Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 289/2019 de 09 de Mayo de 2019

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
SECRETARIA SRA. BARRIO CALLE-BPB
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2017 0002130
RSU RECURSO SUPLICACION 0000289 /2019
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000421 /2017
Sobre: JUBILACION
RECURRENTE/S: Salvadora Sonsoles
RECURRIDO/S: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL LETRADO DE LA SEGURIDAD
SOCIAL
ILMO. SR. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE
PRESIDENTE
ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ
ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
En A CORUÑA, a nueve de mayo de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados
citados al margen y
EN NO MBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de Suplicación número 289/2019 interpuesto por DÑA. Salvadora contra la sentencia
del JDO. DE LO SOCIAL nº 5 DE A CORUÑA, siendo Ponente ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Dña. Salvadora en reclamación de Jubilación, siendo demandado el Instituto Nacional de la Seguridad Social. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 421/17 sentencia con fecha 10 de julio de 2018 por el Juzgado de referencia que estimó la demanda formulada.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: 'Primero.- Dª. Salvadora , tiene reconocida por la Dirección Provincial de A Coruña del Instituto Nacional de la Seguridad Social, con efectos del 1 de octubre de 2.009, pensión de jubilación con prorrata a cargo de España y Venezuela, a razón del 21,41% con cargo a España, sobre una base reguladora de 688,83 €. Dª. Salvadora , es titular de pensión de 'vejez', con cargo al Instituto Venezolano de Seguros Sociales, no percibiendo ningún ingreso de Venezuela desde enero de 2.016.

Segundo.- Por Dª. Salvadora , solicitó el 6 de febrero de 2.017, ante la Dirección Provincial de A Coruña del Instituto Nacional de la Seguridad Social la reposición de los complementos mínimos, que fue denegado por Resolución de 21 de febrero de 2.017 por tener reconocida una pensión de la Seguridad Social de Venezuela, que ascendía a razón de 19.131,41€ en el año 2.016, y a razón de 51.728,60 € anuales en el año 2.017.

Tercero.- Por Dª. Salvadora , se formula reclamación previa, que fue desestimada por Resolución de 27 de marzo de 2.017, de la Dirección Provincial de A Coruña del Instituto Nacional de la Seguridad Social.

Cuarto.- Se agotó la vía administrativa previa.'

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo ESTIMAR y ESTIMO la demanda interpuesta por Dª. Salvadora , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, y la Tesorería General de la Seguridad Social, y debo declarar y declaro el derecho de Dª. Salvadora , a percibir el complemento a mínimos de la pensión de jubilación que tiene reconocida Dª. Salvadora , en la cuantía y con los efectos que legalmente procedan, y debo condenar y condeno al Instituto Nacional de la Seguridad Social, a estar y pasar por dicha declaración, y a abonar a la demandante la prestación indicada, con aplicación de las mejoras y revalorizaciones que correspondan, con efectos del 6 de noviembre de 2016.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la beneficiaria la estimación parcial de su demanda, instando -por el cauce del artículo 193.b) LJS- la modificación del relato histórico, y denunciando -vía artículo 193.c) LJS- la infracción por inaplicación del artículo 53 LGSS , en relación con la DA Cuarta y artículo 6.9 RD 1170/2015, artículo 40 PAC y 129 LGSS .



SEGUNDO.- Por lo que se refiere a la adición planteada, aunque se trate -en definitiva- de un dato que no ha de tener trascendencia para la resolución, sin embargo -así, SSTSJ Galicia -28/02/19 R. 4341/18 , 15/02/19 R. 4294/18 , 20/12/18 R. 3201/18 , 09/11/18 R. 2144/18 , 08/11/18 R. 2262/18 , 27/09/18 R. 1721/18 , 18/09/18 R. 1673/18 , etc.-, al no ser este trámite de Suplicación el último grado de jurisdicción y resultar siempre factible que contra la presente sentencia se interponga recurso de Casación, de manera que en unificación de doctrina el Tribunal Supremo bien pudiera apreciar en forma diversa la trascendencia de los hechos que el recurso pretende incorporar al relato fáctico, tales circunstancias determinan que la Sala deba ya dejar definitivamente configurada la visión que tiene de los hechos, sin que pueda excluir respuesta a los motivos revisorios por considerar que los aducidos son irrelevantes para el pronunciamiento que haga ( SSTS 23/02/99 Ar 2018 , 19/01/98 Ar 997 , 22/05/96 Ar 4610,...). En consecuencia, se acepta la revisión y se añadirá al final del ordinal primero 'la resolución de 01/10/06 le asignó complemento a mínimos y por residencia'.



TERCERO.- 1.- La censura no puede llegar a mejor puerto (ya lo hemos resuelto en otras ocasiones, para todas, STSJG 10/04/19 R. 4528/18 ), porque la base de su solicitud se funda en que el INSS comete un error al abonar el complemento por mínimos previamente reconocido en atención a determinados pagos de Venezuela, que dejó de atender, lo que permite aplicar la excepcionalidad prevista para errores en la retroacción de las pensiones. Sin embargo, queremos advertir que dicho planteamiento inasumible, porque los términos del artículo 53.1 LGSS /2015-aplicable a este caso- son claros e inaplicables al presente en el sentido postulado: 'El derecho al reconocimiento de las prestaciones prescribirá a los cinco años, contados desde el día siguiente a aquel en que tenga lugar el hecho causante de la prestación de que se trate, sin perjuicio de las excepciones que se determinen en la presente ley y de que los efectos de tal reconocimiento se produzcan a partir de los tres meses anteriores a la fecha en que se presente la correspondiente solicitud.

Si el contenido económico de las prestaciones ya reconocidas resultara afectado con ocasión de solicitudes de revisión de las mismas, los efectos económicos de la nueva cuantía tendrán una retroactividad máxima de tres meses desde la fecha de presentación de dicha solicitud. Esta regla de retroactividad máxima no operará en los supuestos de rectificación de errores materiales, de hecho o aritméticos ni cuando de la revisión derive la obligación de reintegro de prestaciones indebidas a la que se refiere el artículo 55'. Y son claros -repetimos-, porque el segundo de sus párrafos -que se refiere a correcciones de prestaciones ya reconocidas por error- no puede aplicarse al presente, ya que no ha habido ninguno -sea material, sea aritmético, sea de hecho-, dado que -conforme a los datos obrantes y proporcionados hasta febrero/2017- la actora cobraba la pensión venezolana, sin que se hubiese preocupado de comunicar al INSS la variación en la situación; al margen de los efectos que tendría la doctrina jurisprudencial que configura el complemento a mínimos como pensión autónoma e independiente de aquélla prestación que complementan, por lo que se asimilan al párrafo primero -reconocimiento de prestación- del artículo 53.1 LGSS ( STS 22/04/2010-rcud 1726/2009-, para todas).

La jurisprudencia ha sido también sensible a esta diversidad de supuestos, habiendo abordado esta problemática especialmente en relación con la efectividad de las solicitadas modificaciones de contenido económico de una pensión de jubilación previamente reconocida y si debe retrotraerse a los tres meses anteriores a la petición deducida o debe retrotraerse a la fecha del reconocimiento del derecho a la pensión, sin perjuicio de que, en su caso, pueda operar la prescripción respecto de tales efectos económicos. La solución (reflejada, entre otras y prescindiendo de las más antiguas, en SSTS 25/03/93 -rcud 690/92 - [...] 30/01/07 -rcud 4557/05 -; 31/01/07 -rcud 2633/05 -; 26/02/07 -rcud 4281/05 -; 18/06/07 -rcud 2189/06 -; 29/06/07 - rcud 1345/06-, apreciando falta de contenido casacional ; y 20/11/07 -rcud 3453/06 -) ha sido la de entender, en interpretación de los artículos 153 y siguientes de la LGSS/1974 , que 'si el contenido económico de la prestación (de jubilación), por un error inicial de la entidad gestora -que está en condiciones más favorables que el propio beneficiario para su adecuada determinación- quedó minusvalorado, corrigiéndose ello más tarde por sentencia firme, que estimó la pretensión del trabajador beneficiario, es lógico mantener -a falta de norma expresa de sentido contrario- que sus efectos deben retrotraerse a la fecha del reconocimiento del derecho, afectado por error en su contenido económico, sin que sea válido deducir, de una norma que consagra la imprescriptibilidad del derecho y su retroacción máxima a tres meses, la misma limitación en cuanto al contenido económico del derecho ya reconocido anteriormente en cuantía inferior, y ello independientemente de la prescripción que, en su caso, pudiera operar frente a las concretas percepciones de la prestación económica', y, por lo que se refiere a la prescripción, establece la citada STS 07/07/93 que el plazo aplicable, por criterios de analogía, es el quinquenal del artículo 54 de la expresada LGSS/1974 . En justificación de ello se argumenta que 'La jubilación, en nuestro derecho, tiene carácter irreversible y si el contenido económico de la prestación por un error inicial de la entidad gestora -que está en condiciones más favorables que el propio beneficiario para su adecuada determinación- quedó minusvalorado, [...] es lógico mantener -a falta de norma expresa de sentido contrario- que sus efectos deben retrotraerse a la fecha del reconocimiento del derecho, afectando en su contenido económico de error, [...] y ello independientemente de la prescripción que, en su caso, pudiera operar frente a las concretas percepciones de la prestación económica [...], la limitación establecida por el art. 156 de la Ley General de la Seguridad Social se asienta en un principio razonable; evitar que lucre la prestación de jubilación, quien con su actuación omisiva y a pesar de reunir los requisitos legales retrasa la petición de reconocimiento de su derecho, máxime cuando tal conducta impediría o dificultaría a la entidad gestora el control sobre si, efectivamente, el beneficiario ha cesado en su actividad laboral, [...] Ello no sucede cuando lo que se reclama es la modificación de la cuantía, pues en tal caso -firme, ya, el reconocimiento del derecho- la nueva declaración [...] sobre su contenido económico trata de corregir un error de origen' ( SSTS 01/02/00 Ar. 404 ; 11/10/01 -rcud 1115/01 -; 09/11/06 -rcud 3235/05 -; 26/02/07 - rcud 4281/05 -; 18/06/07 -rcud 2189/06 -; 29/06/07 -rcud 1345/06-, apreciando falta de contenido casacional ; 20/11/07 - rcud 3453/06 -; 17/12/07 -rcud 4715/06 -; 22/01/08 -rcud 3444/06 -; y 22/09/09 -rcud 3849/08 -).

Por lo tanto y partiendo de esta doctrina, han de diferenciarse los supuestos en los que la posterior concesión se apoya en los mismos datos facticos y jurídicos que ya estaban presentes e invariables en el momento de la denegación inicial; de aquellos otros supuestos en los que sí existe una variación de tales datos. En el primer caso, la retroacción debe ser al momento de la solicitud inicial y, en el segundo, al momento de esa nueva solicitud.

2.- En el caso que ahora nos ocupa estamos claramente ante el segundo supuesto ya que ningún error se le puede atribuir al INSS por no haber abonado (repuesto) el complemento a mínimos de la pensión de jubilación española, cuando ello se hace sobre la base de la documentación proporcionada por la Sra. Fátima en la que se indicaba su titularidad de una pensión de jubilación venezolana, sin haber comunicado ningún cambio en su percepción, al margen de que haya habido dificultades en su cobro a los emigrantes retornados, pues ello exige la demostración de su impago y siendo una cuestión de prueba, ajena al rango de notoriedad que se le ha querido atribuir en algún otro recurso. En definitiva, sólo puede atribuirse una retroactividad máxima de tres meses anterior a la solicitud de febrero/2017, esto es, noviembre/2016, tal y como se indica en Instancia. En consecuencia,

Fallo

Que con desestimación del recurso interpuesto por doña Salvadora , confirmamos la sentencia que con fecha 10/07/18 ha sido dictada en autos tramitados por el Juzgado de lo Social núm. Cinco de los de La Coruña , y por la que se estimó en parte la demanda formulada.

MODO DE IMPUGNACION: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: -El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

-Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

-Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.