Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 28/2018 de 27 de Julio de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
SECRETARÍA SRA. BAZARRA VARELA-RJ
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
Equipo/usuario: SG
NIG: 15030 34 4 2018 0000030
Modelo: N02700
CCO CONFLICTOS COLECTIVOS 0000028 /2018
DEMANDANTE: PRESIDENTE COMITE DE EMPRESA DE R CABLE Y TELECOMUNICACIONES
GALICIA
DEMANDADOS: R CABLE Y TELECOMUNICACIONES GALICIA SA, FEDERACION DE SERVICIOS
A LA CIUDADANIA DE CCOO
ILMA. SRA. Dª BEATRIZ RAMA INSUA
PRESIDENTE
ILMA. SRA. Dª TERESA CONDE PUMPIDO TOURON
ILMO. SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a veintisiete de julio de dos mil dieciocho.
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Magistrados citados,
en demanda núm. 28/18 a instancia de D. Ambrosio en su condición de PRESIDENTE DEL COMITÉ DE
EMPRESA DE 'R CABLE Y TELECOMUNICACIONES GALICIA, S.A.' asistido del letrado D. José Páramo
Sureda, frente la empresa 'R CABLE Y TELECOMUNICACIONES GALICIA, S.A.' representada por la letrado
Dª Nuria Fresco García asistida del letrado D. Javier Aristondo Maruri, siendo Magistrado-Ponente el ILMO.
SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE.

Antecedentes

PRIMERO.- Se presentó el 14 de junio de 2018 por parte de D. Ambrosio , como presidente del Comité de Empresa de R Cable y Telecomunicaciones de Galicia SA, demanda de conflicto colectivo (modificación sustancial de condiciones de trabajo), en la que se interesaba que se declarase ' contraria a derecho la decisión empresarial, y, en consecuencia, la nulidad, subsidiariamente injustificada, la modificación sustancial de las condiciones de trabajo impugnada, condenando a la empresa a estar y pasar por tales declaración, y a su efectivo acatamiento y cumplimiento, reintegrando a los trabajadores afectados a sus anteriores condiciones de trabajo'.

En la citada demanda, se señala que la modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo afectaba al sistema de trabajo y rendimiento y al sistema de remuneración y cuantía salarial, centrándose en la impugnación de dos concretas modificaciones del sistema de retribuciones variables aplicado en la empresa. En primer lugar, que el nivel 2 de objetivos, cuyo ámbito es la Unidad de Gestión, pasaba a funcionar como ' tope condicionante' del objetivo del nivel 3, cuyo ámbito era individual. Y, en segundo lugar, que se incluía ex novo una evaluación subjetiva del trabajador, que determinaba un 15% de las retribuciones variables.



SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda, se celebró el 19 de julio de 2018 el acto de Juicio.

Tras la ratificación en la demanda, se contestó por la empresa demandada, la cual fundó su oposición, en primer lugar, en la alegación de la caducidad de la acción de impugnación de la supuesta modificación sustancial de condiciones de trabajo, pues el 27 de abril ya habría tenido la parte demandante conocimiento de los aspectos ahora controvertidos, fruto de la publicación en la intranet de la empresa de la propuesta correspondiente. Además, se alegó que la evaluación del desempeño viene determinada en el convenio colectivo, que no se realiza arbitrariamente sino según una guía y ficha de seguimiento, y que la fijación de un 15% de las retribuciones variables vinculadas a esa evaluación del desempeño ya se venía aplicando en el año 2017 y anteriores. En tercer lugar, y en cuanto al supuesto funcionamiento del nivel 2 como limitativo del nivel 3 de las retribuciones variables, se indicó que el porcentaje alcanzado en el nivel 2 no limitaba el porcentaje a alcanzar en el nivel 3, sino la masa salarial aplicable al mismo. Asimismo, se señaló que tal vinculación entre el nivel 2 y 3 ya existía en el año 2017.

Se dio traslado de la excepción de caducidad, y evacuadas alegaciones con oposición a su estimación por la parte actora, se pasó al trámite de proposición y admisión de prueba. Se admitió y se practicó prueba documental y testifical. Tras la formulación de conclusiones, los autos quedaron vistos para sentencia.



TERCERO.- Tras la correspondiente deliberación, se procede a dictar la presente sentencia, habiendo sido designado magistrado ponente el Iltmo. Sr. D. CARLOS VILLARINO MOURE.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes: HECHOS PROBADOS 1º.- La empresa demandada tiene distintos centros de trabajo a lo largo de Galicia con una plantilla de, aproximadamente, 190 trabajadores.

Desde hace unos quince años los trabajadores de la demandada vienen percibiendo una retribución variable determinada con arreglo a los objetivos fijados por la empresa en diferentes niveles o ámbitos.

2º.- El 27 de abril de 2018 la empresa publicó en la intranet un documento con la denominación: ' Propuesta y definición del sistema de retribución variable 2018', el cual aportado con la demanda y como documento nº 3 del ramo de prueba de la empresa, se da aquí por reproducido.

En el documento citado (' Propuesta y definición...') se recoge la fijación del sistema de retribución variable en tres niveles: Nivel 1, que corresponde a los objetivos del Grupo, y que vendrá dado por el porcentaje de consecución de los objetivos del Grupo empresarial, y con un peso porcentual relativo en las retribuciones variables según el rol del trabajador.

Nivel 2, que se corresponde con los objetivos de la Unidad de Gestión, y que vendrá dado por el porcentaje de consecución de los objetivos de la Unidad de Gestión, y con un peso porcentual relativo en las retribuciones variables según el rol del trabajador.

Nivel 3, que se corresponde con los objetivos individuales, y que vendrá dado por dos factores: por un lado, el porcentaje de consecución de los objetivos individuales; y, por otro lado, por el resultado obtenido en la valoración global del desempeño. Del total de las retribuciones variables asignadas a ese nivel 3 un 85% viene determinado por la citada consecución de objetivos, y un 15% por la valoración de desempeño.

Además, se establece que: ' Los resultados conseguidos en los objetivos de Nivel 2 condicionarán la masa salarial disponible a repartir en el pago del variable de los objetivos individuales (nivel 3) y la valoración global del desempeño'. Explicándose tal criterio con un ejemplo: ' Si el resultado alcanzado en los objetivos de Nivel 2 fuese del 90%; la masa salarial a repartir en variable para los objetivos individuales (nivel 3) y la valoración global del desempeño, será la que resulte de aplicar el 90% al total de la masa salarial de variable que tenga cada unidad de gestión'.

En el citado documento, se establece que la evaluación del desempeño, al que corresponde el 15% del nivel 3, se realiza en función de una tabla que recoge cuatro posibilidades: ' No alcanza el desempeño: 0%'; ' Valor mínimo (mejorable): 50%'; 'Valor normal (bueno): 100%'; 'Valor Máximo (excelente): 110%'.

Por lo demás, en el mencionado documento se señala que la valoración global del desempeño indicada ' fija las competencias y valores necesarios para alcanzar los logros de la actividad... así como una valoración global del ejercicio'. Se señala, asimismo, que en el nivel 3 o individual la consecución de objetivos (85%) se refiere a ' qué consigo', y la valoración del desempeño obedece a ' cómo' se consigue.

Mediante escrito fechado y entregado el 7 de mayo de 2018 a la empresa, se solicitó por el Comité de Empresa información sobre la ' propuesta de objetivos 2018... recientemente colgada en la intranet de la empresa', indicando que había ' varios puntos que necesitan aclaración por no estar desglosados o suficientemente claros en dicho documento', entre los que se concretaban: cuál era el parámetro de valoración del desempeño, y, asimismo, el significado de la frase ' los resultados conseguidos en los objetivos de Nivel 2 condicionarán la masa salarial disponible...'.

Se celebró reunión entre la empresa y el Comité el 16 de mayo de 2018, donde tras dar lectura del documento de solicitud de información ' entregado en mano el día 7 de mayo...', se formularon diversas preguntas y aclaraciones. Obrando el acta de tal reunión aportada con la demanda se da aquí por reproducida.

3º.- Hasta el año 2016, en las retribuciones variables se abonaba un determinado porcentaje dependiendo de lo que se denominaba ' valores de la empresa', dentro de lo que se valoraban factores tales como el trabajo en equipo, empatía, liderazgo o perseverancia. En el año 2017, las retribuciones variables se establecieron según distintos niveles, sin que se recogieran en los mismos los citados valores de la empresa.

4º.- En años anteriores al 2018, los objetivos alcanzados en los distintos niveles operaban independientemente para el cálculo de las retribuciones variables. Todo ello a diferencia del año 2018, en que el porcentaje alcanzado en el nivel 2 limita la masa salarial a aplicar en el nivel 3.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre los hechos probados Los hechos probados referidos resultan de una valoración en conjunto de la prueba practicada, y, en especial, de los siguientes medios probatorios: El hecho probado primero resulta, en cuanto al primer párrafo, no es un hecho controvertido. Y en lo que atañe al segundo inciso, es fruto fundamentalmente de la testifical practicada.

El hecho probado segundo resulta de la testifical practicada y por los documentos que en el mismo se citan, habiéndose admitido en el acto de juicio por las partes que esa ' propuesta y definición...' fue el documento publicado en la intranet. En cuanto a la fecha de tal publicación, resulta del documento nº 2 del ramo de prueba de la empresa, no impugnado de contrario. El penúltimo párrafo de ese hecho probado segundo, por la comunicación aportada por la parte demandante; y el último párrafo por el acta de la reunión citada aportada por la actora con la demanda.

El hecho probado tercero, resulta acreditado por la declaración como testigos de los trabajadores aportados por la parte demandante. Los mismos fueron claros en reconocer que hasta el año 2016, incluido, una parte de las retribuciones variables se venían abonando según los valores de la empresa, pero también que en el año 2017 no se realizó el abono de las retribuciones variables tomando en consideración los mismos.

En el mismo sentido, la testigo propuesta por la empresa, Sra. Maribel , si bien señaló que en el año 2017 también se realizó una evaluación del desempeño, no fue capaz de concretar con claridad, a preguntas del propio tribunal, cómo se traducía la misma en relación a las retribuciones variables o si la misma tenía una vinculación con tales retribuciones. Fruto de ello, no podemos tener por acreditado que, en el año 2017, las retribuciones variables se hubieran fijado, en algún porcentaje, con arreglo a los citados ' valores de la empresa' o en relación a alguna asimilable evaluación de desempeño, como la establecida en el año 2018.

Es más, en este mismo sentido, y sin perjuicio de que los documentos nº 4 a 10 fueron impugnados por la parte demandada, es lo cierto que la empresa dice aportar como documento nº 9 evaluaciones de desempeño de los trabajadores de los años 2015, 2016, y 2017, pero es lo cierto que en todas las aportadas consta en la esquina superior derecha que se corresponden con el desempeño del año 2015 o 2016.

El hecho probado cuarto resulta de la declaración de los testigos de la parte demandante, que fueron claros en tal punto. Por otro lado, la testigo de la parte demandada fue vacilante en sus afirmaciones sobre la aplicación de la llamada ' llave' entre el nivel 2 y 3 en el año 2017, y así si bien en un primer momento manifestó que se había aplicado en el año 2017, señaló también que en el año 2018 se había ' aclarado más', sin concretar suficientemente en qué consistió esa aclaración respecto de lo que, según la misma, se aplicó en el año anterior. Además, aunque afirmó que la aplicación de la citada ' llave' o vinculación entre los niveles 2 y 3 también se publicó para conocimiento de los trabajadores en el año 2017, la empresa reconoció, a preguntas del tribunal, que no había aportado para su examen tal supuesta publicación o comunicación a los trabajadores en el año 2017. Por ello, con arreglo a lo expuesto en relación a las manifestaciones de los testigos, y atendiendo asimismo al principio de facilidad probatoria del último apartado del art. 217 LEC, entendemos que no existió una suerte de ' llave' o alguna vinculación entre los citados niveles 2 y 3 en el año 2017 similar a la establecida en el año 2018; teniendo además en cuenta que, en todo caso, la empresa habría podido aportar la publicación o comunicación que en tal sentido hubiera hecho a los trabajadores en el año 2017 para el examen de su alcance y contenido por este tribunal.



SEGUNDO.- Fondo del litigio La parte demandante acciona por entender que se han producido dos decisiones unilaterales de la empresa que comportan una modificación sustancial de carácter colectivo, en las retribuciones variables del año 2018. Por un lado, se ha introducido una vinculación entre el nivel 2 y el 3 de las retribuciones variables, cuando hasta la fecha los distintos niveles eran independientes; y, por otro lado, se ha introducido una evaluación del desempeño que determina un 15% de las retribuciones variables del nivel 3, individual, fruto de una evaluación meramente subjetiva. Por ello, entiende que existió una modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo sin seguir el procedimiento legalmente establecido y el correspondiente período de consultas, por lo que la misma ha de ser declarada nula; o, subsidiariamente, injustificada por obedecer a una decisión unilateral de la empresa sin concurrencia de causa.

La parte demandada funda su oposición, en primer lugar, en la alegación de la caducidad de la acción de impugnación de la supuesta modificación sustancial de condiciones de trabajo, pues el 27 de abril ya tuvo la parte demandante conocimiento de los aspectos ahora controvertidos, fruto de la publicación en la intranet de la empresa de la propuesta correspondiente. Además, se alegó que la evaluación del desempeño viene determinada en el convenio colectivo, que no se realiza arbitrariamente sino según una guía y ficha de seguimiento, y que la fijación de un 15% de las retribuciones variables vinculadas a esa evaluación del desempeño ya se venía aplicando en el año 2017 y anteriores. En tercer lugar, y en cuanto al supuesto funcionamiento del nivel 2 como limitativo del nivel 3 de las retribuciones variables, se indicó que el porcentaje alcanzado en el nivel 2 no limitaba el porcentaje a alcanzar en el nivel 3, sino la masa salarial aplicable al mismo. Asimismo se señaló que tal vinculación entre los niveles 2 y 3 ya existía en el año 2017.

Expuesta en tales términos la controversia, la demanda ha de ser estimada. Nuestros argumentos en tal sentido son los siguientes: (1) Nos encontramos ante una modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo, que ha sido realizada unilateralmente por la empresa, sin que la misma haya seguido el procedimiento establecido en el art. 41.4 ET, y, en concreto, el correspondiente período de consultas. Ello determina que la misma sea nula, por aplicación del art. 138.7 LRJS.

En cuanto al carácter de modificación sustancial, señala la STS de 29 de noviembre de 2017 (rec: 23/2017): 'A) El artículo 41 ET ('Modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo') dispone lo siguiente: 1. La dirección de la empresa podrá acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción. Se considerarán tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa.

Tendrán la consideración de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, entre otras, las que afecten a las siguientes materias: a) Jornada de trabajo.

b) Horario y distribución del tiempo de trabajo.

c) Régimen de trabajo a turnos.

d) Sistema de remuneración y cuantía salarial.

e) Sistema de trabajo y rendimiento.

f) Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39.

B) En dicho artículo 41, su apartado 4 se ocupa de los aspectos procedimentales, en los siguientes términos: Sin perjuicio de los procedimientos específicos que puedan establecerse en la negociación colectiva, la decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo deberá ir precedida de un periodo de consultas con los representantes legales de los trabajadores, de duración no superior a quince días, que versará sobre las causas motivadoras de la decisión empresarial y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, así como sobre las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados [....] C) Por su lado, el artículo 138.7.IV LRJS prescribe que se declarará nula la decisión empresarial de MSCT que se adopte 'eludiendo las normas relativas al periodo de consultas'...

...2. El concepto de MSCT.

A) En SSTS como las de 11 de diciembre de 1997 (rec. 1281/1997 ), 22 de septiembre de 2003 (rec.

122/2002 ), 10 de octubre de 2005 (rec. 183/2004 ), 26 de abril de 2006 (rec. 2076/2005 ), 17 abril 2012 (rec.

156/2011 ), 25 noviembre 2015 (rec. 229/2014 ), 12 septiembre 2016 (rec. 246/2015 ), entre otras muchas, se sienta doctrina de alcance general sobre qué significa que un cambio sea sustancial.

Por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista 'ad exemplum» del art. 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del 'iusvariandi» empresarial.

Ha de valorarse la importancia cualitativa de la modificación impuesta, su alcance temporal y las eventuales compensaciones pactadas, pues de tales circunstancias dependerá que la intensidad del sacrificio que se impone al trabajador, haya de ser calificado como sustancial o accidental, lo que conlleva que, en cada caso habrá que analizar las circunstancias concurrentes.

B) En esas sentencias se destaca la imposibilidad de trazar una noción dogmática de ' modificación sustancial» y la conveniencia de acudir a criterios empíricos de casuismo, sosteniéndose al efecto por autorizada doctrina que es sustancial la variación que conjugando su intensidad y la materia sobre la que verse, sea realmente o potencialmente dañosa para el trabajador.

Para calificar la sustancialidad de una concreta modificación habrá de ponderarse no solamente la materia sobre la que incida, sino también sus características, y ello desde la triple perspectiva de su importancia cualitativa, de su alcance temporal e incluso de las eventuales compensaciones.

Para calificar una modificación como sustancial tendrá el intérprete que estudiar caso por caso, y su juicio deberá tener en cuenta siempre los elementos contextuales, así como 'el contexto convencional e individual, la entidad del cambio, el nivel de perjuicio o el sacrificio que la alteración supone para los trabajadores afectados.

C) Modificaciones sustanciales son aquellas de tal naturaleza que alteran y transforman los aspectos fundamentales de la relación laboral, en términos tales que pasan a ser otros de modo notorio.

D) El supuesto del artículo 41 ET , en suma, solo contempla los casos en que la MSCT se produce por iniciativa unilateral de la empresa pero al amparo de causas determinadas. ' La norma facilita, entonces, el ajuste racional de las estructuras productivas a las sobrevenidas circunstancias del mercado, fruto de la variable situación económica, con el objetivo de procurar el mantenimiento del puesto de trabajo en lugar de su destrucción, atendiendo así a fines constitucionalmente legítimos, como son garantizar el derecho al trabajo de los ciudadanos ( art. 35.1 CE ), mediante la adopción de una política orientada a la consecución del pleno empleo ( art. 40.1 CE ), así como la libertad de empresa y la defensa de la productividad ( art. 38 CE ) ', por asumir los términos de la STC 8/2015, de 22 de enero ...' Por otro lado, y en concreto respecto de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo que afectan a las retribuciones variables, la STS de 24 de marzo de 2015 (rec: 19/2014), señaló -el subrayado es nuestro-: '...En aras de una mejor respuesta judicial al recurrente y a los impugnantes, siguiendo el orden expuesto se explicará la razón de la respectiva desestimación de cada alegato...

...b) El Plan de Incentivos no es susceptible de una modificación sustancial, dado su origen unilateral.

En varios pasajes insiste el recurso sobre este tema. Entiende que como el Banco elaboró y aprobó la 'normativa' sobre incentivos, el mismo sujeto puede modularlo libremente.

Se trata de un malentendido que conviene desterrar cuanto antes. Los arts. 3.1.c y 41.2 ET muestran que una decisión empresarial de efectos colectivos genera derechos y obligaciones para las personas afectadas; la unilateralidad del origen en modo alguno comporta la discrecionalidad en la variación de su contenido; si se quiere afectar a derechos de los trabajadores hay que tener presente que el art. 41 ET impone la tramitación como sustanciales de las que posean ese carácter; además, los trabajadores tienen reconocidos cuantos derechos deriven específicamente de sus contratos de trabajo ( art. 4.2.h ET ).

Cosa bien diversa es que la empresa pueda fijar cada año un Plan de Incentivos distinto, sin negociarlo, o que el Plan de Incentivos le conceda capacidades de decisión similares a las que Banco de Sabadell ha creído ejercer al disminuir el 10% en los términos expuestos.

Dicho abiertamente: claro que puede ser susceptible de una MSCT una decisión colectiva unilateral y claro que el propio empleador está obligado al cumplimiento de las obligaciones que ha generado libre y voluntariamente.

c) La modificación no sería sustancial, sino accidental o menor y transitoria o temporal.

La retribución es un elemento esencial del contrato de trabajo ( art. 1.1 ET ), que posee un nivel mínimo garantizado ( art. 27 ET ), reforzado por preceptos de toda índole constitucional, internacional o comunitaria y cuya percepción es uno de los derechos básicos de todo trabajador ( art. 4.2.f ET ).

El razonamiento del recurso conduce a sostener que una rebaja retributiva de cuantía escasa y transitoria entra dentro de las facultades empresariales ( arts. 20 ET y concordantes) y que al no ser MSCT es incombatible a través del conflicto colectivo.

Esa tesis debe rechazarse de manera decidida. Primero, porque el conflicto colectivo no ha seguido el cauce del artículo 138 LRJS , aunque entienda que hay una MSCT. Segundo, porque lo que está pidiendo es que cese una conducta empresarial (y para ello resulta indiferente que estemos ante cambio accidental o sustancial desde la óptica del art. 41 ET ). Tercero, porque la decisión empresarial de afectar a los derechos salariales de todo un colectivo difícilmente dejará de considerarse trascendente por el hecho de afectar al 10% de una partida retributiva y durante tres meses. Cuarto, porque cualquier conducta empresarial que se considere ilícita (aunque fuere de entidad nimia) puede combatirse mediante el conflicto colectivo si se cumplen los presupuestos procesales de este tipo de acción, examinados más arriba. Quinto, porque la propia posibilidad de recurrir una sentencia en casación indica que para el legislador siempre es importante lo discutido a través del conflicto colectivo...' En la misma línea, cabe señalar que ya la STS de 23 de enero de 2014 (rec: 18/2013) entendió como modificación sustancial de condiciones de trabajo la variación del sistema de retribución variable en relación a un elemento clave para el plan de incentivos como era ' el peso que tienen los cumplimientos de los diversos objetivos sobre la cuantía de los incentivos'. Señala la citada sentencia -el subrayado es nuestro-: '...El segundo motivo se articula al amparo del art. 207, e) de la LRJS , al entender la recurrente que se ha infringido el art. 41 ET , por aplicación indebida del mismo, puesto que las modificaciones introducidas por la empresa en el sistema de remuneración por objetivos no revisten la nota de sustancialidad exigida para determinar la aplicación de dicho precepto estatutario. Sin embargo, basta con leer el hecho probado sexto, que hemos transcrito, para poder apreciar sin dificultad alguna la trascendencia de las modificaciones decididas por la empresa, que no son accidentales sino sustanciales. Como consta en dicho hecho probado, lo que la empresa comunica a los representantes de los trabajadores el 5/10/2011 es su decisión de 'implantar una nueva normativa de incentivos', cambiando la que estaba en vigor al menos desde el año 2008 (hecho probado quinto). Y, en virtud de dichas modificaciones decididas por la empresa, se alteran los dos elementos clave de cualquier plan de incentivos: en primer lugar, el peso que tienen los cumplimientos de los diversos objetivos sobre la cuantía de los incentivos (que varían con respecto al precedente, 'ya que las ventas o captaciones reducen su participación al 50 %...' ); y, en segundo lugar, la periodificación para computar el cumplimiento de los objetivos, que pasa de ser trimestral, coincidiendo con los trimestres naturales, a eliminar esta coincidencia y también esa regularidad (podrán ser períodos trimestrales pero también de mayor duración), para lo cual, precisamente, se emplea la fórmula que hemos aceptado introducir en el hecho probado sexto a petición de la propia empresa recurrente. Por lo tanto, estamos ante el supuesto de hecho que determina la aplicación del artículo 41 ET ...' (2) En el caso de autos, la modificación sustancial de las condiciones de trabajo por parte de la empresa, en relación a las retribuciones variables del año 2018, se concreta a la vista de los hechos probados en dos puntos, que son los alegados por la parte actora: (2.1) En primer lugar, que se estableció una vinculación entre el nivel 2 y 3 de los objetivos, de modo que el porcentaje alcanzado en el nivel 2 limitaba la masa salarial aplicable en el nivel 3 (objetivos individuales y valoración de desempeño). Como consta en los hechos probados, tal vinculación entre ambos niveles -que la empresa llama ' llave'- no se aplicó en años anteriores. Es una modificación sustancial que afecta tanto al sistema de remuneración y cuantía salarial, como al sistema de trabajo y rendimiento - letras d) y e) del art.

41.1 ET-. En tal sentido, tiene carácter sustancial dado que comporta una potencial y relevante limitación de la masa salarial que cada trabajador o trabajadora puede alcanzar con sus objetivos individuales (nivel 3), que queda disminuida por el porcentaje obtenido en el nivel 2 de las retribuciones variables (el correspondiente a la unidad de gestión en que el trabajador está integrado). Ello comporta, por tanto, que fruto de la citada ' llave' entre el nivel 2 y 3, puede producirse una relevante disminución de la masa salarial a obtener en el nivel 3 por el trabajador o trabajadora en cuestión. Es cierto, por lo demás, que la parte demandada señala que la citada vinculación entre esos dos niveles no determina el porcentaje de consecución de objetivos que se pueda alcanzar en el nivel 3, que podrá ser por ejemplo del 100%. Pero aun siendo eso así, como parece serlo, no es menos cierto que ese 100%, por ejemplo, de consecución de objetivos en el nivel 3 se aplicaría sobre una masa salarial que, en su caso, podría venir reducida por la citada ' llave' o vinculación entre los niveles 2 y 3.

En otras palabras, el porcentaje de los objetivos individuales no se modifica y depende del trabajador, pero la masa salarial a la que ese porcentaje da derecho sí se ve disminuida, con lo que, indirectamente, se produce una disminución de la cuantía salarial de los objetivos individuales en razón de los objetivos alcanzados en la unidad de gestión. Por último, si a ello añadimos que no se establece límite alguno en el funcionamiento de la llamada ' llave', podría darse el caso de que un trabajador alcanzase, por ejemplo, el 100% de sus objetivos individuales, si bien en la unidad de gestión en la que está integrado -y a cuyos objetivos también cooperan otros trabajadores- se lograse sólo el 50% del objetivo de la unidad de gestión en su conjunto, con lo que, aplicando la regla citada, el trabajador o trabajadora que nos ocupa vería reducida la masa salarial del nivel 3 al 50%.

La citada modificación del sistema de retribuciones variables, introduciendo la llamada ' llave' o vinculación entre el nivel 2 y 3 supone, a la vista de lo expuesto, una modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

(2.2) En segundo lugar, se introdujo en el año 2018 una evaluación de desempeño que, dentro del nivel 3, correspondiente a los objetivos individuales, venía determinada en un 15%. Esa valoración del desempeño en relación a las retribuciones variables, según consta en los hechos probados, no existía como tal en el año 2017, y por tanto comporta también una modificación sustancial de las condiciones de trabajo. En tal sentido, afecta también al sistema de remuneración y cuantía salarial, y al sistema de trabajo y rendimiento - art. 41.1 d) y e) ET-. Por lo demás, tal modificación ha de calificarse de sustancial, en tanto se pasan a determinar según tal criterio un 15% de las retribuciones variables del nivel 3 o individual. Se introduce, además, un nuevo criterio para fijar las mismas a partir de las ' competencias y valores' que haya demostrado el trabajador, todo ello con arreglo a una tabla, reflejada en los hechos probados, en cuatro niveles (0, 50, 100 y 110%) que adolece de concreción sobre cuáles son esos valores o competencias considerados.

Por lo demás, el que en el año 2016 y anteriores hubiera una valoración del desempeño según los valores de la empresa -que fue suprimida en el año 2017- no determina que no quepa hablar de modificación sustancial en las retribuciones variables del año 2018; pues además de que no existió tal evaluación del desempeño en el año 2017 según figura en los hechos probados, aquella anterior evaluación de los valores de la empresa se hacía según unos valores previamente determinados y que los trabajadores conocían, a diferencia de la previsión existente en el año 2018. Además, ahora se ha fijado unilateralmente por la empresa un porcentaje del 15% para las retribuciones variables vinculadas con tal evaluación del desempeño. Todo ello sin que se haya seguido el correspondiente período de consultas.

Por tanto, la introducción de ese porcentaje del 15% por evaluación del desempeño dentro del nivel 3 a aplicar con arreglo a la tabla antes citada, comporta una modificación sustancial de condiciones de trabajo.

(3) Por otro lado, hay que hacer dos precisiones sobre el contexto convencional aplicable. Es cierto, y en ello también incidió la empresa, que en el DOG de 16 de mayo de 2018 se publicó el primer convenio de empresa, firmado el 22 de febrero de 2018. Y asimismo que tal convenio prevé en su art. 12 establece en relación a las retribuciones variables y en lo que ahora interesa que: '... El devengo de la retribución variable se determinará en base a los objetivos comunicados por la Compañía. En el caso de que por cualquier circunstancia hubiera que modificar dichos objetivos a lo largo del año natural, previamente deberá informarse a la RLT.

Así, la aplicación de esta retribución será consecuencia del nivel de logro de los objetivos marcados y comunicados a todos los/las empleados/as a principios de año por la dirección de la compañía y de la valoración del desempeño individual...' Tal convenio, es cierto, establece que las retribuciones variables se fijarán con arreglo a dos parámetros, por un lado el nivel de logro de los objetivos marcados por la empresa, y, por otro lado, la valoración del desempeño individual.

En cuanto a lo primero, en el caso de autos la modificación de la ' llave' o vinculación entre los niveles 2 y 3 no determina cuáles son los objetivos marcados por la empresa, que se fijan anualmente, sino que establece un concreto sistema de limitación de la masa salarial aplicable a los objetivos individuales. En otras palabras, la modificación que comporta la introducción en el año 2018 de la llamada ' llave' o vinculación entre los niveles 2 y 3 no es una mera determinación de los objetivos anuales, sino una modificación del sistema de cálculo de la concreta cuantía de los incentivos y de la masa salarial aplicada a los mismos.

Por otro lado, es cierto que ese mismo precepto convencional obliga a establecer nuevamente una evaluación del desempeño, pero el precepto de convenio no establece ni el peso que la misma haya de tener -en este caso un 15%, según decidió unilateralmente la empresa- ni la forma y criterios de valoración de ese desempeño.

Por tanto, el precepto convencional no excluye que podamos hablar en el caso de autos de una modificación sustancial de condiciones de trabajo.

(4) En cuanto a la caducidad de la acción alegada por la empresa, no se acoge la misma. Señala la parte demandada que no se impugnó la supuesta modificación sustancial en el plazo de 20 días a computar desde el 27 de abril en que se publicó en la intranet la propuesta de las retribuciones variables del año 2018. Pero el plazo del art. 59.3 y 4 ET no puede ser computado desde el 27 de abril, pues la mera publicación en la intranet de lo que la propia empresa denominó como ' propuesta...', no permite entender que con tal publicación se estuviera ya adoptando una decisión empresarial en firme, sino meramente, como dijimos, una ' propuesta'.

Por ello, habría que estar, a lo sumo, a la reunión de 16 de mayo de 2018, entre la empresa y la parte ahora demandante, donde ya pudo deducirse que lo que se publicó como una mera ' propuesta' era la fijación del modo de cálculo de las retribuciones variables para el año 2018, con las modificaciones aquí impugnadas.

Y desde esa reunión de 16 de mayo, hasta la presentación de la demanda el 14 de junio a las 11:15 horas -según sello en la demanda presentada obrante en autos, y dada la hora que figura en hoja de registro que encabeza los autos tras su portada- no transcurrió el citado plazo de 20 días hábiles, teniendo además en cuenta que el plazo transcurriría a las 15 horas del día hábil siguiente al del vencimiento del plazo - art. 45.1 LRJS-.

(5) Por otro lado, no ha sido controvertido que, en el caso de encontrarnos ante una modificación sustancial, la misma tendrían carácter colectivo con arreglo al art. 41.2 ET, pues en todo caso, el plan citado afecta a toda la plantilla de la demandada, que tiene un número aproximado de 190 trabajadores, como fue alegado en la demanda y no controvertido.

Siendo esto así, debió seguirse el procedimiento de consultas del art. 41.4 ET, y al no haberlo hecho procede declarar con el art. 138.7 LRJS la nulidad de la decisión adoptada de modificar el sistema de retribuciones variables en el sentido de introducir una evaluación del desempeño con un concreto peso del 15% de los objetivos individuales y en los términos recogidos en los hechos probados; y también respecto de la vinculación entre los niveles 2 y 3 de los objetivos, a efectos de la determinación de la masa salarial del citado nivel 3.

Todo ello debiendo la demandada reintegrar a los trabajadores afectados a sus anteriores condiciones de trabajo.

Y sin perjuicio de que se proceda a introducir, tal y como establece el convenio, un sistema de evaluación de desempeño en las retribuciones variables siguiendo el procedimiento establecido a tal efecto.

Por todo ello, se estima la demanda en los términos expuestos.



TERCERO.- Costas procesales No procede condena en costas, a la vista del art. 235.2 LRJS.

Fallo

ESTIMAMOS la demanda presentada por D. Ambrosio , en su condición de presidente del Comité de empresa, en materia de conflicto colectivo (modificación sustancial de condiciones de trabajo) frente a R Cable y Telecomunicaciones Galicia SA, y en consecuencia: 1º.- Declaramos nula la modificación sustancial de condiciones de trabajo relativa a las retribuciones variables, consistente en fijar la evaluación del desempeño en un porcentaje del 15% y con arreglo a los criterios establecidos en el cuerpo de la presente resolución; así como la vinculación entre los niveles 2 y 3 de las retribuciones variables de forma tal que el porcentaje alcanzado en el nivel 2 limite la masa salarial aplicada al nivel 3.

2º.- Condenamos a la demandada a estar y pasar por esta resolución, y a reintegrar a los trabajadores afectados a sus anteriores condiciones de trabajo.

3º.- Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

Notifíquese la presente sentencia a las partes.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se advierte a las partes que contra la presente resolución podrán interponer Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito en la Oficina Judicial dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.