Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2887/2018 de 25 de Enero de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2015 0005114
Equipo/usuario: BC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002887 /2018 . BC
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001006 /2015
Sobre: RECARGO DE ACCIDENTE
RECURRENTE/S D/ña NAROM SL, ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS
(ADIF)
ABOGADO/A: PABLO LUIS ESTEVEZ RODRIGUEZ, BALBINO IRISARRI CASTRO
PROCURADOR: FRANCISCO JAVIER AMADOR PARDO, MARIA FARA AGUIAR BOUDIN
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , Tamara , Trinidad , Victoria
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MARIA TERESA GARCIA INSUA
PROCURADOR: JUAN LAGE FERNANDEZ-CERVERA
ILTMOS. SRS. MAGISTRADOS
D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ
Dª. MARÍA ANTONIA REY EIBE
Dª. ISABEL OLMOS PARÉS
En A CORUÑA, a veinticinco de enero de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002887/2018, formalizado por el LETRADO D. PABLO L. ESTÉVEZ
RODRÍGUEZ Y POR EL LETRADO D. BALBINO IRISARRI CASTRO, en nombre y representación de NAROM
SL y de ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS (ADIF), respectivamente, contra la
sentencia número 1/2018 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de VIGO en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO
0001006/2015, seguidos a instancia de ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS
(ADIF) frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, NAROM SL, Tamara , Trinidad , Victoria , siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/
a Sr/Sra D/Dª ISABEL OLMOS PARÉS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS (ADIF) presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, NAROM SL, Tamara , Trinidad , Victoria , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 1/2018, de fecha doce de enero de dos mil dieciocho .



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- Por medio de resolución administrativa de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 6/10/2015 se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente mortal sufrido por el trabajador D Ángel Daniel el día 19/02/2015, declarando, en consecuencia, la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo citado, sean incrementadas en el 50%, con cargo a la empresa ADIF y como solidaria NARON, S.L., con los demás pronunciamientos inherentes a tal declaración. Ha sido agotada la vía administrativa frente esta resolución.- Citadas resoluciones.

SEGUNDO.- El trabajador Don Ángel Daniel , venía prestando servicios para la empresa ADIF desde el 18/03/1985, siendo su categoría profesional la conductor de vehículo de conservación de vía. El 19/02/2015, sobre las 11,00 horas, sufrió un accidente de trabajo con resultado de muerte, en Lugar de Guillarei-Gándara (Tui), mientras vigilaba la tala de árboles (de más de 20 ms. de altura) efectuada por la empresa NARON, S.L., en finca particular próxima a las vías de tren y por tanto afectada por la normativa relativa a zona de dominio público y de protección contenida en Real Decreto 2387/2004, por el que se aprueba el Reglamento del Sector Ferroviario.- Expediente administrativo y arts. 24 , 25 , 26 y 30 del citado reglamento.

TERCERO.- El 18/02/2015, D. Arcadio , supervisor de vía de ADIF, y el trabajador accidentado, se reunieron con los trabajadores de la tala de NARON, al objeto de determinar la forma realizarla para no invadir el gálibo de la vía del tren. Ninguno de los trabajadores tenía responsabilidades en materia de prevención de riesgos laborales en sus respectivas empresas ni tampoco se intercambió información en materia de riesgos ni medidas de prevención a aplicar, lo que tampoco se recabó. Tampoco existió plan de coordinación, pese a la concurrencia de trabajadores de diferentes empresas en el mismo lugar de trabajo. El día del accidente D. Ángel Daniel acudió al lugar de los hechos por indicación de ADIF para la vigilancia de los trabajos de corte, sin conocer cómo se van a realizar tales trabajos ni consecuentemente las medidas de prevención de riesgos laborales a adoptar. Su función era comunicar a los operarios de tala que se podía proceder a la misma por no circular trenes en ese momento. Por parte de NARON no se había previsto el balizamiento o señalamiento perímetral de la zona de peligro por aplastamiento durante la caída de árbol ni tampoco se llevó a cabo. Por parte de ADIF, aunque sí está prevista en su documentación preventiva, tampoco se adoptó ni se controló su adopción. El accidente mortal de trabajo ocurrió sobre las 11,00 horas, tras la tala de un primer árbol, cuando D. Ángel Daniel , mientras conversaba por teléfono con responsable de la Estación de Tui para la comprobación de circulación de trenes en ese momento, se aproximó al punto en el que se encontraban los trabajadores de NARON, siendo alcanzado fatalmente por la copa del árbol que derribaban en ese momento.- Acta inspección de trabajo, cuyo contenido íntegro se da por reproducido.



CUARTO.- Como consecuencia de este accidente, se siguieron ante el Juzgado de Instrucción n° 2 de Tui las DPA 143/2015 por presunto delito contra los trabajadores y homicidio imprudente, acordándose la continuación de la tramitación por los trámites de Procedimiento Abreviado por auto 7/02/2017.- Resoluciones judiciales.



QUINTO.- La empresa NARON tiene concertado servicio de - prevención ajeno con UNIPRESALUD. Al tiempo del accidente se carecía de un procedimiento específico de tala.- Folio 732 y - acta inspección. ADIF cuenta con plan de evaluación de riesgos laborales, identificado como n° 3, presentado ante la Inspección de Trabajo con ocasión del accidente, que constató la previsión de trabajos de corte y desbroce, que estima el riesgo de caída de árboles como moderado y prevé como acción preventiva a implantar de forma continuada por la empresa 'la utilización, siempre que sea posible, de medidas de protección colectiva como barreras, pasos cubiertos, rodapiés, marquesinas, redes ... cuando no sea posible la instalación de protecciones colectivas se impedirá el acceso a las zonas con riesgo de caída de objetos mediantes vallas o cualquier otro tipo de cerramiento que proporcione un nivel de seguridad equivalente. Se señalizará la zona adecuadamente. Se deben señalizar y delimitar las zonas peligrosas'. Se ha aportado a autos la evaluación n° 1 (folios 573 y SS.)

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que desestimo las demandas interpuestas por ADIF, S.A.U., y NAROM, S.L., debo absolver y absuelvo a dichas empresas de sus pretensiones recíprocas, así como a los demás demandados el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS) y Dña. Tamara , DÑA. Trinidad y DÑA. Victoria , de los pedimentos formulados en su contra, confirmando así las resoluciones impugnadas en el presente procedimiento.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante y demandada 'NAROM S.L.' siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO Frente a la sentencia de instancia desestimatoria de las pretensiones deducidas en las demandas acumuladas de la empresa ADIF, y de la empresa NAROM SL, en las que se pretendía se dejara sin efecto el recargo de prestaciones impuesto a las mismas en un 50% por el INSS, en relación al accidente de trabajo sufrido por D. Ángel Daniel , se interpone recurso de suplicación por parte de la representación letrada de la empresa ADIF, el cual ha sido impugnado por la parte actora y por la empresa NAROM SL.

Recurre asimismo la sentencia la empresa NAROM SL, cuyo recurso ha sido impugnado por escrito de la representación letrada de ADIF y de la parte actora.



SEGUNDO.- Comenzaremos por razones lógicas por el recurso de la empresa NAROM SL al pretender en primer lugar la revisión del relato fáctico, en concreto, para añadir al hecho probado tercero, tercer párrafo, lo que sigue, de modo que el referido párrafo quede redactado del siguiente modo (en negrita lo que se añade): 'Por parte de NAROM no se había previsto el balizamiento o señalamiento perimetral de la zona de peligro por aplastamiento durante la caída del árbol ni tampoco se llevó a cabo. La norma no prevé un balizamiento específico. En este concreto accidente, el que hubiese balizamiento o no, no habría evitado el accidente . Por parte de ADIF, aunque sí está prevista en su documentación preventiva, tampoco se adoptó ni se controló su adopción'.

Se sustenta en el folio 884 que recoge la transcripción de la declaración de la inspectora actuante en el juzgado de instrucción nº 2 de Tui así como folio 876, que recoge la declaración del técnico del ISSGA ante el mismo órgano jurisdiccional.

No se accede a lo que se pide. La adición pretendida se formula de forma negativa, lo que siempre ha sido rechazado por la Sala. En segundo lugar, pese a sustentarse en medios de prueba documental, en realidad se trata de una prueba testifical documentada, pues se apoya en realidad en las declaraciones de las dos personas citadas, lo que encubre una prueba testifical y no documental. En tercer lugar, hace supuesto de la cuestión, pues se trata de conclusiones, no de elementos de hecho. Se desestima.



TERCERO. - En su segundo motivo del recurso, con amparo en el art. 193 c) de la LRJS la empresa NARON SL alega la infracción del art. 123 de la LGSS (actual art. 164 de la LGSS ). Se niega por la empresa NAROM SL la existencia de nexo causal entre el concreto incumplimiento de perimetrar la zona de riesgo y el accidente. Por su parte, la empresa ADIF en su recurso, que tiene por objeto la censura jurídica de la sentencia a través de un solo motivo de recuso, al amparo del art. 193 c) de la LRJS , alega la infracción del mismo art. 123 de la LGSS , en su caso para negar responsabilidad alguna de ADIF, al negar ser titular del centro de trabajo, tan solo lo es NAROM SL, y que se trataba de una tala de árboles en una finca privada, no en una finca de ADIF, sin perjuicio de que se tratara de una zona próxima a las vías, lo que solo obligaba a solicitar autorización para la tala. Que una vez autorizada la tala, la única responsable en dicha actividad es la empresa NAROM SL siendo que la causa del accidente fue la no establecer un perímetro de seguridad debidamente balizada, dentro de la cual nadie pudiese pasar. Añade que las medidas de prevención previstas en el Plan de evaluación de riesgos de ADIF solo se aplican en el caso de que sea ADIF quién realiza la tala, o la que contrata a una tercera empresa para ello en finca de dominio público de ADIF. Como ambos motivos están íntimamente unidos serán resueltos conjuntamente.

Procede apuntar que el recargo de prestaciones de la Seguridad Social que regula el actual art. 164 1º del RDL 8/2015 (anterior art. 123 de la LGSS de 1994 ), cuando deriva de omisión de medidas de Seguridad e Higiene en el trabajo causantes del accidente, exige, efectivamente, según reiterada Jurisprudencia, la existencia de nexo causal adecuado entre el siniestro del que trae causa el resultado lesivo para la vida o integridad física de los trabajadores y la conducta pasiva del empleador, consistente en omitir aquellas medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto a máquinas, instrumentos o lugares de trabajo, excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece de manera fortuita, de forma imprevista o imprevisible, sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención, o por imprudencia (que ha ser temeraria) del propio trabajador accidentado. Dado su carácter punitivo y sancionador ha de aplicarse con criterio restrictivo y en particularizado examen del conjunto de circunstancias concurrentes en cada caso concreto.

El llamado 'deber de seguridad' o 'deuda de seguridad' de la empresa con sus trabajadores se configura claramente en nuestro ordenamiento jurídico. El artículo 4.2, d) del Estatuto de los Trabajadores , establece que 'en la relación de trabajo, los trabajadores tienen derecho... a su integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene', derecho que ratifica el artículo 19.1 de la misma Ley diciendo: 'El trabajador, en la prestación de sus servicios, tendrá derecho a una protección eficaz en materia de seguridad e higiene'.

Por su parte, el artículo 7º de la Orden 9 marzo 1971, por la que se aprobó la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo, en el que se concreta el alcance de las correlativas obligaciones del empresario para salvaguardar tal derecho, disponía, entre otras, que 'son obligaciones generales del empresario... 2. Adoptar cuantas medidas fueren necesarias en orden a la más perfecta organización y plena eficacia de la debida prevención de los riesgos que puedan afectar a la vida, integridad y salud de los trabajadores al servicio de la empresa... 11. Facilitar instrucción adecuada al personal antes de que comience a desempeñar cualquier puesto de trabajo acerca de los riesgos y peligros que en él puedan afectarle, y sobre la forma, métodos y procesos que deban observarse para prevenirlos o evitarlos'. Dicho art. 7, incluido dentro del Título I de la orden mencionada, que, junto con su Título III, ha quedado derogado por la Disposición Derogatoria Única (apartado d) de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, ha sido reemplazado por el Capítulo III de esta Ley .

Entre los artículos que lo integran, destacaremos los que se refieren al derecho que tienen los trabajadores a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo, con el correlativo deber del empresario de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales (art. 14); a los principios de acción preventiva que deben de aplicar los empresarios y que consisten en evitar los riesgos, evaluar los riesgos que no se puedan evitar, combatir los riesgos en su origen, adaptar el trabajo a la persona, tener en cuenta la evolución de la técnica, sustituir lo peligroso por lo que entrañe poco o ningún peligro, planificar la prevención, adoptar medidas que antepongan la protección colectiva a la individual, y dar las debidas instrucciones a los trabajadores, previendo incluso las distracciones o imprudencias no temerarias que pudieran cometer (art. 15).



CUARTO.- Entendemos que la primera cuestión a analizar es la de la posible responsabilidad de ADIF en tanto en cuanto ésta la niega considerando que los trabajos de tala se realizaban en una finca particular, y por una tercera empresa contratada por la propietaria de la finca en cuestión. Ha sostenido ADIF en su recurso que las medidas de prevención previstas en el Plan de evaluación de riesgos de ADIF solo se aplican en el caso de que sea ADIF quién realiza la tala, o la que contrata a una tercera empresa para ello en finca de dominio público de ADIF. De este modo, lo primero que debe dilucidarse es si el lugar del accidente, no siendo dominio público de ADIF, puede imponerle determinadas obligaciones y por ello responsabilidades.

La juez ha acudido al art. 25 del RD 2387/2004 de 30 de diciembre por el que se aprueba el Reglamento del Sector Ferroviario, el que lleva por título 'Normas particulares de la zona de dominio público', y en su apartado 1 señala que: ' La zona de dominio público comprende los terrenos ocupados por las líneas ferroviarias que formen parte de la Red Ferroviaria de Interés General y una franja de terreno de ocho metros a cada lado de la plataforma, medida en horizontal y perpendicularmente al eje de la misma, desde la arista exterior de la explanación.

Se entiende por explanación, la superficie de terreno en la que se ha modificado la topografía natural del suelo y sobre la que se encuentra la línea férrea, se disponen sus elementos funcionales y se ubican sus instalaciones, siendo la arista exterior de ésta la intersección del talud del desmonte, del terraplén o, en su caso, de los muros de sostenimiento colindantes con el terreno natural'.

2. En la zona de dominio público, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 30, sólo podrán realizarse obras e instalaciones, previa autorización del administrador de infraestructuras ferroviarias, cuando sean necesarias para la prestación del servicio ferroviario o cuando la prestación de un servicio público o de un servicio o actividad de interés general así lo requiera. Excepcionalmente y por causas debidamente justificadas, podrá autorizarse el cruce de la zona de dominio público, tanto aéreo como subterráneo, por obras e instalaciones de interés privado'.

Por su parte el art. 26 que lleva por título el de 'Normas particulares de la zona de protección', define la zona de protección de las líneas ferroviarias como ' una franja de terreno a cada lado de ellas, delimitada interiormente por la zona de dominio público y, exteriormente, por dos líneas paralelas situadas a setenta metros de las aristas exteriores de la explanación' y añade en su apartado 2 que ' En la zona de protección no podrán realizarse obras ni se permitirán más usos que aquellos que sean compatibles con la seguridad del tráfico ferroviario, previa autorización, en cualquier caso, del administrador de infraestructuras ferroviarias.

Éste podrá utilizar o autorizar la utilización de la zona de protección por razones de interés general o cuando lo requiera el mejor servicio de la línea ferroviaria. En particular, podrá hacerlo para cumplir cualquiera de los fines siguientes : A continuación, el Reglamento (arts. 27 a 33) establece normas comunes tanto para las zonas de dominio público como a la zona de protección. En concreto, el art. 30 dispone que: ' La autorización para realizar obras o actividades en las zonas de dominio público y de protección podrá recoger las medidas de protección que, en cada caso, se consideren pertinentes para evitar daños y perjuicios a la infraestructura ferroviaria, a sus elementos funcionales, a la seguridad de la circulación, a la adecuada explotación de aquélla y al medioambiente, así como la construcción de cerramientos y su tipo.

2. En particular, se observarán las siguientes normas:...[...]...b) Talas de arbolado. Las talas de arbolado se autorizarán, exclusivamente, en la zona de protección y se denegarán sólo cuando la tala pueda perjudicar la infraestructura ferroviaria por variar el curso de las aguas, por producir inestabilidad de taludes o por otras causas que lo justifiquen.

El art. Artículo 33 relativo a 'Obras autorizadas' dispone que: 1. Las obras o instalaciones autorizadas se iniciarán y finalizarán dentro de los plazos que determine la propia autorización o, en su caso, su prórroga, y se inspeccionarán por el administrador de infraestructuras ferroviarias.

2. No se podrán iniciar las obras sin que el administrador de infraestructuras ferroviarias haya extendido un acta de conformidad al replanteo. A estos efectos, el interesado pondrá en su conocimiento la fecha de iniciación de las obras, con una antelación mínima de diez días.

Si el administrador de infraestructuras ferroviarias apreciara desviaciones respecto del proyecto presentado o de las condiciones impuestas en la autorización, podrá paralizar las obras hasta que se corrijan aquéllas, sin perjuicio de la instrucción del expediente sancionador que proceda.

3. Las obras se ejecutarán de acuerdo con el proyecto presentado y, en su caso, con las condiciones impuestas en la autorización, sin interrumpir ni dificultar la circulación por la línea ferroviaria y con sujeción a la regulación en materia de seguridad del tráfico contenida en la Ley del Sector Ferroviario y en su normativa de desarrollo.

El titular de la autorización deberá reponer, a su cargo, los elementos de la infraestructura ferroviaria que resulten dañados por la ejecución de las obras, restituyéndolos a las condiciones anteriores de seguridad, funcionalidad y estética.

4. El titular de la autorización pondrá en conocimiento del administrador de infraestructuras ferroviarias la terminación de las obras, con una antelación mínima de diez días. El administrador de infraestructuras ferroviarias extenderá un acta de conformidad o, en su caso, hará constar los reparos que considere oportunos, concediendo el plazo necesario para su subsanación. El acta de conformidad de las obras llevará implícito el permiso de utilización de lo construido .

De los anteriores preceptos se desprende que la realización de la tala de árboles en la zona de protección, lo que constituye el caso concreto, es una obra sujeta a autorización por parte de ADIF, lo que nadie cuestiona. Al tratarse de obra autorizada en zona de protección ADIF, la norma reglamentaria establece que se 'podrá recoger las medidas de protección que, en cada caso, se consideren pertinentes para evitar daños y perjuicios a la infraestructura ferroviaria, a sus elementos funcionales, a la seguridad de la circulación, a la adecuada explotación de aquélla y al medioambiente, así como la construcción de cerramientos y su tipo', al tiempo el art. 33 dispone que 'las obras se inspeccionarán por el administrador de infraestructuras ferroviarias'.

Estas especificaciones vienen referidas a medidas de protección de las cosas, no de las personas; menos aun de los trabajadores, pero sí nos indican que estamos en presencia de una actuación en la que ADIF ejerce una cierta potestad de policía o de fiscalización a los efectos de preservar bienes de dominio público. En la medida en que ADIF decidió inspeccionar o fiscalizar las obras enviando a un trabajador al lugar de la tala existía un deber de establecer o de garantizar la aplicación de las medidas de prevención de riesgos laborales. Aunque la finalidad de la presencia del trabajador fallecido en el lugar de la tala fuese la de avisar a los trabajadores de NAROM SL de cuando pasaba un tren, esta tarea es una tarea que evidencia la necesidad de coordinación entre ADIF y NAROM SL. Ésta última no podía realizar su trabajo sin la presencia de un operario de ADIF, dado que los trabajos de tala podían afectar al tráfico ferroviario, y por tanto a la zona de dominio público. Desde ese momento, el trabajo de la tala se convierte no solo en una obra autorizada, sino en un trabajo en el que ADIF debe garantizar que ese trabajador está protegido de los posibles riesgos derivados del mismo, bien a través de la aplicación de sus propias medidas de evaluación de riesgos, las mismas que cuando ADIF decide realizar el trabajo por sí mismo (o contrata a un tercero), bien garantizándole que la empresa que realiza la tala tiene plan de evaluación de riesgos, pues al destacar allí a un trabajador de su plantilla está asumiendo el deber de protección de ese trabajador allí dónde se encuentre. Y solo a través de una coordinación de esos trabajos, incluida la evaluación de riesgos, era posible el cumplimiento de la obligación de prevención y evaluación de riesgos. Así lo entiende de forma acertada la juzgadora de instancia al señalar que le correspondía a ADIF la autorización y el consiguiente control y vigilancia de las obras, y no puede exonerarse aduciendo no ser su centro de trabajo, si por otro lado envió al trabajador fallecido a dicho punto, debiendo velar consiguientemente por su seguridad.

En ese sentido, es evidente la responsabilidad de ADIF por no aplicación de las medidas de prevención propias, o cualesquiera otras, así como el incumplimiento general previsto en la LPRL en relación a las labores de coordinación de las actividades empresariales de dos o más empresas en un mismo centro de trabajo. ADIF no aplicó su Plan de Evaluación considerando erróneamente que ninguna competencia tenía en dichos trabajos, aunque enviara personal propio. La empresa NARON SL, por su parte, carecía de cualquier procedimiento para la realización del trabajo en condiciones de seguridad, de modo que es indiferente que la falta de balizamiento o de establecimiento de una zona de protección hubiese evitado el resultado, pues lo cierto es que al no haberse previsto nada, cualquier otra medida más adecuada tampoco fue prevista y/o planificada. En este caso, es la falta total de medidas de prevención la que se conecta con el resultado, con independencia de cuál debiera haber sido la medida de protección adecuada. En todo caso, el plan de ADIF conlleva el establecimiento de un perímetro de protección balizado, y la juez ha concluido, con indudable valor fáctico, incombatido en el recurso, que 'no puede cuestionarse que de existir perímetro don Ángel Daniel no hubiese podido acceder al punto de peligro y éste no se hubiese verificado fatalmente'. Por último, la falta de coordinación, nacida de la coexistencia de dos empresarios en un mismo centro de trabajo hubiese determinado el establecimiento de medidas de coordinación y de cooperación en orden a aplicar la normativa sobre prevención de riesgo, así como hubiesen hecho efectiva la obligación de información sobre los posibles riesgos; información ésta que como se ha declarado probado no se suministró, pues, 'no se intercambió información en materia de riesgos ni medidas de prevención a aplicar, lo que tampoco se recabó', y 'el día del accidente D. Ángel Daniel acudió al lugar de los hechos por indicación de ADIF para la vigilancia de los trabajos de corte, sin conocer cómo se van a realizar tales trabajos ni consecuentemente las medidas de prevención de riesgos laborales a adoptar'.

Lo que el art. 123 de la LGSS exige es la existencia de nexo causal adecuado entre el siniestro del que trae causa el resultado lesivo para la vida o integridad física de los trabajadores y la conducta pasiva del empleador, consistente en omitir aquellas medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto a máquinas, instrumentos o lugares de trabajo, excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece de manera fortuita, de forma imprevista o imprevisible, sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención, o por imprudencia (que ha ser temeraria) del propio trabajador accidentado, lo que en modo alguno se acredita en autos.

En definitiva, los hechos acreditados demuestran la existencia de un incumplimiento por parte de las empresas demandadas de lo dispuesto en los artículos 4.2 d ) y 19 del ET , en el art. 14 de la Ley 31/1995 de 8 de Noviembre de Prevención de Riesgos Laborales , de modo que la imposición del recargo que ha efectuado por el INSS se ajusta a derecho.



QUINTO.- En su motivo segundo ADIF cuestiona y aduce la infracción del art. 123 de la LGSS (actual art. 164 1º de la LGSS ) en relación porcentaje del 50% impuesto. Lo mismo que la empresa codemandada NAROM SL que considera que concurren hechos que permiten moderar ese porcentaje.

Esta Sala ha señalado, así STSJ de 18 de mayo de 2017 (Recurso nº 4145/2016), que es doctrina reiterada -a partir de la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1996 - la que señala que 'al no contener el art. 123.1 LGSS un criterio preciso de atribución del recargo pero si una directriz general para la concreción del referido recargo que es la 'gravedad de la falta' tal configuración normativa supone reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con esta directriz legal'. En dicha sentencia (en la que la falta fue calificada de grave y la sanción impuesta en grado medio) se impuso un recargo del 50% y se dijo que: ' no cabe admitir los resultados que se pretenden del desglose de los veinte puntos de diferencia entre el 30% y el 50%, entre los diversos grados de las faltas, porque se trata simplemente de garantizar una cierta proporción entre el tipo de conducta, su gravedad, y el recargo acordado. Siendo cierto que uno de los criterios para graduar la falta es las consecuencias del accidente, lo que aquí se ha valorado no es el concreto daño al trabajador demandado, sino que, como es lógico, se tiene en cuenta la afectación a tres trabajadores. Por ello, no apreciamos desproporción alguna en el refrendo acordado en instancia del porcentaje máximo del 50%, fijado por el INSS '.

En otra ocasión, en la STSJ, del 13 de febrero de 2015 dijimos: '... cuestión distinta a la anterior es la relativa al examen del motivo subsidiario del recurso referido a la cuantía del recargo, que, a juicio de la recurrente, ha debido ser del 30% y no del 40% atendiendo a la forma en que se produjo el accidente y a la conducta observada por el trabajador...[...]...En el presente caso, esa gravedad de la falta determinó que la infracción fuese calificada por la Inspección de Trabajo de grave, en grado medio, por la entidad del daño ( arts. 12. 16 f), en relación con los arts. 39.3 c ) y 40. 2 del RD Legislativo 5/2000 de 4 de agosto ), no como grave en grado máximo, ni como muy grave, por lo que el recargo por falta de medidas de seguridad debe establecerse en la cuantía el 30% de incremento de las prestaciones reconocidas al trabajador, pues es evidente que la conducta observada por él, al retirar la valla de protección del hueco para ejecutar más cómodamente su trabajo, también tuvo influencia en la causación del accidente...'.

Así las cosas, en el caso que nos ocupa, habida cuenta que la imposición del recargo en el 50%, estimamos que dicho máximo porcentaje se corresponde con la entidad de la sanción impuesta por la Inspección de Trabajo que calificó los hechos como falta MUY GRAVE, a la entidad del daño, pues el trabajador falleció en el accidente, y en la ausencia total de medidas de seguridad ínsita en la propia tipificación de la conducta como falta muy grave, sin que se haya declarado probado dato alguno que permita concluir en una mínima concurrencia de culpas del trabajador fallecido. Por ello consideramos que no existe razón que justifique modificar el criterio de la gestora.



SEXTO.- Conforme al art. 235 de la LRJS procede imponer las costas a la parte vencida en el recurso que comprenderán los honorarios del letrado impugnante de su recurso por importe de 300 euros.

En consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada de ADIF y desestimando el recurso de suplicación de la empresa NARON SL contra la sentencia de fecha 12 de enero de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de los de Vigo en proceso sobre infracción de medidas de seguridad (recargo de prestaciones), debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida imponiendo las costas del recurso a las dos partes vencidas en sus respectivos recursos, y que comprenderán los honorarios de los letrados impugnantes de sus respectivos recursos por importe de 300 euros para cada uno.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.