Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2861/2018 de 17 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2018 0000384
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002861 /2018-CON
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000077 /2018
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Marco Antonio
ABOGADO/A: LIDIA VAZQUEZ MENDEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: TECNICAS DE SEGURIDAD INDUSTRIAL Y NAVAL SA TESEIN
ABOGADO/A: RICARDO LOPEZ MOSTEIRO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA SRA Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA SRA Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a diecisiete de diciembre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002861/2018, formalizado por el/la D/Dª Letrada Dª Lidia Vázquez
Méndez, en nombre y representación de Marco Antonio , contra la sentencia número 158/2018 dictada por
XDO. DO SOCIAL N. 1 de A CORUÑA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000077/2018,
seguidos a instancia de Marco Antonio frente a TECNICAS DE SEGURIDAD INDUSTRIAL Y NAVAL SA
TESEIN, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Marco Antonio presentó demanda contra TECNICAS DE SEGURIDAD INDUSTRIAL Y NAVAL SA TESEIN, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 158/2018, de fecha treinta y uno de mayo de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º. - El demandante ha venido prestando servicios laborales por cuenta ajena para la mercantil demandada, en virtud de contrato de trabajo temporal a jornada completa por obra o servicio determinado, consistente en 'Instalación de sistema PCI en ampliación de almacén y otros locales productivos de TESEIN (Polígono de Sabón- Arteixo)', con antigüedad 15/11/2016, categoría profesional de Tubero-Soldador (Oficial 2ª), y un salario mensual bruto con prorrata de pagas extras de 1.395,78 € (documentos nºs 1, 2 Y 7 del ramo de prueba de la demandada). No consta que en el año inmediatamente anterior a la finalización del contrato de trabajo el demandante hubiese ostentado cargo alguno de representación legal o sindical de los trabajadores./ 2º. - Los trabajos realizados por el actor para la mercantil demandada son los descritos en el documento nº 4 del ramo de prueba de la demandada, que se da aquí por reproducido. Todos ellos se realizaron en las propias instalaciones de la mercantil demandada (interrogatorio del representante legal de la demandada)./ 3º. - El demandante no percibió en sus nómina ninguna retribución en concepto de 'Dietas', a diferencia de otros trabajadores de su misma categoría que, al menos en las mensualidades de mayo, junio y julio de 2017, sí las percibieron (documentos nº 7 a 18 del ramo de prueba de la demandada y nº 6 del ramo de prueba de la demandante)./ 4º. - En fecha de 20/11/2017 la mercantil demandada hizo entrega al trabajador de comunicación escrita por la que se le notificaba la finalización de su contrato de trabajo, con efectos desde esa misma fecha. Dicha carta, obrante al documento nº 1 del ramo de prueba de la demandada, se da aquí por íntegramente reproducido./ 5º. - Se hizo entrega por la demandada de un documento de liquidación y finiquito, por importe de 2.175,16 € brutos - 1.911,28 € líquidos- (documento nº 19 del ramo de prueba de la demandada)./ 6º. - La mercantil demandada se publicita, a través de su página web, como una empresa de ingeniería que, entre otros, presta servicios consistentes en 'Soluciones integrales de diseño, montaje y mantenimiento de sistemas contraincendios', presentándose como 'Especialistas en materia de seguridad contra incendios' (documento nº 7 del ramo de prueba de la demandante)./ 7º. - Es de aplicación el Convenio colectivo de trabajo para la industria siderometalúrgica de la provincia de A Coruña, suscrito el 27/03/2014./ 8º.

- En fecha de 04/01/2018 se presentó papeleta de conciliación ante el SMAC, celebrándose el correspondiente acto de conciliación en fecha de 18/01/2018, que concluyó sin avenencia.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: QUE DESESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Marco Antonio , en su propio nombre y representación, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la mercantil TÉCNICAS DE SEGURIDAD INDUSTRIAL Y NAVAL SA de los pedimentos frente a esta deducidos.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Marco Antonio formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 13 de septiembre de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 17 de diciembre de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia que desestimando la demanda interpuesta por el actor y absolvió a la mercantil demandada de los pedimentos frente a ella deducidos.

Se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora interponiendo recurso en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

Recurso que ha sido impugnado de contrario por la empresa demandada.



SEGUNDO .- La representación letrada de la recurrente en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende la Modificación del HDP 2 y que se adicione al mismo un nuevo párrafo con el siguiente texto: 'El trabajador realizo un total de 1556 horas, de las que 1256 horas fueron para TESEIN y 310 horas para Clientes y Clientes varios.' Con carácter previo al estudio del indicado motivo, hemos de dejar sentados los requisitos que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene exigiendo para admitir con éxito la reforma fáctica, doctrina plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993,15 y 26 de julioy26 de septiembre de 1995 , 2 y 11 de noviembre de 1998 , 2 de febrero de 2000 , 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003 , que ha venido declarando que es preciso que para que prospere la revisión fáctica (aun razonando en clave de recurso de casación, más aplicable al recurso de suplicación): '1.º Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2.º En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3.º Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4.º Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados'. Y también, en lo que respecta a la forma de efectuar la revisión fáctica, de la doctrina de suplicación al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo: 1.º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2.º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1.985 y 5 de junio de 1.995 .

3.º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero , con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ).

4.º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial[artículo 191.b) y 194 de la Ley de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febreroy6 de noviembre de 1990 , en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Por lo que se hace necesario examinar la Adición interesada y la misma tiene su apoyo procesal en la documental obrante al folio 80 de los autos, y la misma estima la sala que ha de prosperar al apoyarse en documental hábil al efecto y resulta el párrafo propuesto que se pretende adicionar del contenido del documento invocado.



TERCERO .-La representación letrada de la parte recurrente en el segundo motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción de los artículos 15.1 a ) y 15.3 del ET , y artículos 1.a ) y 9.3 del RD 2720/1998 en materia de contratos de duración determinada y 108 de la LGSS., alegando en esencia que dado que el trabajador estuvo contratado para realizar tareas exclusivamente para TESEIN y dado que de la documental de la empresa se refleja que el actor realizo 310 horas de trabajos para otros clientes y no para TESEIN es evidente el fraude en la contratación, y por tanto no se cumple el requisito por la demandada de tener normalmente al actor ocupado en la ejecución de la obra objeto del contrato, por lo que estima que existe fraude en la contratación por lo que debe ser estimada la demandad y declarada la improcedencia del despido.

De acuerdo con lo establecido en los artículos 15.1.a) del ET , y 2.1, párrafo primero, del DCDD, el contrato de obra o servicio determinado es el que se concierta para la realización de una obra o la prestación de un servicio, con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución aunque limitada en el tiempo, es en principio de duración incierta.

Por su parte, los artículos 49.1.c) del ET y 8.1.a) del DCDD establecen que el contrato de trabajo para obra o servicio determinado se extinguirá por la realización de la obra o servicio objeto del contrato.

Por último, de acuerdo con los artículos 15.3 y 9.3 de dichas normas, se presumirán por tiempo indefinido los contratos celebrados en fraude de ley.

En interpretación aplicativa de tales normas, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en sentencias -entre otras- de 20 de febrero de 2018 [ROJ: STS 664/2018 ] y 11 de abril de 2018 [ROJ: STS 1704/2018 ], ha precisado cuáles son los requisitos para la validez del contrato para obra o servicio determinados, aplicables tanto para las empresas privadas como para las públicas e incluso para las propias Administraciones Públicas, en los términos siguientes: a) que la obra o servicio que constituya su objeto, presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa; b) que su ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta; c) que se especifique e identifique en el contrato, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituye su objeto; y c) que en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea normalmente ocupado en la ejecución de aquella o en el cumplimiento de éste y no en tareas distintas.

Además, repetidamente ha subrayado la necesidad de que concurran conjuntamente todos requisitos enumerados, para que la contratación temporal por obra o servicio determinado pueda considerarse ajustada a derecho.

El Art. 9 del RD 2720/1998, de 18 de diciembre , por el que se desarrolla el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores en materia de contratos de duración determinada, contempla las siguientes presunciones: '1. Se presumirán celebrados por tiempo indefinido los contratos de duración determinada cuando no se hubiesen observado las exigencias de formalización escrita, salvo prueba en contrario que acredite su naturaleza temporal. En el supuesto de contratos a tiempo parcial, la falta de forma escrita determinará asimismo que el contrato se presuma celebrado a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite el carácter a tiempo parcial de los servicios.

2. Adquirirán la condición de trabajadores fijos, cualquiera que haya sido la modalidad de su contratación, los que no hubieran sido dados de alta en la Seguridad Social, una vez transcurrido un plazo igual al que legalmente hubieran podido fijar para el período de prueba, salvo que de la propia naturaleza de las actividades o de los servicios contratados se deduzca claramente la duración temporal de los mismos.

3. Se presumirán por tiempo indefinido los contratos de duración determinada celebrados en fraude de ley'.

Los requisitos del contrato para obra o servicio son los siguientes (por todas, STS 19-12-14, 1940/2013 ): a) Que la obra o servicio que constituya su objeto presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad normal de la empresa.

b) Que su ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta.

c) Que se especifique e identifique en el contrato, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituye su objeto.

Se ha destacado por la doctrina la esencialidad de esta identificación, considerando que este requisito es fundamental o esencial, pues si no quedan debidamente identificados la obra o servicio al que el contrato se refiere no puede hablarse de obra o servicio determinados; y si falta esta concreción o determinación es forzoso deducir el carácter indefinido de la relación laboral correspondiente, por cuanto o bien no existe realmente obra o servicio concretos sobre los que opere el contrato o bien se desconoce cuáles son, con lo que se llega al mismo resultado.

d) Que en el desarrollo de la relación laboral el trabajador sea normalmente ocupado en la ejecución de aquélla o en el cumplimiento de éste y no en tareas distintas.

e) Que su duración, incierta en principio, no sobrepase los tres años, ampliable hasta doce meses más por convenio colectivo. Transcurridos estos plazos, el contrato se trasformaría en un contrato por tiempo indefinido.

Como advierte la STS de 21 de marzo de 2002 (Rec. 1.701/2001 ), son repetidas las sentencias de la Sala I que se ha pronunciado sobre la necesidad de que concurran conjuntamente todos requisitos enumerados, para que la contratación temporal por obra o servicio determinado pueda considerarse ajustada a derecho.

Que el trabajador ha de estar normalmente ocupado en la ejecución de la obra o el servicio contratado y no normalmente en tareas distintas y solo excepcionalmente podrá realizar tareas ajenas a esa actividad.

Que la recurrente estima que no se cumple el requisito de ocupar normalmente al actor en tareas propias de la obra pues consta acreditado documentalmente que realizo el actor 310 horas de trabajos para otros clientes y no pata TESEIN, lo que evidencia el fraude en la contratación, y respecto de ello decir que según resulta de la adición fáctica que ha prosperado el actor realizo un total de 1556 horas de las que 1256 horas fueron para TESEIN y 310 horas para Clientes y Otro clientes.

Pues bien de ello resulta en efecto que el actor ha estado ocupado además de en tareas propias de la obra, también en tareas distintas, sin que conste acreditada por la empresa las razones de porque el trabajador ha sido empleado en tareas distintas que justificarían la excepcionalidad y siendo ello así, la sala estima que no se cumple el requisito de ocupar normalmente al actor en tareas propias de la obra, por lo que la contratación deviene en indefinida por imperativo legal; Ello comporta que no resulte aplicable al supuesto de autos la causa de extinción del contrato de trabajo prevista en el Art. 49.1 c) del Estatuto de los Trabajadores para los contrato de trabajo de carácter temporal y que el cese del actor haya de ser calificado como despido.

Y al no haberlo estimado así el juzgador de instancia, y habiendo incurrido el mismo en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, procede la estimación del recurso, la revocación de la sentencia de instancia y la estimación de la demanda declarando la improcedencia del despido con las consecuencias previstas legalmente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del actor D. Marco Antonio frente a la sentencia de fecha treinta y uno de mayo de dos mil dieciocho dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de la Coruña en los autos nº 77/2018 seguidos a instancias del actor frente a la mercantil Técnicas de Seguridad Industrial y Naval SA sobre despido debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia y estimando la demanda interpuesta por el actor declaramos que ha sido objeto de despido el cual debe calificarse de improcedente, condenando a la empresa demandada a que en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la presente resolución opte entre readmitir al trabajador en las mismas condiciones que existían con anterioridad al despido y el abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la presente resolución o a abonarle en concepto de indemnización la cantidad de 1.640,52 Euros (s.e.u.o).

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.