Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 278/2019 de 27 de Mayo de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA SECRETARIA SRA. FREIRE CORZO-M
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15078 44 4 2017 0001800
Equipo/usuario: MJ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000278 /2019
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000558 /2017
RECURRENTE/S D/ña Tatiana
ABOGADO/A: JORGE ULLA ROCHA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: FOGASA, NUEVA OMSA ESPAÑA SA , SARA LEE DE ESPAÑA SA
ABOGADO/A: LETRADO DE FOGASA, JOSEP XAVIER GAMBUS PICART ,
PROCURADOR: , LAURA CARNERO RODRIGUEZ ,
GRADUADO/A SOCIAL: , ,
ILMA. SRA. Dª ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
ILMO. SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA
ILMA. SRA. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a veintisiete de mayo de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000278 /2019, formalizado por Dª Tatiana , contra la sentencia
dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento DESPIDO/CESES
EN GENERAL 0000558 /2017, seguidos a instancia de Dª Tatiana frente a FOGASA, NUEVA OMSA ESPAÑA
SA, SARA LEE DE ESPAÑA SA, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Tatiana presentó demanda contra FOGASA, NUEVA OMSA ESPAÑA SA , SARA LEE DE ESPAÑA SA , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha diecisiete de septiembre de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:'
PRIMERO.- Se declara probado que Dª Tatiana prestó servicios para la empresa demandada Nuova Omsa España SA, con una antigüedad reconocida de 1 de septiembre de 2004, con la categoría profesional de dependienta, siendo la última jornada realizada de 75%, percibiendo un salario diario de 33,73 euros brutos, con prorrata de las pagas extraordinarias.



SEGUNDO.- En fecha 22 de febrero de 2017 la entidad demandada comunicó a los miembros de la Comisión Negociadora de los trabajadores afectados por el expediente( entre las que se encontraba la actora) la presentación de un Expediente de Regulación de Empleo consistente en el despido de 47 trabajadoras de las plantilla y el inicio del periodo de consulta del día 27 de febrero de 2017, remitiéndole copia del expediente.



TERCERO.- En el Expediente de Regulación de Empleo las partes alcanzaron un acuerdo consignado en el Acta de 30 de marzo de 2017( doc. 3 del ramo de prueba de la demandad, el cual se da íntegramente por reproducido), en el que se le dio con antelación a dicha reunión a la demandante la opción entre las dos alternativas previstas en el acuerdo, optando la actora por la extinción de la relación laboral, incluyéndose su nombre en el anexo 1 del acta del acuerdo, figurando como fecha de extinción del su contrato el 15 de junio de 2017. No consta que el acuerdo fuera impugnado por los representantes legales de los trabajadores.



CUARTO.- La demandada comunico mediante carta a la demandada, cuyo contenido se da por enteramente reproducido, su despido con fecha de efectos de 15 de junio de 2017, al hallarse afectada en el expediente de regulación de empleo tramitado ante la Dirección General de Empleo en el que se alcanzó un acuerdo con la parte social, y que el mismo de fundaba en las causas, de índole económico y organizativo, alegadas en el expediente y que se detallan en la memoria y que fueron aceptadas por la Comisión Negociadora designada en el momento de firmar el acuerdo de conformidad con el expediente.

En la misma se pone a disposición de la actora la cantidad de 10.388,84 euros netos correspondiente al cálculo derivado de la indemnización acordada: 24 días de salarios bruto por año de servicio prorrateándose los meses por periodos inferiores a un año, tomando como salario regulador de 33,73 euros día, y con una antigüedad de 1 de septiembre de 2004. Así mismo, como el importe de la falta de preaviso de 15 días por un importe de 625,35 euros.



QUINTO.- La trabajadora no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido, la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical.



SEXTO.- La actora instó acto de conciliación ante el SMAC, en virtud de papeleta de conciliación de fecha 12 de julio de 2017, habiéndose celebrado el día 1 de agosto de 2017 con el resultado de intentado sin efecto.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:' Se desestima la demanda interpuesta por Dª Tatiana contra Nuova Omsa España SA, contra Sara Lee de España SA, y en consecuencia, debo declarar procedente el despido objetivo efectuado por la demandada, y absolviéndola de las pretensiones contra ella deducidas.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª Tatiana formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 15/01/2019.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta y declara procedente el despido objetivo efectuado por la demandada, absolviéndola de las pretensiones contra ella deducidas.

Frente a este pronunciamiento se alza la parte actora, interponiendo recurso de suplicación e interesando que se declare nula la sentencia retrotrayendo las actuaciones al momento de la infracción procesal o subsidiariamente y toda vez que la magistrada a quo ya ha entrado a conocer el fondo del procedimiento en aras a la brevedad y en una cuestión de economía procesal, solicita se revoque la sentencia recurrida y estimando la demanda declare la improcedencia del despido.



SEGUNDO.- Para ello, en el primero de los motivos del recurso y con amparo procesal en el artículo 193.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , señala la parte que deben reponerse los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento, por infracción del artículo 124.13.a) 1ª de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en relación con los artículos 120 a 123 del mismo texto legal y, en especial, con el artículo 121.1, argumentando que el cómputo del plazo de caducidad no se inicia en la fecha de finalización del periodo de consultas -30 de marzo de 2017-, ya que no se impugna del despido colectivo, sino a partir de la fecha de notificación de la comunicación individual del despido a la actora -15 de junio de 2017-, no habiendo transcurrido el plazo de los 20 días hábiles en el momento de presentarse la demanda.

El artículo 124.13 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece, la posibilidad de impugnación individual, por parte de trabajador afectado, del despido colectivo, remitiendo a los artículos 120 a 123 de la citada Ley , pero esto no es lo que acaece en el presente caso, en el que la actora se aquieta al acuerdo alcanzado entre la empresa y la comisión negociadora el 30 de marzo de 2017, alzándose tan sólo contra la notificación individual del despido acordado, por entender que la misma carece de forma y causa legal que ampare la decisión empresarial adoptada, alegando que la indemnización calculada es inferior a la que legamente corresponde, sin que concurra error excusable, ya que se ha tomado en consideración, para su cálculo, una antigüedad inferior a la que correspondía, habiéndose empleado, igualmente, un salario regulador inferior al que correspondía, y con respecto a dichos defectos de la comunicación individual del despido acciona la actora, resultando de aplicación el artículo 121 de la Ley antes citada , de acuerdo con el que, el plazo de caducidad para instar la acción individual es de 20 días, que comenzará a computarse desde el día siguiente a la fecha de extinción del contrato de trabajo.

Es decir, el inicio del cómputo del plazo de caducidad de la acción del despido debe fijarse en el día siguiente al de la notificación individual del despido colectivo acordado -15 de junio de 2017-, debiendo entenderse interrumpido el cómputo del plazo por la presentación de la papeleta demanda de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación -12 de julio de 2017-, reanudándose el cómputo del plazo al día siguiente de la celebración del acto de conciliación -1 de agosto de 2017-, por lo que, en la fecha de presentación de la demanda -1 de agosto de 2017-, no había transcurrido el plazo legal de 20 días hábiles, por lo que no se ha producido la caducidad de la acción de despido.

Ello debería llevar a la declaración de nulidad de la sentencia y a la devolución de los autos al juzgado de procedencia, para que se dictara una nueva, con total libertad de criterio, entrando a conocer sobre el fondo del asunto, pero como quiera que la jueza a quo, de forma indebida, en vez de haber procedido a desestimar la demanda, sin entrar a conocer sobre el fondo del asunto, por haber apreciado la concurrencia de la caducidad de la acción, ha entrado seguidamente a conocer sobre el fondo del asunto y a desestimar la demanda, debemos apreciar, por razón de rapidez y economía procesal, que debemos entrar a conocer sobre el resto de los motivos del recurso formulado, de forma análogo a lo que deberíamos hacer si nos encontráramos ante el supuesto contemplado en el artículo 202.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , norma que obliga a la Sala a resolver sobre el fondo de la cuestión dentro de los términos en que aparece planteado el debate, al existir un suficiente relato de hechos probados en la sentencia.



TERCERO.- A renglón seguido, en el segundo de los motivos del recurso y con amparo procesal en el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , pretende la parte la modificación del relato fáctico de la sentencia y en concreto del hecho probado primero, para que se sustituya la antigüedad y el salario él fijados, de '...1 de septiembre de 2004 ...' y '...33,73 euros brutos...', por la antigüedad de '...15/10/2013...' y el salario diario de '...42,97 euros brutos...', con base en los documentos obrantes a los folios 67 a 98 y 263 a 269 de autos.

El recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser- SSTC 18/1993 ( RTC 199318) , 294/1993 (RTC 1993294 ) y 93/1997 (RTC 199793) - de naturaleza extraordinaria, casi casacional, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos. Tal naturaleza se plasma en el art. 193 de la LRJS cuya regulación evidencia que para el legislador es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba, al incluir también la conducta de las partes en el proceso: STS 12/06/75 , para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan los arts. 316 , 326 , 348 y 376 LECiv , así como el art. 97.2 LPL (en la actualidad art. 97 LRJS ) .

Y esta atribución de la competencia valorativa al Magistrado a quo es precisamente la que determina que el Tribunal Superior ha de limitarse normalmente a efectuar un mero control de la legalidad de la sentencia y sólo excepcionalmente pueda revisar sus conclusiones de hecho precisamente para cuando de algún documento o pericia obrante en autos e invocado por el recurrente pongan de manifiesto de manera incuestionable el error del Juez 'a quo'.

Esta naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación a la que hemos hecho referencia anteriormente supone que los hechos declarados como probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas. Así las cosas a los efectos modificativos del relato de hechos siempre sean rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia 03/03/00 R. 499/00 , 14/04/00 R. 1077/00 , 15/04/00 R. 1015/97 entre otras) c) que carecen de toda virtualidad revisoria las pruebas de confesión judicial y testifical; tampoco es hábil a estos efectos el acta del juicio por no constituir 'documento' en el sentido del art. 193.b LRJS alusivo a la prueba documental señalada en el art. 196.2 lrjs , y por no tratarse propiamente de un medio de prueba sino de mera síntesis de la que se ha aportado en juicio, en manera alguna modificativa de los medios utilizados en aquél.

d) Que la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada- vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que -salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada-no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia e) que el recurrente ha de ofrecer el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; f) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; g) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Con base en esta doctrina, no procede acceder a las modificaciones solicitadas, no sólo por cuanto no se extraen directamente de los documentos invocados en su amparo, sin que son fruto de una interpretación de la recurrente, basada en una parte importante de la documentación por ella aportada, que ha sido valorada por la jueza a quo, sin que exista evidencia clara de error, sino que también por cuanto las sustituciones postuladas, en los términos señalados, a efectos de fijar una concreta y diferente antigüedad y un superior y diferente salario regulador del despido, cuando los mismos son discutidos, no son hechos en sentido estricto, sino cuestiones jurídicas, por cuanto la respuesta que merezca exige aplicar normativa de naturaleza diversa -legal, reglamentaria o convencional-. Por ello la parte debió interesar que se suprimieran la antigüedad y salario fijado en el hecho probado de la sentencia y pedir la introducción de las premisas fácticas de cuantas circunstancias pudieran sustentar sus pretensiones, cuales son los contratos suscritos con las empresas, su fecha de inicio y de finalización, la jornada realizada en cada momento, etc., lo que no ha solicitado.



CUARTO.- Finalmente y con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que se ha producido la infracción de los artículos 53.1 y 59.3 del Estatuto de los Trabajadores , y de los artículos 121.1 y 124.13 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , así como de la jurisprudencia y doctrina asociada, citando, a lo largo del motivo del recurso, sentencias dictadas por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en fecha 18 de julio de 2018 y por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en fecha 21 de septiembre de 2017 , argumentando, en síntesis, que no concurre la caducidad de la acción de despido; que, como consecuencia de la breve interrupción temporal entre dos contratos, no existe rotura del vínculo contractual, a los efecto de fijar la antigüedad y que el salario regulador debe reconocer todas las cantidades de retribuciones variables y demás percepciones del último año, por lo que la indemnización por despido es inferior a la que legalmente corresponde y no existe error subsanable, por lo que el despido debe ser calificado como improcedente.

Debe señalarse, en primer lugar, que las sentencias dictadas por las Salas de lo Social de los diferentes Tribunales Superiores de Justicia no tienen la consideración de jurisprudencia, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.6 del Código Civil , por lo que no pueden servir de base y fundamento a la interposición del recurso de suplicación por la vía establecida en el artículo 193.c), reservado a la denuncia de infracción de normas sustantivas y/o de la jurisprudencia.

Además, la cuestión referente a la concurrencia o no de caducidad de la acción de despido ya ha sido resuelta en el segundo de los fundamentos de esta sentencia.

En cuanto al resto de denuncias realizadas, no pueden prosperar, pues, como señalan las sentencias del Tribunal Supremo de 6 de diciembre de 1979 , 10 de mayo de 1980 y 28 de marzo de 2012 , no puede prosperar la revisión en derecho de la sentencia de instancia, cuando no se hayan alterado los presupuestos de hecho que en la resolución combatida se constatan, y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima correlación entre ambos presupuestos, que es lo que acaece en el presente caso, pues a la vista de la antigüedad y el salario regulador fijados en el hecho probado primero de la sentencia, cuya revisión no ha prosperado, la indemnización que ha sido entregada a la actora, conjuntamente con la comunicación individual del despido colectivo pactado entre empresa y comisión negociadora, en fecha 30 de marzo de 2017, es correcta numéricamente y ajustada a derecho, en los términos acordados (24 días de salario bruto por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos inferiores al año, tomando como salario regulador 33,73 euros diarios y con una antigüedad de 1 de septiembre de 2004), es decir, un total de 10.388,84 euros netos.

En consecuencia, el recurso debe ser desestimado y la resolución recurrida confirmada, en cuanto a lo resuelto respecto al fondo del asunto.

Por todo ello y vistos los preceptos de general y especial aplicación;

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el LETRADO D. JORGE ULLA ROCHA, en nombre y representación de DÑA. Tatiana , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número Uno de los de Santiago de Compostela, en fecha diecisiete de septiembre de dos mil dieciocho , en autos seguidos a instancia de la RECURRENTE frente a las EMPRESAS NUEVA OMSA ESPAÑA S.A. y SARA LEE DE ESPAÑA S.A., sobre DESPIDO, en los que ha sido citado como parte el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.