta naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación a la que hemos hecho referencia anteriormente supone que los hechos declarados como probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas. Así las cosas a los efectos modificativos del relato de hechos siempre sean rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia 03/03/00 R. 499/00 , 14/04/00 R. 1077/00 , 15/04/00 R. 1015/97 entre otras);

c) que carecen de toda virtualidad revisoria las pruebas de confesión judicial y testifical; tampoco es hábil a estos efectos el acta del juicio por no constituir 'documento' en el sentido del art. 193.b LRJS alusivo a la prueba documental señalada en elart. 196.2 lejos,y por no tratarse propiamente de un medio de prueba sino de mera síntesis de la que se ha aportado en juicio, en manera alguna modificativa de los medios utilizados en aquél;

d) que la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada -vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que -salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada-no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia;

e) que el recurrente ha de ofrecer el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

f) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

g) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Con base en esta doctrina, no debe aceptarse la petición de la parte demandada de modificar el contenido del hecho probado segundo, pues, además de no basarse en documento y/o pericia, contrariamente a lo que sustenta la parte recurrente, no existe contradicción alguna entre el hecho de que la empresa hubiera dejado de pagar los salarios desde el mes de enero de 2016, con la argumentación que emplea el juez a quo en el fundamento derecho tercero, apartado cuarto, para justificar que no existe realmente impago de salarios, como consecuencia de que, siendo el actor el que gestionaba todo lo referente al taxi, realmente recibió sus salarios, al no haber realizado la correspondiente liquidación de cuentas con el demandado.

Tampoco procede la introducción de un nuevo hecho probado, a instancia de la parte demandada, por cuanto se trata de un mero cálculo estimatorio incluído en un informe económico que ha sido valorado por el juez a quo, descartando la inclusión de dicho dato en el relato de hechos probados de la sentencia, tratándose el definitiva de un dato que ninguna trascendencia tiene para la resolución de la litis, en la que se discute si ha existido un despido tácito, si el expreso efectuado debe calificarse de procedente o improcedente y de si concurre causa de extinción del contrato de trabajo por impago de salarios.

Sí debe aceptarse parcialmente, en cambio, la primera petición de modificación del hecho probado segundo, interesada la por la parte actora, por cuanto de los documentos invocados se extrae que los salarios correspondientes a los meses de enero y febrero de 2017, así como la liquidación del mes de marzo de 2017 han sido abonados el 4 de abril de 2017, es decir, antes de la celebración del juicio, y decimos que parcialmente por cuanto no puede introducirse la expresión '...La empresa adeuda dichos salarios al actor', por cuanto es fruto de una interpretación de parte, predeterminante del fallo, ya que si se introdujera significaría la prosperabilidad de su pretensión de extensión de impago de salarios, cuando esto es precisamente uno de los extremos discutidos.

No es posible aceptar la segunda petición de modificación del hecho probado segundo, realizada por el actor, pues la adición no sólo es una conclusión predeterminante del fallo, sino que para llegar a dicha conclusión la parte pretende que se revise la práctica totalidad de la prueba, incluído el contenido de la grabación del juicio, no siendo cierto lo que la parte afirma de que el determinar si las nóminas han sido pagadas o no se trate de una cuestión de orden público procesal que permita a la Sala valorar, incluso de oficio, la totalidad de las prueba.

Sí debe aceptarse la postulada modificación del hecho probado octavo, pues se extrae, de forma clara y evidente, de los documentos invocados, que el acto de conciliación ha concluído sin avenencia, lo que por otra parte es obvio y fruto de un mero error de transcripción, pues sino no se habría celebrado del correspondiente juicio ni se habría dictado la sentencia hoy recurrida.

CUARTO.-Seguidamente, en el tercero de los motivos de su recurso y con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia la parte demandada que se ha producido la infracción del artículo 54.1 y 2.d) del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 55.4 del mismo texto legal y de la jurisprudencia, con cita de las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 11 de mayo de 2012 , de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 8 de noviembre de 2005 y del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de 27 de noviembre de 2007 , argumentando, en síntesis que se ha producido la apropiación indebida de la recaudación obtenida por el actor por el servicio del taxi durante 2016, por lo que se ha producido una trasgresión de la buena fue contractural y un abuso de confianza en el desempeño del trabajo, que justifica el despido efectuado, por lo que el mismo debe ser declarado procedente.

Por su parte, la actora, en el tercero de los motivos del recurso y con idéntico amparo procesal, denuncia la infracción de los artículos 29.1 , 50.1.b ) y 56 del Estatuto de los Trabajadores ; del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; de los artículos 5 , 35 y 36 del VIII Convenio Colectivo del Sector del Taxi y de la Jurisprudencia contenida en las sentencias del Tribunal Supremo de 25 de enero de 1999 y 25 de febrero de 2013 ; del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 5 de febrero de 2013 ; de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, de 11 de junio de 2008 y de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 15 de noviembre de 2005 , argumentando, en síntesis, que es el empresario el obligado a entregar copia del parte de recaudación al trabajador, una vez sellado y firmado por el mismo, y no lo ha hecho, como tampoco ha practicado la liquidación mensual del salario, por lo que es evidente que se le adeudan al trabajador los salarios reclamados y que dada la gravedad del impago, concurre la causa de extinción del contrato denunciada, que debe ser analizada en primer lugar, al haber sido interpuesta la demanda de extinción de la relación laboral antes que la de despido.

Debe señalarse, en primer lugar, que las sentencias dictadas por las Salas de lo Social de los diferentes Tribunales Superiores de Justicia no tienen la consideración de jurisprudencia, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.6 del Código Civil , por lo que no pueden servir de base y fundamento para la interposición del recurso de suplicación por el motivo establecido en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , reservado a la denuncia de infracción de normas sustantivas y/o de la jurisprudencia.

La Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2007 , votada en Sala General, así como la posterior de 10 de julio de 2007, dijo que del contenido del artículo 32 de la Ley de Procedimiento Laboral se deducía que el mismo obligaba no solo a acumular, sino también a debatir las dos demandas y a resolverlas. La interpretación de dicho artículo exigía determinar previamente cuál de las dos acciones, la resolutoria o la de despido, debía resolverse primero y la incidencia que sobre una u otra produjera lo resuelto sobre la primera. A la hora de resolver qué acción debía decidirse antes, había que seguir un criterio cronológico sustantivo que diera prioridad a la acción que hubiera nacido antes, atendiendo al hecho constitutivo de la misma, cuyo éxito no impediría el examen de la acción de despido. El criterio de la Sala Cuarta nos dice literalmente que han de resolverse ambas acciones, pero que debe darse preferencia temporal a la primera de ellas. Este criterio solamente podría ceder en el caso de las llamadas causas vinculadas.

Estando así las cosas, la Ley 36/2011, Reguladora de la Jurisdicción Social, ha venido a regular, en su artículo 32.1 in fine, esta situación de la siguiente manera:

Cuando las acciones ejercitadas están fundadas en las mismas causas o en una misma situación de conflicto, la sentencia deberá analizar conjuntamente ambas acciones y las conductas subyacentes, dando respuesta en primer lugar a la acción que considere que está en la base de la situación de conflicto y resolviendo después la segunda, con los pronunciamientos indemnizatorios que procedan.

Si las causas de una u otra acción son independientes, la sentencia debe dar prioridad al análisis y resolución de la acción que haya nacido antes, atendido el hecho constitutivo de la misma, si bien su estimación no impedirá el examen, y decisión en su caso, de la otra acción.

Por tanto, el citado artículo 32.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social diferencia, como hacía la jurisprudencia anterior, entre causas vinculadas y no vinculadas, aplicando para las primeras el análisis conjunto y para las segundas el análisis según un criterio de prioridad cronológica sustantiva.

Por consiguiente, aplicando dicha norma al presente caso en el que el trabajador acciona en primer lugar, reclamando la extinción del contrato, por impago de salarios, y el pago de los salarios adeudados, y posteriormente en el tiempo por despido tácito y despido disciplinario por apropiación indebida de cantidades, es evidente que no existen causas vinculadas, por lo que debe atenderse al criterio cronológico y entrar a resolver en primer lugar, como ha hecho el juez a quo, la resolución del contrato, y, posteriormente, los despidos, con la consecuencia, que debe entrarse a conocer, en primer lugar, sobre el recurso formulado por el trabajador, al referirse a la extinción del contrato, que ha sido desestimada en la instancia.

QUINTO.-Así, entrando a conocer sobre el recurso formulado por el trabajador, debe señalarse, en primer lugar, que las sentencias dictadas por las Salas de lo Social de los diferentes Tribunales Superiores de Justicia no tienen la consideración de jurisprudencia, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.6 del Código Civil , por lo que no pueden servir de base y fundamento para la interposición del recurso de suplicación por el motivo establecido en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , reservado a la denuncia de infracción de normas sustantivas y/o de la jurisprudencia.

En cuanto a la denuncia de las normas sustantivas citadas, el juez a quo ha entendido que no se adeudan salarios y, en consecuencia, no puede prosperar la pretensión de extinción de contrato por impago de los mismos, por cuanto no existiendo evidencia de falta de ingresos de la actividad de taxi y que la recaudación anual derivada de dicha actividad puede ascender a unos 50.240,32 euros, al realizarse por el trabajador las gestiones de cobros y pagos, debe deducirse racionalmente que el actor percibió las cantidades que reclama.

No puede compartir la Sala dicha tesis, por cuanto, la carga de la prueba del pago de los salarios le corresponde al empresario, a tenor de lo dispuesto en el artículo 217.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no existiendo prueba alguna de que el abono de los salarios del periodo comprendido entre el 1 de febrero de 2016 y el 31 de diciembre de 2016 se haya producido, habiéndose efectuado el correspondiente a los meses de enero y febrero de 2017 y la liquidación del mes de marzo de 2017, el 4 de abril de 2017.

No es óbice para ello el que el actor, en virtud de la relación de parentesco y confianza que parecía existir hasta surgir las situaciones conflictivas, y como consecuencia también del estado de salud del demandado, realizara las gestiones y pagos que se señalan en el hecho probado quinto de la sentencia, pues de las mismas no se extrae que cobrara cantidad alguna por los salarios reclamados, ya que los documentos no eran confeccionados por él, sino por la Asociación local de Auto taxi y del hecho de que retirara de la misma las hojas de salarios no puede concluirse que efectivamente los cobrara, pues para ello sería necesario que existiera alguna prueba del pago de los mismos (recibo, transferencia, etc.).

Por otro lado y aún cuando se estuviera alegando la existencia de una eventual compensación de deudas, entre las cantidades que el actor recaudaba por la actividad de auto taxi y los salarios del periodo reclamado, dicha compensación, que el artículo 1.195 del Código Civil señala que tendrá lugar cuando ' dos personas, por derecho propio, sean recíprocamente acreedoras y deudoras la una de la otra', no puede producirse, ya que para ello sería preciso que se cumplieran los requisitos, establecidos en el artículo 1.196 del mismo texto legal , a saber:

1º Que cada uno de los obligados lo esté principalmente, y sea a la vez acreedor principal (no accesorio) del otro.

2º Que ambas deudas consistan en una cantidad de dinero, o, siendo fungibles las cosas debidas, sean de la misma especie y también de la misma calidad, si ésta se hubiese designado.

3º Que las dos deudas estén vencidas.

4º Que sean líquidas y exigibles.

5º Que sobre ninguna de ellas haya retención o contienda promovida por terceras personas y notificada oportunamente al deudor, no cumpliéndose, al menos, el cuarto de los requisitos, ya que no existe una constatación real de los ingresos que se produjeron entre el 1 de febrero de 2016 y el 31 de diciembre de 2016, ni tampoco de los gastos que pudieron haberse abonado con cargo a las cantidades efectivamente recaudadas.

Es por ello que debe considerarse que existe el impago de la cantidad de los salarios de los meses de febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2016, por importe total, con inclusión de las partes proporcionales de las correspondientes pagas extraordinarias, de 12.415,29 euros.

En relación con el incumplimiento empresarial derivado de los retrasos continuados en el pago de los salarios, el Tribunal Supremo en su ya antigua sentencia de 13 de julio de 1998 , ha declarado que en el artículo 50.1. b) del Estatuto de los Trabajadores 'se establece como requisito para extinguir el contrato por voluntad del trabajador y con derecho a las indemnizaciones del despido improcedente, la falta de pago o retrasos continuados en el abono de los salarios pactados. Obviamente para decretarse una extinción contractual se requiere que la infracción tenga gravedad suficiente'.

La sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 1995 señala que la determinación de esta gravedad, es algo extraordinariamente casuístico. Sin embargo, la sentencia de 24 de marzo 1992 , ya señalaba el criterio de que para que el artículo 50.1.b) del Estatuto de los Trabajadores fundamente una resolución contractual a instancia del trabajador es preciso que el impago de los salarios no sea un mero retraso esporádico, sino un comportamiento continuado y persistente, esto es que tenga verdadera trascendencia por constituir un incumplimiento grave de las obligaciones contractuales del empresario.

Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1988 , señala: '...el mero retraso en el pago es suficiente para declarar la extinción contractual, aunque dicho retraso no comporte un impago de la deuda salarial debiendo significarse que la gravedad viene referida a un retraso continuado de una duración anual, sin perjuicio del análisis casuístico que esta modalidad extintiva comporta'.

La sentencia de 25 de enero de 1999 sintetiza esta doctrina, señalando que: 1) conforme a la jurisprudencia de esta Sala, cabe entender que una interpretación conjunta de los apartados b ) y c) del art. 50.1 ET exige para que prospere la causa resolutoria a instancia del trabajador basada en 'la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado' la concurrencia del requisito de 'gravedad' en el incumplimiento empresarial, y que a los efectos de determinar tal 'gravedad' debe valorarse exclusivamente si el retraso o impago es o no grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario 'ex' arts. 4.2 f ) y 29.1 ET , partiendo de un criterio objetivo (independiente de la culpabilidad de la empresa), temporal (continuado y persistente en el tiempo) y cuantitativo (montante de lo adeudado), 2) en consecuencia, concurre tal gravedad cuando el impago de los salarios no sea un mero retraso esporádico, sino un comportamiento continuado y persistente, por lo que la gravedad del incumplimiento se manifiesta mediante una conducta continuada del deber de abonar los salarios debidos. La sentencia añade que 'cuando exista una situación de impago de salarios como comportamiento empresarial continuado y persistente concurre el requisito de la gravedad de la conducta empresarial que justifica la extinción contractual a instancia del trabajador 'ex' art. 50.1 b) ET , con independencia a estos fines de que tal retraso no esporádico sea debido al arbitrio injustificado del empresario o derive de una imposibilidad total o parcial debida a circunstancias económicas imputables o no a aquél', pues 'si tal situación de crisis económica concurre impidiéndole cumplir con su obligación de pago puntual de salarios la norma estatutaria le posibilita el acudir a las formas de modificación de las condiciones de trabajo, suspensión o extinción 'ex' arts. 41 , 47 , 51 ó 52 c) ET , pero no puede obtener por su propia autoridad y contra la voluntad de los trabajadores afectados una quita o aplazamiento en el pago de sus obligaciones salariales, por lo que de no acudir a tales figuras y persistir en su continuado incumplimiento existe justa causa para la extinción contractual 'ex' art. 50.1 b) ET a instancia de los trabajadores afectados'.

La evolución de la jurisprudencia de esta Sala en materia de resolución del contrato de trabajo por la causa descrita en la letra b) del número primero del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores no ha sido siempre uniforme, como se evidencia en una primera fase de la lectura de alguna sentencia como la de 7 de abril de 1987 , con cita de la doctrina anterior contenida en las sentencias de 26 de marzo , 24 de abril y 30 de noviembre de 1985 .

Así como en las de 5 de mayo, 3 de noviembre y 4 de diciembre de 1986, en la que se afirma que en 'la aplicación del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores deben ser valoradas las circunstancias concurrentes, por lo que ha de examinarse al igual que en el supuesto de despido del trabajador, si existe incumplimiento contractual grave y culpable', añadiendo que la norma del artículo 50.1.b) no es susceptible de aplicación extensiva, pues los retrasos en el abono de la remuneración del trabajador, han de merecer como presupuesto o condición esencial la conceptuación de gravedad y trascendencia continuadas y que el retraso en el pago de los salarios han de ser motivados por culpa del empresario, pues si 'no concurre alguna de estas circunstancias, no se produce el incumplimiento grave y culpable requerido para que se pueda dar lugar a la resolución de la relación laboral por voluntad o a instancia del trabajador'.

Por su parte, la sentencia de 24 de octubre de 1988 pondera a efectos del artículo 50.1.b) del Estatuto de los Trabajadores la situación económica cuando señala que 'la conducta de la cooperativa no ha respondido a una voluntad deliberada de incumplir sus obligaciones, sino que ha venido impuesta por su adversa situación económica'.

Por lo que no es lícita la posición de privilegio y de insolidaridad adoptada por el actor en perjuicio de los demás socios cooperativistas y en consecuencia carece del derecho de solicitar la resolución del contrato mediante indemnización al amparo del artículo 50 del Estatuto.

Y en la misma línea, las sentencias de 13 de febrero de 1984 y 16 de junio de 1987 , en las que se valora especialmente la existencia de un acuerdo de la empresa con los trabajadores para el abono con retraso, lo que hacía que la deuda un fuese exigible y, por tanto, no se apreciaba la existencia de incumplimiento encuadrable en el repetido precepto.

Esta línea jurisprudencial fue rectificada a partir de la sentencia de 24 de marzo de 1992 que, ya en el marco del recurso de casación para la unificación de doctrina, inicia lo que pudiera denominarse una línea objetiva clara, afirmándose que 'la extinción del contrato por la causa del artículo 50 no se produce por el dato de que el incumplimiento empresarial sea culpable, sino que la culpabilidad no es requisito para generarlo', precisándose que 'si el empresario puede amparar sus dificultades económicas, a efectos de la suspensión o de la extinción del contrato de toda o de parte de su plantilla, en el seguimiento del expediente administrativo del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores , no puede eludir el deber principal que le incumbe con base en la difícil situación económica por la que atraviesa'.

De ahí se concluye que 'es indiferente dentro del artículo 50, que el impago o retraso continuado del salario venga determinado por la mala situación económica empresarial'.

Este criterio ha sido reiterado en las sentencias posteriores de 29 de diciembre de 1994 , 25 de noviembre de 1995 -aunque en este caso el retraso de tres meses no tenía gravedad y continuidad suficientes para la extinción-, 28 de septiembre de 1998 y 25 de enero de 1999 , especificándose en esta última que para determinar tal 'gravedad' del incumplimiento 'debe valorarse exclusivamente si el retraso o impago es o no grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario 'ex' artículos 4.2 f ) y 29.1 del Estatuto de los Trabajadores , partiendo de un criterio objetivo (independiente de la culpabilidad de la empresa), temporal (continuado y persistente en el tiempo) y cuantitativo (montante de lo adeudado)'. Todo ello se reitera en la sentencia de 5 de marzo de 2012 .

La sentencia de 5 de abril de 2001 señala incluso que ni siquiera la iniciación por la empresa de un expediente de regulación de empleo es susceptible de enervar la acción resolutoria fundada en el artículo 50.1.b) del Estatuto de los Trabajadores , argumentado que ninguna previsión existe en este sentido en nuestro ordenamiento y que confiere esta acción sin ninguna limitación.

A efectos ejemplificativos hemos de señalar que se han considerado causa suficiente para extinguir el contrato de trabajo los retrasos y anomalías en el pago de once mensualidades consecutivas ( STS 13/07/98 -rcud 4808/97 -); los supuestos similares de irregularidades continuadas ( STS 25/01/99 -rcud 4275/97 -); la demora de un año en abonar las pagas extras durante dos anualidades consecutivas ( STS 28/09/98 (RJ 1998, 8553) -rcud 930/98 -); también el retardo de 11,5 días de promedio mensual en empresa en situación concursal, aunque a la fecha del juicio nada se adeudase ( STS 22/12/08 (RJ 2009, 1434) -rcud 294/08 -); las dilaciones continuadas en el pago entre 10 y 15 días desde Febrero/03 a Diciembre/07 ( STS 10/06/09 (RJ 2009, 3261) -rcud 2461/08 -); el atraso consistente en que parte de la nómina de Octubre, Noviembre y Diciembre de 2007 fuesen fuese abonadas en Febrero/08, y la extra de Navidad en Marzo/08, 'encontrándose en la actualidad al corriente en el pago' ( STS 09/12/10 (RJ 2011, 239) -rcud 3762/09 -); la tardanza respecto de seis mensualidades y dos gratificaciones extraordinarias, en una relación de un año de antigüedad ( STS 17/01/11 (RJ 2011, 532) -rcud 4023/09 -); la demora significativa -entre 18 y 26 días- en cinco mensualidades y dos pagas extras ( STS 20/05/13 (RJ 2013, 6082) -rcud 1037/12 -); y también cuando 'del mes de octubre 2010 al mes de diciembre de 2011, la empresa ha venido abonando a la actora el salario con el retraso que allí se constata que da un promedio anual alrededor de 22,5 días /mes de retraso' ( STS 16/07/13 (RJ 2013, 6584) -rcud 2275/12 -).

Así las cosas y a la vista del modificado relato fáctico de la sentencia es evidente que la empresa demandada ha incurrido, como antes se ha señalado, en el impago de los salarios de once meses y la parte proporcional de las pagas extraordinarias del año 2016, debiendo concluirse, por tanto, que no se ha procedido por parte del demandado a realizar el abono, en forma puntal y correcta, de los salarios y dada la duración en el tiempo y el importe de la deuda debe concluirse que los impagos son graves y tienen entidad suficiente para constituir la causa de extinción del contrato de trabajo postulada al amparo de lo establecido en el artículo 50.1.b) del Estatuto de los Trabajadores .

En consecuencia, el recurso interpuesto por la parte actora debe ser estimado.

SEXTO.-En cuanto a la denuncia formulada por la parte demandada, no existe en el relato probado de la sentencia dato alguno que permita concluir, como pretende el recurrente, que se ha producido por parte del actor una apropiación de cantidades recaudadas por la realización de su trabajo en el taxi.

Es cierto que, el artículo 36 del Convenio Colectivo Estatal del sector de auto taxi, establece que los conductores guardarán para sí copia del justificante o duplicado del parte diario de recaudación, de donde se extrae que existe la obligación de confeccionarlo y entregarle a la empresa el original del mismo, así como de la recaudación realizada, no existiendo evidencia de que estos se realizara en la forma indicada, pero también debe tenerse en cuenta la especial relación existente entre las partes, hasta las fechas en que surgen los conflictos, que permitía al actor realizar abundantes gestiones e incluso pagos, por cuenta del demandado, en los términos que constan en el hecho probado quinto de la sentencia, sin que exista concreción alguna de las cantidades que, una vez abonados los gastos señalados, los de combustible y cualesquiera otros, ordinarios o extraordinarios, debieran haberse ingresado por el actor al demandado.

En consecuencia, el recurso debe ser desestimado.

SÉPTIMO.-A la vista de lo expuesto, se estima el recurso interpuesto por la parte actora, declarando la extinción de la relación laboral, y se desestima el recurso interpuesto por la parte demandada, contra sentencia que declaraba la improcedencia del despido.

Como se puede observar, existen discordancias en los efectos de ambos pronunciamientos, discordancias que deben ser resueltas.

Al respecto la Sala considera que declarada la existencia de un despido improcedente, la consecuencia legal del mismo es la no convalidación de la decisión extintiva que con aquel se produjo - artículo 55.7 del Estatuto de los Trabajadores , contrario sensu-, con la correspondiente subsistencia de la relación laboral, hasta que, en ejercicio de la opción legalmente atribuída al empresario, éste opte, en el plazo de cinco días, a contar desde el siguiente al de la notificación de la sentencia, entre: 1º Readmitir al trabajador, en cuyo caso deberá comunicar por escrito al trabajador, dentro de los diez días siguientes a aquel en que se le notifique la sentencia, la fecha de su reincorporación al trabajo, para efectuarla en un plazo no inferior a los tres días siguientes al de la recepción del escrito, siendo de cuenta del empresario los salarios devengados desde la fecha de notificación de la sentencia que por primera vez declare la improcedencia hasta aquella en la que tenga lugar la readmisión, salvo que, por causa imputable al trabajador, no se hubiera podido realizar en el plazo señalado ( artículo 278 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ), además de los salarios de tramitación del periodo comprendido entre el despido y la notificación de la sentencia ( artículo 110.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ; 2º El abono de la indemnización legal, en cuyo caso se extingue la relación laboral en dicha fecha.

En el presente supuesto la opción empresarial no se ha podido realizar, como consecuencia de haberse acumulado a los autos seguidos por despido, los correspondientes a una acción de extinción de contrato por falta de abono de salarios y de ocupación efectiva, del artículo 50.1.b) del Estatuto de los Trabajadores , en los términos establecidos en el artículo 32.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y haberse estimado la existencia de causa legal de extinción del contrato a instancias del trabajador, por incumplimientos empresariales, extinción con efectos ex nunc desde la fecha en que se dicte la sentencia, y que tiene como consecuencia legal el abono de la correspondiente indemnización, a fecha igualmente de la de dictado de la sentencia y en la cuantía señalada en el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores para los despidos improcedentes ( artículo 50.2 del Estatuto de los Trabajadores ).

Además a la acción de extinción de contrato se ha acumulado la acción de reclamación de los salarios adeudados, en los términos establecidos en el artículo 26.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por lo que deben entenderse comprendidos todos los adeudados hasta la fecha en que se declare la extinción de la relación laboral, entre los que se encuentran los correspondientes al periodo comprendido entre la fecha en que se produjo el despido y la fecha en la que se declara la extinción de la relación laboral, ya que si bien es requisito general que el trabajador siga prestando servicios hasta la fecha en que se declare la extinción del contrato, en el presente caso dicha prestación de servicios deviene imposible por causa ajena a la voluntad del trabajador, ya que la empresa lo ha despedido, decisión empresarial que libera al trabajador de cumplir su obligación de trabajar, no quedando exonerada la empresa de su obligación de abonar los correspondientes salarios, ya que la relación laboral subsiste hasta la fecha en que se declara judicialmente la extinción de la misma.

Es por ello que las consecuencias de la extinción del contrato declarada en esta sentencia, del impago de los salarios y del despido efectuado, declarado improcedente deben ser las siguientes:

1º Revocar parcialmente la sentencia de instancia y estimar la demanda, en materia de extinción de contrato, declarando la extinción de la relación laboral existente entre las partes, con efectos desde la fecha de esta sentencia y condenando a la empresa demandada a estar y pasar por dicha declaración y a que abone al actor una indemnización en cuantía de cuarenta mil novecientos veinte euros con cuarenta y un céntimos (40.920,41 euros), a tenor de lo dispuesto en la Disposición transitoria quinta, apartado 2 del Real Decreto Legislativo 2/2015 .

2º Mantener la declaración de improcedencia del despido, condenando al demandado a estar y pasar por esta declaración y a que le abone los correspondientes salarios de tramitación desde la fecha en que el despido se produjo -24 de marzo de 2017-, hasta la fecha de esta sentencia, a razón de cuarenta euros con setenta y dos céntimos (40,72 euros) diarios.

3º Condenar al demandado a abonar al actor la cantidad de doce mil cuatrocientos quince euros con veintinueve céntimos (12.415,29 euros), en concepto de salarios adeudados del periodo comprendido entre el 1 de febrero de 2017 y el 31 de diciembre de 2017.

OCTAVO.-De conformidad con lo que viene establecido en el artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , procede acordar la expresa imposición de condena en las Costas del recurso a la parte recurrente vencida en el mismo que no goce del beneficio de justicia gratuíta, con inclusión de la cantidad de quinientos cincuenta euros (550 euros), en concepto de honorarios de la Letrada impugnante del recurso.

Al desestimarse el recurso interpuesto por el demandado y a tenor de lo dispuesto en el artículo 204.1 y 4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , procede ordenar la pérdida del depósito necesario para recurrir y de las cantidades consignadas a dichos efectos, a los que se dará destino legal una vez sea firme esta sentencia.

Por todo ello y vistos los preceptos legales de general y especial aplicación;

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la LETRADA DÑA. MARÍA DOLORES VASALLO RAPELA, en nombre y representación de D. Narciso y desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el LETRADO D. OSCAR ALEJANDRO LOUREDA PRADO, en nombre y representación de D. Matías , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número Dos de los de A Coruña, en fecha veintiocho de noviembre de dos mil diecisiete , en autos acumulados seguidos a instancia de D. Narciso frente a D. Matías , sobre DESPIDO y EXTINCIÓN DE CONTRATO, en los que han sido citados con derecho de parte el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL y el MINISTERIO FISCAL, debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia dictada:

1º Estimando la demanda interpuesta, en materia de EXTINCIÓN DE CONTRATO, declarando la extinción de la relación laboral existente entre las partes, con efectos desde la fecha de esta sentencia, y condenando a la empresa demandada a estar y pasar por dicha declaración y a que abone al actor una indemnización en cuantía de cuarenta mil novecientos veinte euros con cuarenta y un céntimos (40.920,41 euros).

2º Manteniendo la declaración de improcedencia del despido contenida en la sentencia de instancia y condenando al demandado a estar y pasar por esta declaración y a que le abone los correspondientes salarios de tramitación desde la fecha en que el despido se produjo -24 de marzo de 2017-, hasta la fecha de esta sentencia, a razón de cuarenta euros con setenta y dos céntimos (40,72 euros) diarios.

3º Condenando al demandado a abonar al actor la cantidad de doce mil cuatrocientos quince euros con veintinueve céntimos (12.415,29 euros), en concepto de salarios adeudados del periodo comprendido entre el 1 de febrero de 2017 y el 31 de diciembre de 2017.

Y todo ello con expresa imposición de las costas de su recurso al demandado, que ha visto desestimado el mismo, con inclusión de la cantidad de quinientos cincuenta euros (550 euros), en concepto de honorarios de la Letrada impugnante del recurso.

Procede ordenar la pérdida del depósito necesario para recurrir y de las cantidades consignadas a dichos efectos, a los que se dará destino legal una vez sea firme esta sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y una vez firme expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

F A L L A M O S

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.