Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2756/2019 de 08 de Octubre de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO (-FF-)
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2017 0002489
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002756 /2019
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000489 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de A CORUÑA
RECURRENTE/S D/ña Violeta
ABOGADO/A: JOSE MIGUEL ORANTES CANALES
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA. SRA. Dª ROSA MARIA RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMO. SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA
ILMA. SRA. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a ocho de octubre de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002756/2019, formalizado por EL LETRADO DON JOSÉ MIGUEL
ORANTES CANALES, en nombre y representación de DOÑA Violeta , contra la sentencia número
110/2019 dictada por EL XDO. DO SOCIAL N. 2 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL
0000489 /2017, seguidos a instancia de DOÑA Violeta frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL representado por LA LETRADA DOÑA FUENCISLA SUÁREZ BEREA, siendo Magistrada-Ponente
la Ilma. Sra. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Violeta presentó demanda contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 110/2019, de fecha veintiuno de febrero de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- Violeta , nacida el día NUM000 -64, figura afiliada a la Seguridad Social, teniendo acreditadas cotizaciones suficientes para causar pensión y siendo su profesión habitual la de empleada de hogar.

SEGUNDO.- Solicitó de la Entidad Gestora demandada la prestación de incapacidad permanente derivada de enfermedad común, la cual fue desestimada a propuesta del E.V.I. de fecha 15-3-17, según expediente administrativo que se reproduce en su integridad.

TERCERO.- Contra la anterior decisión se interpuso reclamación administrativa previa que fue desestimada .

CUARTO.- Su estado clínico presenta: síndrome fibromiálgico, distimia, artrosis generalizada.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Violeta contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absolviendo al organismo demandado de los pedimentos contenidos en la misma.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por DOÑA Violeta formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social NÚMERO DOS DE A CORUÑA de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha DOS DE MAYO DE DOS MIL DIECINUEVE.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día CUATRO DE OCTUBRE DE DOS MIL DIECINUEVE para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- DÑA. Violeta interpone en su día demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en la que solicita que se dicte sentencia por la que se declare a la actora en situación de incapacidad permanente absoluta, o subsidiariamente en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de empleada de hogar. La sentencia de instancia desestima la demanda presentada, pronunciamiento frente al que se alza la parte demandante, interponiendo recurso de suplicación y solicitando, previa estimación del mismo, el dictado de un nueva sentencia por la que, revocando la recurrida se estime la demanda presentada.



SEGUNDO .- Para ello con apoyo en el artículo 193. b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social insta en primer lugar la modificación del relato fáctico de la sentencia y propone que el hecho probado cuarto quede redactado con el siguiente contenido: ' Su estado clínico presenta síndrome de fibromiálgico, distimia, artrosis generalizada.

Síndrome ansioso- depresivo (Folio 67) HTA (Folio 67). Hernia de hiato (Folio 67). Disminución del espacio intervertebral L4-L5 ,escoliosis, rectificación de la lordosis lumbar (Folio 67). Amputación falange distal del 3º dedo mano I (Folio 67) . Fractura de la base del 5 MTT derecho en 2016 ( Folio 67). Dolor crónico (Folio 67).

Informe de Psicología 05.10.2016 (Folio 65): paciente atendida en consultas de Psicología clínica de la USM del CE del Ventorrillo desde noviembre del 2015; constan antecedentes de atención en distintos dispositivos de salud mental desde hace más de 18 años por cuadro síndrome ansioso -depresivo con respuesta parcial y fluctuante a los tratamientos pautados; actualmente la paciente se encuentra muy sobrecargada por el cuidado y enfermedad de su marido que ha sufrido varios ACV dependiente absoluto ; a veces también tiene que cuidar de su madre (Folio 65). Se observa apatía, anhedonia, labilidad afectiva, trabajamos en consulta sobre estrategias de autocuidado; JUICIO CLINICO : ( CIE 10) F34.1 Distimia. . Acude regularmente a las citas programadas con evolución fluctuante, sin conseguir en ningún momento la remisión total del sintomatología (Folio 65).

Tratamiento : Tranxilium 5 1-0- 0; Mirtazapina 30 (0-0-1) ; Fluoxetina (1-0-0) y Loretazepan 2 (0-0-1), Lexatin 1,5 si precisa (Folio 66).

Informe de Reumatología (15.09.15): Refiere dolor por todo el cuerpo (Folio 40). Dx de fibromialgia hace años (Folio 40); EF; contracturas y dolor por todo el cuerpo, dolor en HD con abd y RE; Ptos fm+ 17/18 (Folio 40); Rx de columna cervical lumbar (2012): disminución de espacio intervertebral L4-L5 , escoliosis y rectificación de lordosis lumbar discretos cambios degenerativos (Folio 40) 1.ARTROSIS GENERALIZADA. (Folio 64) ; 2. TENDINITIS EN HOMBRO DERECHO (Folio 64 ); 3 . SINDROME FIBROMIALGICO (Folio 64); Plan : ejercicio suave regularmente, no puede coger pesos ni hacer esfuerzos , tomará Zaldiar cada 8 horas ( Folio 64 ) Tratamiento a fecha 04.05.17 (Folio 68): Fluoxetina 20 mg (1cap/ 28 horas); Mirtazapina Flas 30 mg (1comp/ 24 h); Tranxilium 5 mg ( 1 cap/ 24 horas); Bromazepan 1,5 mg (1 cap/24 horas); Ketazolam 30 mg (1 cap/ 24 horas); Noctamid 2 mg (1 comp/24 horas) ( Folio 68) Diabetes mellitus tipo 2 ( Folio 70) . CIN III ; conización cervical (Folio 70). Ecogenicidad hepática difusamente aumentada en relación con esteatosis, quiste de 12 mm en segmento VI (Folio 70). Ingreso en cirugía general en 10/2017 por enteritis inespecífica (Folio 70) . Ingreso en cirugía general en 4/2018 por suboclusión intestinal ( Folio 70). Leve ileítis aguda (Folio 70).

Apoya la modificación en los informes médicos obrantes a los folios 62 a 72 y del 37 al 43 de los autos .

La revisión en la forma planteada, y en lo que se refiere a las dolencias que presenta la actora, no puede prosperar y ello porque recurrente se limita a proponer un hechos probado una redacción en donde copia la mayor parte de los informes médicos aportados; esto es, se limita a dar cuenta de lo que dicen los facultativos en esos informes, lo cual no supone ningún hecho probado en sí. Cuando se recoge un hecho probado relativo a la situación clínica de una persona, a efectos de valorar su invalidez, ha de recogerse lo que resulta probado de la prueba practicada, y no el contenido de cada una de esas pruebas. Eso es lo que hace la sentencia de instancia, fija las dolencias que padece la actora, y lo hace en base al dictamen propuesta del EVI, en vez de los informes de los médicos de la sanidad pública, a los cuales también se remite en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia , realizando así una elección entre unos y otros.

Por lo tanto, además de que la recurre no propone una redacción válida, tampoco puede solicitar una revisión pretendiendo que la Sala de prioridad a unos medios de pruebas ( informes y resultados de pruebas médicas del SERGAS ) frente a otros medios de prueba que han sido tenidos en consideración por el Magistrado de instancia puesto que como antes indicamos la decisión judicial, sustentada en la elección indicada, no es más que la aplicación de una máxima de experiencia no se detecta vulneración de las reglas de la sana crítica. Esta Sala ha declarado de forma reiterada que las reglas de la sana crítica se entienden respetadas cuando la conclusión judicial tiene soporte en el dictamen médico oficial del EVI, fiable y eficaz dentro del conjunto probatorio practicado en cuanto informe específico a los efectos del incapacidad permanente y emitido como tal en el oportuno expediente administrativo; y también respecto o frente a los informes invocados por la parte recurrente. Y es que, aunque se trate de informes médicos públicos, o pericial privadas ya han sido valorados en la instancia por el juzgador en forma oportuna según imparcial criterio, postergándolos (en este concreto punto) ante la fiabilidad del dictamen oficial antes referido y sin que por su propia naturaleza y características estén revestidos de la especial fiabilidad y eficacia probatoria precisas en términos de art. 193 b) de la LRJS. Y lo que tampoco puede pretender es que se priorice una valoración probatoria diferente a la obtenida por la Juzgadora a quo, cuando el sustento de esa nueva valoración son esos mismos documentos o informes periciales en los que se ha apoyado el Juzgador de instancia. Por lo tanto esta modificación no se admite.

A continuación solicita que se añada un nuevo hecho probado , que sería el quinto, con el siguiente contenido: ' El diagnóstico en fecha del reconocimiento del grado de discapacidad es el de 'Fibromialxia. Escoliose.

Disminución del espacio L4-L5. Amputación FD do terceiro dedo da man esquerda. Cin III. HTA', que suponen un 31% a os que se suman los factores sociales complementarios de 4 puntos ( folio 62) ' No se admite la adición por no considerarse relevante a efectos de resolver la cuestión enjuiciada dados los distintos parámetros valorativos utilizados para las incapacidades contributivas y las no contributivas .



TERCERO .- En el segundo de los motivos de suplicación y con sede en el art. 193 c), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la recurrente alega que la sentencia de instancia infringe el contenido del art. 194 de la LGGS si bien no concreta puntos, ni pretensión, si bien dado que solicita la estimación de la demanda, entendemos que lo que pide es una IPA, o subsidiariamente la IPT de la actora.

El art. 193.1 de la LGSS define la incapacidad permanente contributiva como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Son, pues, tres las notas características que definen el referido concepto legal: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado.

2) Que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito sean 'previsiblemente definitivas ', si bien a la vista de la normativa actual ya no se puede interpretar como que se traten de lesiones incurables e irreversibles ( puesto que no impide la calificación de invalidez permanente una posibilidad de recuperación a largo plazo) de tal forma que puede calificarse como una incapacidad permanente no solo a los supuestos de recuperación a largo plazo, sino también aquellos que estando presentes durante largo tiempo no hayan evidenciado una mejora y que conlleven riesgo de empeoramiento, y 3) Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que se refleja en el art. 194 de la referida normativa.

A su vez el referido art. 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , en relación con la DT 26 de la misma norma, dispone que la incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez. Añadiendo en el punto 4 que 'Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta ' y en el 5 que ' Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio' Atendiendo la jurisprudencia interpretativa del anterior art. 137 LGSS y en lo que se refiere al grado de incapacidad permanente, que entendemos que es perfectamente aplicable a la redacción actual, el grado de absoluta solo será procedente cuando la capacidad laboral del paciente es tan mínima que las posibilidades de acceso al mundo laboral del mismo son nulas , ya que ' toda actividad profesional requiere un mínimo de dedicación, rendimiento y diligencia, que precisa en cualquier caso una aptitud laboral que en razonable medida sea valorable en el ámbito del mercado de trabajo ( STS de 24-4-90 Ar. 3494), puesto que la prestación de un oficio, por liviano o sedentario que sea, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permanencia en él durante la jornadas y estar en condiciones de consumar una tarea que aun siendo leve demanda en cierto grado de atención y una moderada actividad física ( STS de 27-2-90 Ar. 1243), de manera que a los efectos de calificación de la IP la actividad laboral implica no sólo la posibilidad de realizar el trabajo, sino de efectuarlo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia de modo continuo durante toda la jornada laboral ( STS de 23-2-90 Ar. 1219), por lo que la inhabilitación para el trabajo debe entenderse como absoluta si las lesiones sólo consienten quehaceres determinados y livianos con afán de superación y de sobreponerse al dolor más allá de lo que es exigible como normal diligencia ( STS de 4-12-89 Ar. 8929)'.

( STSJ Galicia de 15 de enero de 1999.) En relación con la incapacidad permanente total para la profesión habitual, esta misma jurisprudencia señala que a los efectos de reconocer tal prestación ha de estarse a la actividad que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad, y que esta referencia temporal concreta de la profesión habitual obliga a una valoración también concreta de todas las circunstancias de la actividad de trabajo, sin que pueda establecer, con carácter general, conclusiones para cada tipo de dolencias, sino que ha de estarse a las limitaciones que tal dolencia presenta en el caso concreto.

A la vista de lo hasta expuesto la denuncia de la recurrente no puede prosperar y ello porque como señala la sentencia de instancia, es cierto que la actora presenta una dolencia que en determinados grados puede tener un gran alcance invalidante- síndrome fibromiálgico-; pero para ello no basta con el diagnóstico de la enfermedad, sino que ha de estar a las limitaciones orgánicas y funcionales que esa dolencia causa en ese paciente en concreto. Y en el caso de autos no podemos concurrir que las patologías de la actora tengan el alcance invalidante que se pretende habida cuenta que la sentencia de instancia recoge que ' si bien acredita 17/18 puntos fibromiálgicos, la deambulación es independiente y sin déficit significativo, con movilidad adecuada en columna cervical , miembros superiores e inferiores, sin datos de compromiso radicular. En el aspecto psíquico no muestra déficit de memoria o intelectivo ni alteraciones sensoperceptivas'.

En consecuencia en el momento ahora enjuiciado ( marzo de 2017), y sin perjuicio de su posterior evolución, no puede considerarse que la actora esté incapacitada para el ejercicio de cualquier profesión u oficio, y ni tan siquiera el de su profesión habitual de empleada de hogar , por lo que no procedería ninguno de los grados solicitados por la recurrente.

Es por ello que no se estiman los motivos de infracción alegados, por lo que el recurso debe de ser desestimado y la sentencia de instancia confirmada. Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. José Miguel Orantes Canales , actuando en nombre y representación de DÑA. Violeta contra la sentencia de veintiuno de febrero de dos mil diecinueve, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de A Coruña, en autos número 489/2017 seguidos a instancia de la recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL SEGURIDAD SOCIAL sobre INVALIDEZ, debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.