Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2744/2017 de 05 de Octubre de 2017

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARIA SRA. FREIRE CORZO - M
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2017 0000381
Equipo/usuario: MJ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002744 /2017
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000091 /2017
Sobre: VIUDEDAD
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
RECURRIDO/S D/ña: Salvadora
ABOGADO/A: ANTONIO VALENCIA FIDALGO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO. SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA. SRA. Dª. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA. SRA. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a cinco de octubre de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002744 /2017, formalizado por el INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada
por XDO. DO SOCIAL N. 3 de OURENSE en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000091 /2017, seguidos
a instancia de Salvadora frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D EMILIO FERNÁNDEZ DE
MATA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Salvadora presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha diez de abril de dos mil diecisiete

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:'
PRIMERO.- La actora nacida el NUM000 -51, es vecina de Vigo, Pontevedra. Tiene reconocida una pensión de jubilación al amparo del Convenio Hispano-Venezolano de S.S., bajo la fórmula 'prorrata temporis' por Resolución del 13-06-16, notificada el 17-06-16.-

SEGUNDO.- En fecha 23-01-2017, interpone reclamación previa solicitando que la pensión de viudedad se le abone en la cuantía mínima prevista para titular de la pensión de viudedad con 65 años, y tramitado el expediente, se dicta Resolución desestimatoria por el INSS de fecha 2-02-17, al entender que la presentación de la reclamación previa se realizó fuera del plazo permitido, presentándose nuevo escrito en fecha 13-2-17 por la actora en similares términos, sin que la misma fuera contestada, por lo que ha de entenderse denegada por silencio administrativo, quedando agotada la vía administrativa previa y expedita la contencioso laboral.-

TERCERO.- Con independencia de la pensión de viudedad reconocida por la SS española, la demandante no obtiene ningún otro ingreso, a pesar de estar tramitándose pensión de viudedad de Uruguay al amparo del Convenio Hispano Uruguayo se Seguridad Social.-

CUARTO.- La actora no percibe pensión de la SS venezolana, siendo un hecho notorio que desde enero de 2016 no abona a los titulares residentes en España las pensiones de aquel país.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva :' 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª Salvadora , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro el derecho de la actora a percibir la pensión de viudedad, en tanto no perciba una pensión por Venezuela, en cuantía de 636,10€ mensuales, que será minorada en el importe de la pensión de viudedad recibida de Uruguay cuando la perciba, con efectos económicos de 23-10-16, y, en consecuencia, condeno a las demandadas a estar y pasar por dicha declaración y a abonar a la actora la prestación indicada con aplicación de las mejoras y revalorizaciones que correspondan, sin perjuicio de la facultad de la Entidad Gestora de proceder a la regularización de la pensión cuando proceda.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 13-06-2017.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda interpuesta y declara el derecho de la actora a percibir la pensión de viudedad, en tanto no perciba una pensión por Venezuela, en cuantía de 636,10 euros mensuales, que será minorada en el importe de la pensión de viudedad recibida de Uruguay cuando la perciba, con efectos económicos de 23-10-2016, y, en consecuencia, condena a las demandadas a estar y pasar por dicha declaración y a abonar a la actora la prestación indicada con aplicación de las mejoras y revalorizaciones que correspondan, sin perjuicio de la facultad de la Entidad Gestora de proceder a la regularización de la pensión cuando proceda.

Frente a este pronunciamiento se alza la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, en la representación que ostenta del Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería General de la Seguridad Social, interponiendo recurso de suplicación e interesando la revocación de la sentencia y que se dicte otra por la que se absuelva a las entidades demandadas.



SEGUNDO.- Para ello, sin instar la modificación del relato fáctico de la sentencia y con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncian las entidades recurrentes que se ha producido la infracción, por aplicación indebida, de los artículos 14.3 del Real Decreto 1794/2010 y 5 del Real Decreto Ley 20/2011 , en relación con los artículos 45.1 y 59 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, argumentando, en síntesis, que para tener que abonar el complemento por mínimos la Jurisprudencia ha señalado que tiene que producirse el hecho de que el Estado extranjero haya denegado al solicitante el derecho a pensión, no alcanzando con la pensión española el mínimo de pensión, o que, reconocido dicho derecho, la suma de la pensión extrajera y de la pensión española no alcance los mínimos, no siendo esto lo que ocurre en el presente caso, en el que Venezuela ha reconocido al causante una pensión de jubilación por Venezuela de 15.051 bolívares, percibiendo la actora, según el organismo de seguridad social venezolano, la correspondiente pensión.

También alega que no cabe fijar el importe de la pensión de viudedad en la cuantía solicitada, ya que, en ningún caso podrá superar la cuantía establecida en cada ejercicio para las pensiones de jubilación e invalidez en su modalidad no contributiva, ya que el hecho causante se produjo el 02/03/2016.

La denuncia, en cuanto a la no existencia de obligación de pago de los complementos por mínimos, no debe prosperar, pues, tal como viene sosteniendo este Tribunal de forma reiterada, al no haberse logrado modificar la apreciación de la Juzgadora de instancia que sirvió de antecedente amparador al basamento jurídico que en la sentencia impugnada se precisó, no podrá prosperar la revisión en derecho cuando no se hayan alterado los supuestos de hecho que en la resolución en cuestión se constatan, y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima relación de ambos presupuestos.

En el relato fáctico de la sentencia y concretamente en el hecho probado tercero, consta que la actora no tiene ningún otro ingreso más que la pensión de viudedad española, y en el hecho probado cuarto consta que la actora no percibe pensión de la seguridad social venezolana, siendo un hecho notorio que desde enero de 2016 no abona a los titulares residentes en España las pensiones de aquel país, no habiendo instado la parte recurrente la modificación de los citados hechos probados.

Ello supone que siguiendo la Jurisprudencia -ad exemplum sentencia del Tribunal Supremo de 22-11-2000 - que ha venido señalando que, en los casos en que no se ha reconocido la prestación, por causa imputable al Organismo gestor de la Seguridad Social de otro país, y dado que el beneficiario no percibe cantidad alguna del país comprometido por el Convenio Bilateral de Seguridad Social, el beneficiario se haya más necesitado de protección que aquel que percibe de ambos Estados una prestación inferior a la mínima, debe reconocérsele el complemento por residencia hasta la cuantía mínima reconocida en España, pues el artículo 41 de la Constitución Española obliga a la Seguridad Social a garantizar la asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad, lo que resulta analógicamente extrapolable al presente caso, en el que la beneficiaria, a pesar de habérsele reconocido la prestación, no la percibe efectivamente, por lo que igualmente se encuentra más necesitada de protección que el que efectivamente la percibe, siendo incardinable el supuesto en el precepto reglamentario recogido en los artículos 14.3 de los sucesivos Reales Decretos anuales de revaloración de pensiones, aunque no se refieran expresamente al supuesto de autos.

La situación debe mantenerse en tanto en cuanto la entidad gestora venezolana no abone efectivamente la prestación y sin perjuicio de los recálculos y, en su caso, exigencias de reintegro, que la entidad gestora pueda realizar una vez sea hecha efectiva la prestación reconocida por la Seguridad Social Venezolana, procediendo desestimar este motivo del recurso.



TERCERO.- En cuanto a la alegación realizada, con amparo en el artículo 59 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, de que el importe no puede ser el reclamado en demanda, por aplicación, en la fecha del hecho causante, de la limitación del importe de los complementos por mínimos a la fijada en cada ejercicio para las pensiones no contributivas de jubilación e invalidez, no nos encontramos, como señala la parte impugnante del recurso, en presencia de una cuestión nueva, ya que dicha alegación se realizó en el acto del juicio, aún cuando la jueza a quo haya realizado argumentación alguna al respecto.

El cierto que el artículo 72 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece que: 'En el proceso no podrán introducir las partes variaciones sustanciales de tiempo, cantidades o conceptos respecto de los que fueran objeto del procedimiento administrativo y de las actuaciones de los interesados o de la Administración, bien en fase de reclamación previa en materia de prestaciones de Seguridad Social o de recurso que agote la vía administrativa, salvo en cuanto a los hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad', y que la entidad gestora nada ha resuelto al respecto al desestimar la reclamación previa, en la que la parte actora fijaba la cuantía de la cantidad a percibir, en concepto de pensión de viudedad, con los complementos por mínimos incluídos, pero la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 1994 , dictada en Sala General, ya estableció la doctrina que fue seguida por todas las posteriores, precisando que 'El actor tiene que probar los hechos constitutivos de su derecho (la existencia de la situación protegida, la concurrencia de los restantes requisitos de acceso a la protección...) y la entidad gestora tiene la carga de probar los hechos impeditivos, los extintivos y los excluyentes. La ausencia de un hecho constitutivo puede ser apreciada por el Juez, si resulta de la prueba, incluso aunque no se haya alegado por la parte demandada y lo mismo sucede con los hechos impeditivos y extintivos. La razón está, como ha señalado la doctrina científica, en que los órganos judiciales están vinculados por el principio de legalidad y no pueden otorgar tutelas infundadas. Sólo los hechos excluyentes son excepciones propias en el sentido de que el Juez no puede apreciarlas si no son alegadas por la parte a quien interesan y ello porque estos hechos no afectan a la configuración legal del derecho. Pero en cuanto a los otros hechos el Juez debe apreciarlos cuando se prueben aplicando las normas correspondientes, aunque no exista oposición del demandado o aunque éste no comparezca en juicio para oponerse. En este sentido, el hecho de que la Entidad Gestora desestime la solicitud por una causa cuando está acreditada en el procedimiento la existencia de otra no impone al Juez la obligación de estimar la demanda y reconocer la prestación cuando considera improcedente la causa aplicada en la resolución administrativa, pero procedente la que debidamente acreditada no se tuvo en cuenta por el organismo gestor. De no ser así la tutela judicial y la garantía de la cosa juzgada podría no otorgase en contra del mandato de la Ley, que no es disponible ni para el Juez [ artículos 1 y 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 1985, 1578 y 2635), ni para la Administración [ artículo 52.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246)...'.

Siguiendo dicha doctrina, la jueza a quo debió resolver sobre la limitación de la cuantía alegada por la recurrente, sin que lo haya hecho y reproducida la petición en el recurso, debe atenderse a la misma, no siendo aplicable la excepción alegada por la impugnante del recurso con base la disposición transitoria vigésimo séptima del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, ya que la pensión reconocida con anterioridad al 1 de enero de 2013, no es la de viudedad -muerte y supervivencia-, reconocida por Resolución de 13 de junio de 2016, sino la de jubilación - vejez- del causante, reconocida, como señala la impugnante, desde el 6 de enero de 2011.

En consecuencia, debe fijarse la limitación solicitada, si bien de forma genérica y no específica, ya que en el relato fáctico de la sentencia no consta la cuantía de la pensión de viudedad reconocida a la beneficiaria con cargo a la Seguridad Social Española, ni las entidades recurrentes solicitan su introducción, en vía de revisión fáctica, por lo que debe estimarse parcialmente el recurso y revocar parcialmente la sentencia, en el sentido de sustituir en el fallo de la misma la cuantía global de pensión de viudedad y complementos por mínimos, fijada en seiscientos treinta y seis euros con diez céntimos (636,10 euros), por la cuantía resultante de sumar a la pensión reconocida la cuantía establecida en cada ejercicio para las pensiones con contributivas de jubilación e invalidez, manteniendo en resto del contenido del fallo de la sentencia.

Por todo ello y vistos los preceptos legales de general y especial aplicación;

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la LETRADA DE LA ADMINISTRACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en la representación que ostenta del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha diez de abril de dos mil diecisiete, dictada por el Juzgado de lo Social número Tres de los de Ourense , en autos seguidos a instancia de DÑA. Salvadora frente a las ENTIDADES RECURRENTES, sobre VIUDEDAD, debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia recurrida y con estimación parcial de la demanda, debemos fijar y fijamos la cuantía global de la prestación de viudedad reconocida, con inclusión de los complementos por mínimos, en la cantidad resultante de sumar a la pensión de viudedad reconocida en vía administrativa, la cuantía establecida en cada ejercicio para las pensiones con contributivas de jubilación e invalidez, manteniendo en resto del contenido del fallo de la sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.