Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2760/2017 de 16 de Octubre de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO // MDM
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2017 0000356
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002760 /2017
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000071/2017 JDO. DE LO
SOCIAL nº 002 de VIGO
RECURRENTE/S: Rosario
ABOGADO/A: MARIA EUGENIA REDONDO FERNANDEZ
PROCURADOR: CONCEPCION PEREZ GARCIA
RECURRIDO/S: CRISTALERIA ECUS SL, Fermín
GRADUADO/A SOCIAL: MARIA JOSE COELLO CASADO
RECURRIDO/S: FOGASA
ABOGADO/A: LETRADO DE FOGASA
ILMOS. SRS. MAGISTRADOS
JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO
JUAN LUIS MARTÍNEZ LÓPEZ
FERNANDO LOUSADA AROCHENA
En A CORUÑA, a dieciséis de octubre de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACIÓN 0002760/2017, formalizado por la letrada Dª María Eugenia Redondo
Fernández, en nombre y representación de Dª Rosario , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL
N. 2 de VIGO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000071/2017, seguidos a instancia de
Dª Rosario frente a CRISTALERÍA ECUS SL, su administrador D. Fermín y el FONDO DE GARANTÍA
SALARIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN LUIS MARTÍNEZ LÓPEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Rosario presentó demanda contra CRISTALERÍA ECUS SL, su administrador D. Fermín y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha cuatro de abril de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- La demandante Doña Rosario ha prestado servicios para la empresa CRISTALERÍA ECUS SL desde el 8 de abril de 1997, con la categoría profesional de auxiliar administrativo y un salario de 1.360'80 € incluido el prorrateo de pagas extraordinarias. La demandante estaba unida por vínculo matrimonial a Don Fermín , administrador de CRISTALERÍA ECUS SL, y en la actualidad están divorciados por sentencia, aunque sin disolver la sociedad de gananciales. Tiene asignada por sentencia la vivienda situada en CAMINO000 NUM000 , de Vigo, en cuyos bajos tiene en la actualidad tiene la sede de la empresa, pues el local abierto en la calle López Mora de Vigo cerró tras desahucio.-

SEGUNDO.- La demandante fue declarada en situación de incapacidad permanente total desde agosto de 2015. Por medio de resolución administrativa de 1 de diciembre de 2016 fue revocada dicha incapacidad permanente.-

TERCERO.- La demandante presentó papeleta de conciliación el 20 de diciembre de 2016 indicando que se había presentado en el local de la calle López Mora y lo encontró cerrado, interesando la concurrencia de un despido tácito. Ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación el 10 de enero de 2017 la empresa indicó que no conocía que ya no estaba en situación de incapacidad permanente total y que no conocía la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social. El 16 de enero de 2017 la empresa remitió un burofax indicando que se había dirigido a la Entidad Gestora para que le informara, interesando la reincorporación de la demandante a su puesto de trabajo. Este burofax, dejado aviso, fue rehusado.-

CUARTO.- La empresa procedió a dar de baja en la Seguridad Social a la trabajadora el 21 de febrero de 2017 por no haberse reincorporado a su puesto de trabajo.-

QUINTO.- Se interpuso papeleta de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación en tiempo y forma.-

SEXTO.- La demandante no es representante legal de los trabajadores.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda interpuesta por Doña Rosario , debo absolver y absuelvo a la empresa CRISTALERÍA ECUS SL y a su administrador Don Fermín , de todos los pedimentos formulados en su contra.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª Rosario formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la demandada CRISTALERÍA ECUS SL.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 22 de junio de 2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 11 de octubre de 2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda formulada por la parte demandante sobre despido y absuelve a la empresa demandada y a su administrador de las pretensiones en su contra deducidas, al considerar que estamos en presencia de una dimisión, abandono o voluntad unilateral de la trabajadora de extinguir el vínculo contractual que le une a su empresario.

Dicha resolución es recurrida por la letrada de la parte accionante, para denunciar la infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia y para pedir y proponer la revisión de los hechos declarados probados en la resolución recurrida.

Por razones de orden práctico y de sistemática procesal comenzamos por la revisión fáctica solicitada.

Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la L.R.J.S ., la parte recurrente postula la revisión de los hechos declarados probados en la resolución recurrida, en concreto: a) La adición al hecho probado primero el siguiente texto, tras desahucio, adicionar estando instalada en el mismo una compañía de seguros, como se observa en la fotografía presentado por la actora.

El divorcio entre la actora y Don Fermín , ha sido contencioso y actualmente están litigando por la división de la sociedad de gananciales. La actora anteriormente demandó a la empresa por impago de salarios, con resultado positivo, y está en la actualidad en activo una ejecución judicial para lograr el pago de dichos salarios.

b) Eliminar del hecho declarado tercero los siguientes reglones: A partir del 10 de enero de 2017, eliminar A partir del 10 de enero de 2017, eliminar la empresa indicó que no conocía que ya no estaba en situación de incapacidad permanente total y que no conocía la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social y sustituirla por la empresa nada manifestó sino que simplemente dijo que no se avenía a las pretensiones de la solicitante por los motivos que expondría en el momento procesal oportuno.

A partir de a su puesto de trabajo eliminar Este burofax, dejado aviso, fue rehusado, y sustituirla por Dicho Burofax, si bien consta que ante la ausencia de la actora en su domicilio el funcionario de correos dejó aviso, no consta que dicho aviso llegara a poder de la actora. El domicilio de CAMINO000 solo tiene un numero de casa y que al mismo tiene acceso tanto la actora como el administrador de la demandada.

Y adicionar al hecho tercero estos otros párrafos: En el burofax de fecha 16/01/2017 la empresa comunica a la actora que puede reincorporarse a su puesto de trabajo, si bien en el mismo no se pone a disposición de la actora el pago de salarios no satisfechos desde su alta para el trabajo hasta la fecha de readmisión ni se dice nada al respecto, no se contempla si se computará -a todos los efectos, sobre todo de antigüedad- el tiempo durante el cual la relación ha permanecido extinguida y tampoco se efectúa ninguna referencia expresa a que el despido de la actora hubiese sido nulo o improcedentemente acordado.

El 21 de febrero de 2017, la empresa le remite a la actora un burofax de fecha 21 de febrero donde le manifiesta que el pasado día 16 de enero le había comunicado mediante burofax que se reincorporase a su puesto de trabajo el 19 de enero a las 10.00 horas y que en esa fecha se procedió a tramitar su alta en la seguridad social, y que al no tener noticias la empresa considera que no tiene intención alguna de reincorporarse a su puesto de trabajo, por lo que con fecha de hoy 21 de febrero proceden a darle de baja en la empresa.

Ante ello la actora interpuso la demanda de conciliación interesando, entre otras cosas, que la empresa reconozca que la actora fue objeto de un despido NULO o subsidiariamente IMPROCEDENTE, ACCEDIENDO, a su readmisión con las mismas condiciones laborales y salariales y mismo puesto de trabajo en el que estaba antes de la suspensión de mi contrato, y a poner a su los salarios devengados desde el 7 de diciembre de 2016, cuando pretendió reincorporarse a su puesto de trabajo, hasta su efectiva readmisión.

Celebrada la vista el 31/03/2017, no hubo avenencia entre las partes.

c) La revisión del ordinal quinto para el que propone el siguiente texto alternativo: Se interpusieron 2 papeletas de conciliación ante el Servicio de Mediación Arbitraje y Conciliación en tiempo y forma.

La revisión propuesta ha de venir rechazada por los siguientes motivos: a) Porque el Juzgador de instancia ya ha tenido en cuenta y valorado todas esas circunstancias aludidas, y es doctrina jurisprudencial reiterada que no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1997 , 18 y 27 de marzo de 1998 , 8 y 30 de junio de 1999 , y 2 de mayo de 2000 ).

b) Porque lo que se pretende incorporar a la relación histórica de la resolución recurrida es claramente valorativo y ya ha sido analizado por el Juez a quo.

c) Porque la facultad de la valoración conjunta de la prueba incumbe con exclusividad al juzgador de instancia y que su versión de los hechos declarados probados sólo puede ser atacada e impugnada cuando se citen pruebas documentales o periciales que revelen inequívocamente el error sufrido, sin necesidad de hipótesis, conjeturas o razonamientos.

d) Porque como razonó el Tribunal Constitucional en su Sentencia núm. 294, de 18 octubre 1993 , «el recurso de suplicación no es un recurso de apelación ni una segunda instancia, sino un recurso extraordinario, de objeto limitado, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada.

De ahí que la pretendida revisión haya de venir rechazada.



SEGUNDO.- Al amparo del apartado c) del mencionado artículo 193 de la L.R.J.S ., denuncia la parte recurrente la infracción de los artículos 49.1 del Estatuto de los Trabajadores y 103 de la L.R.J.S . Alega, en esencia, que acreditado en los autos que se produjo el despido y que la actora reclamó contra el mismo, presentando conciliación y demanda, solo queda el enjuiciamiento de su regularidad.

También denuncia, bajo el mismo amparo procesal la infracción del artículo 3.3 del Estatuto de los Trabajadores , 105 y Disposición final cuarta de la L.R.J.S . y 386 de la L.E.C . Alega, en síntesis, que la sentencia impugnada efectúa todas las presunciones y/o inferencias de la forma más desfavorable para la trabajadora, pues consta en autos que las relaciones entre la actora y el administrador de la empresa demandada son muy malas, pues otra cosa no se puede concluir de haber tenido un divorcio contencioso y del hecho de estar ambos litigando por la división de la sociedad de gananciales y por la ejecución de una deuda dineraria que la demandada mantiene con la actora.

La parte recurrente discrepa de la valoración efectuada por el juzgador de instancia, pero parece obviar que su pretensión de despido tácito se basa en el intento de reincorporación en el local dónde antes prestaba sus servicios, después de que el INSS la revisara su grado de incapacidad al darle el alta por mejoría.

La inalterada relación histórica de la resolución recurrida declara probado: La demandante Doña Rosario ha prestado servicios para la empresa CRISTALERÍA ECUS SL desde el 8 de abril de 1997, con la categoría profesional de auxiliar administrativo y un salario de 1.360'80 € incluido el prorrateo de pagas extraordinarias. La demandante estaba unida por vínculo matrimonial a Don Fermín , administrador de CRISTALERÍA ECUS SL, y en la actualidad están divorciados por sentencia, aunque sin disolver la sociedad de gananciales. Tiene asignada por sentencia la vivienda situada en CAMINO000 NUM000 , de Vigo, en cuyos bajos tiene en la actualidad tiene la sede de la empresa, pues el local abierto en la calle López Mora de Vigo cerró tras desahucio.

La demandante fue declarada en situación de incapacidad permanente total desde agosto de 2015. Por medio de resolución administrativa de 1 de diciembre de 2016 fue revocada dicha incapacidad permanente.

La demandante presentó papeleta de conciliación el 20 de diciembre de 2016 indicando que se había presentado en el local de la calle López Mora y lo encontró cerrado, interesando la concurrencia de un despido tácito. Ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación el 10 de enero de 2017 la empresa indicó que no conocía que ya no estaba en situación de incapacidad permanente total y que no conocía la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social. El 16 de enero de 2017 la empresa remitió un burofax indicando que se había dirigido a la Entidad Gestora para que le informara, interesando la reincorporación de la demandante a su puesto de trabajo. Este burofax, dejado aviso, fue rehusado.

La empresa procedió a dar de baja en la Seguridad Social a la trabajadora el 21 de febrero de 2017 por no haberse reincorporado a su puesto de trabajo.



TERCERO.- A la vista de lo expuesto parece claro que mientras la empresa demandada demuestra que desde que conoce que a la actora se le ha revocado la incapacidad permanente, le remite un burofax para que se reincorpore a su puesto de trabajo, burofax que fue rehusado por la demandante, ésta no acredita, a través de ningún medio de prueba, que hubiera intentado reincorporarse a la empresa que según ella le ha despedido, ni existe la menor constancia de ello, pues la cercanía entre la sede de la empresa, sita en CAMINO000 NUM000 bajo, La Garrida y la vivienda de la actora, con domicilio en CAMINO000 NUM000 - NUM001 , La Garriga, según hace constar en la propia demanda, facilitaba que aquella manifestase su clara voluntad de reincorporarse, con la simple presencia en la sede de la empresa, que radicaba en el bajo de su vivienda, para comunicar la revisión de la incapacidad permanente interesando su reincorporación a su puesto de trabajo. De ahí que resulte dificil de explicar la actitud de la demandante al aseverar que intentó reincorporarse a su puesto de trabajo en la calle López Mora 45, encontrando el centro de trabajo cerrado, sin que nadie le comunicara el cierre de la empresa, cuando -según reconoce en la propia demanda- el domicilio de la empresa se ubica en el bajo de la vivienda de la actora. No existe la menor constancia de que efectivamente haya sido despedida, ni tácita ni verbalmente, en la fecha que señala. Pues atendiendo a los actos coetáneos o inmediatamente posteriores, no consta una actitud activa de la trabajadora en aras a la reincorporación a su puesto de trabajo.

Y cabe recordar que la actora debe probar los hechos normalmente constitutivos del derecho que reclama.

En consecuencia, procede la confirmación de la resolución recurrida, previa desestimación del recurso de suplicación formulado por la parte demandante.

Por todo ello,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por la Letrada Dña. María Eugenia Redondo Fernández, en nombre y representación de Dña. Rosario , contra la sentencia de fecha cuatro de abril de 2017, en el procedimiento 71/2017, seguido ante el Juzgado de lo Social Dos de Vigo , sobre despido contra la empresa CRISTALERÍA ECUS S.L., y su administrador D. Fermín , confirmando la expresada resolución.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo Observaciones ó Concepto de la transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.