Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2907/2019 de 18 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA SALA DE LO SOCIAL A CORUÑA

PLAZA DE GALICIA S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939 Fax:881-881133/981184853

NIG:32054 44 4 2018 0001993 Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002907 /2019

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000489 /2018

Sobre: ACCIDENTE DE GRADO

RECURRENTE/S D/ña Jenaro

ABOGADO/A:DIEGO GARRIDO RODRIGUEZ

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , PIZARRAS LOMBA SL , FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61

ABOGADO/A:JENNIFER JUDIT FIGUEROA FERNANDEZ, GUILLERMO AMIGO ESTRADA

ILMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª. MARÍA ANTONIA REY EIBE

ILMA. SRA. Dª. ISABEL OLMOS PARÉS

En A CORUÑA, a dieciocho de diciembre de dos mil diecinueve.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 2907/2019, formalizado por Jenaro, contra la sentencia dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OURENSE en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 489/2018, seguidos a instancia de Jenaro frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, PIZARRAS LOMBA SL, FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ISABEL OLMOS PARES.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Jenaro presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, PIZARRAS LOMBA SL, FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha trece de noviembre de dos mil dieciocho.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- El actor, nacido el NUM000 1961, figura afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 desarrollando su actividad profesional como chofer de camión. SEGUNDO.- Iniciado expediente de incapacidad permanente, se dictó resolución por la dirección provincial del INSS de 12 abril 2018, declarando al actor en situación de incapacidad permanente parcial. Interpuestas reclamaciones previas, fueron desestimadas por resoluciones de 13 junio 2018, rectificadas en cuanto a la profesión del actor por otra de 5 julio 2018 (oflio 106 vuelto) que confirman la impugnada. TERCERO.- El actor presenta, objetivadas, las siguientes lesiones: secuelas de fractura abierta grado III de tobillo izquierdo: extensión abolida, flexión plantar del 40%, nula flexión dorsal, pronación y supinación faltan 10º, limitación en más del 50%, atrofia de cuádriceps de 0,5, gemelar de 1,5, tobillo engrosado 2,5 cm. respecto al contralateral (folios 105, 107, 108, 153 a 178, 180). CUARTO.- A los folios 111 vuelto y 112 y 183 obra cálculo de base regulador realizado por la Mutua que arroja un resultado de 1740,85 euros. Al folio 184 obra certificado de salarios para contingencias profesionales que se da por reproducido. El dictamen propuesta del EVI es de fecha 10 abril 2018.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que debo desestimar y desestimo las demandas presentadas por D. Jenaro en autos 489/2018 y MUTUA FREMAP EN AUTOS 680/2018 y en virtud de ello debo absolver y absuelvo al INSS y TGSS, PIZARRAS LOMBA S.A. y los demandantes en la demanda en que no lo son de las peticiones deducidas en su contra.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone recurso la representación procesal del demandante contra la sentencia de instancia que desestimó la pretensión deducida en su demanda, en la que se postulaba el reconocimiento de incapacidad permanente, en el grado de total para su profesión habitual de chófer de camión, construyéndolo a través de dos motivos de Suplicación, amparado el primero en el art. 193 b) de la LRJS, y el segundo en el art. 193 c) de la LRJS, en el que denuncia infracción del art. 194 4º, de la Ley General de la Seguridad Social, por estimar que las dolencias que padece la incapacitan de manera permanente total para la referida profesión habitual. El recurso ha sido impugnado por escrito de la representación letrada de la mutua FREMAP.

SEGUNDO.-En el primer motivo, destinado a la revisión de los hechos declarados probados, se solicita la revisión del hecho probado tercero, donde el juez establece las dolencias de la actora a los efectos de que se añada 'deambulación con bastón, edema bimaleolar, dolor y limitación para la flexoextensión y rotación del tobillo izquierdo'.

Se sustenta en el Informe de reconocimiento médico para la incorporación del actor realizado por QUIRONPREVENCIÓN (folio 146), de 18 de mayo de 2018.

No se acepta la adición. En efecto, consta en el referido informe dichos extremos; también el facultativo del EVI recoge en el Informe de Valoración médica que acude con una muleta y que sin ella presenta leve claudicación a la marcha (folio 107 reverso): sin embargo, también consta en el mismo Informe de Valoración Médica que durante la jornada laboral la mayor parte del tiempo lo realiza en sedestación en la cabina del camión, lo que explica que se haya omitido dicha apreciación en las limitaciones y en las conclusiones. No se detecta por tanto error de la juzgadora cuando se atiene al dictamen del EVI, sustentado a su vez en el Informe de Valoración Médica.

Como nos recuerda la sentencia del TS de fecha 28 de junio de 2017 (R. 45 /2017): '...La jurisprudencia de esta Sala ha especificado que para que la denuncia del error pueda ser apreciada, es necesario, entre otros extremos, que: a) 'una cosa es el error en la apreciación de la prueba que de haberse producido mostraría un relato histórico hecho en términos equivocados y otra muy distinta que la valoración jurídica de los comportamientos conduzca a resultados que el recurso considere erróneos, aun cuando el conjunto fáctico se halle acreditado en forma impecable' ( STS/IV 20-marzo- 2012 -rco 40/2011); rechazándose las pretensiones que instan una nueva valoración de las prueba 'porque con esta forma de articular la pretensión revisoria la parte actúa «como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.3 del invocado Texto procesal al juzgador de instancia [en este caso a la Sala 'a quo'], por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica» (recientes, SSTS 21/10/10 - rco 198/09; 14/04/11 -rco 164/10; 07/10/11 -rcud 190/10; 25/01/12 -rco 30/11; y 06/03/12 -rco 11/11) '( STS/IV 23-abril-2012 -rco 52/2011, y, además, entre otras, SSTS/IV 18-marzo-2014 -rco 125/2013 Pleno, 26-marzo-2014 -rco 158/2013 Pleno, 16-abril-2014 -rco 57/2013 Pleno); b) 'acerca del valor probatorio de los documentos sobre los que el recurrente se apoya para justificar la pretendida revisión de hechos declarados probados, nuestra Sentencia de 11 de Marzo de 2004 y las que en ella se citan han señalado que éstos [los documentos] deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emana por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso, sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas' ( STS/IV 26-octubre-2009 -rco 117/2008; en el mismo sentido, entre otras, SSTS/IV 2-junio-1992 -rco 1959/1991, 7-octubre- 2011 -rco 190/2010, 11-octubre-2011 -rco 146/2010, 9-diciembre-2011 -rco 91/2011, 23-enero-2012 -rco 87/2011, 23-abril-2012 -rco 52/2011, 14-mayo-2013 -rco 285/2011, 5-junio- 2013 -rco 2/2012, 18-marzo-2014 -rco 125/2013 Pleno); c) 'la revisión fáctica no se funde en el mismo documento -salvo supuestos de error palmario que no es el caso- en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, ya que como la valoración de la prueba corresponde al juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquel por el subjetivo juicio de evaluación personal del recurrente ( STS de 11-11-09, recurso 38/08, 26-1-10, recurso 96/09 y 31-5- 12, recurso 166/11) '(entre las más recientes, SSTS/IV 11-noviembre-2009 -rco 38/2008, 26- enero-2010 -rco 96/2009, 23-abril-2012 -rco 52/2011, 6-junio-2012 -rco 166/2012, 18-diciembre-2012 -rco 18/2012), así como que 'se proponga la introducción en el relato fáctico de datos de ese carácter, no conclusiones o valoraciones de carácter jurídico '(entre otras, SSTS/IV 3-mayo-2006 -rco 104/2004, 20-marzo-2007 -rco 30/2006 , 28-junio-2013 -rco 15/2012); d) 'debe recordarse que el artículo 205 d) LPL en que se apoya, únicamente permite ser acogido si el error en la apreciación de la prueba sobre el que se pretende construir o modificar hechos probados se desprende de la prueba documental, en ningún caso (a diferencia del recurso de suplicación art. 191. b LPL) de la prueba pericial '( SSTS/IV 19-abril- 2011 -rco 16/2009, 26-enero-2010 -rco 45/2009, 26-marzo-2014 -rco 158/2013 Pleno); y que tampoco es válida a estos fines la prueba testifical 'tal como evidencia la redacción literal del art. 205.d) LPL [actualmente, art. 207.e) LRJS] y declara reiteradamente la jurisprudencia, ya desde las antiguas sentencias de 29/12/60 y 01/02/61 (así, STS 13/05/08 -rco 107/07); ello sin perjuicio de que la prueba testifical pueda ofrecer un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte pretenda proyectar las modificaciones fácticas ( STS 09/07/12 -rco 162/11) '(entre las más recientes, SSTS/IV 13-mayo-2008 -rco 107/2007, 22-mayo-2012 -rco 121/2011, 29-abril-2013 -rco 62/2012, 18- junio-2013 -rco 108/2012); y e) 'la mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho en casación (así, SSTS 23/11/93 -rco 1780/91; 21/06/94 -rcud 3210/93, 11/11/09 -rco 38/08, 26/05/09 -rco 108/08 y 06/03/12 -rco 11/11) '( SSTS/IV 23-abril-2012 -rco 52/2011, 26-julio-2013 -rco 4/2013, 9-diciembre- 2013 -rco 71/2013, 19-diciembre-2013 -rco 8/2010).

TERCERO.-En el segundo motivo, ya en sede de denuncia jurídica, con amparo en el art.193 c) de la LRJS, se alega la infracción del art. 194 1º b) 2º y 4º de la Ley General de la Seguridad Social, por estimar que las dolencias que padece el actor lo incapacitan de manera permanente para la referida profesión habitual.

El actor padece: 'Secuelas de fractura abierta grado III de tobillo izquierdo: extensión abolida, flexión plantar del 40%; nula flexión dorsal, pronación y supinación faltan 10º, limitación en más del 50%, atrofia de cuádriceps de 0,5, gemelar de 1,5, tobillo engrosado 2,5 cms. respecto al contralateral'

Las conclusiones del facultativo del EVI que emitió el Informe de Valoración Médica nos dice que está limitado para tareas de deambulación prolongada, marcha por terrenos irregulares o en general, las que requieran de buena funcionalidad en la articulación afectada.

Los requerimientos de sedestación de un conductor de camión son, en efecto, de un nivel 4, conforme señala la Guía de Valoración Profesional del INSS, mientras que los requerimientos de bipedestación (tanto estática como dinámica) y marcha por terreno irregular se sitúan en el nivel 1, lo que significa que baja intensidad o exigencia. Por otro lado, la carga biomecánica del tobillo/pie se sitúa en un nivel 2, lo que significa moderada o media intensidad, lo que significa que entre el 21 y el 40% de su jornada son exigibles requerimientos de dicha articulación por posturas mantenidas en el tiempo (de tipo isométrico) o por la demanda reiterativa de la articulación por movimientos dinámicos, lo que ya ha sido valorado como una incapacidad permanente parcial, donde se exige una disminución de su capacidad laboral igual o superior al 33%, pero no justifica que sea acreedor del grado superior que postula.

En ese sentido, las limitaciones apuntadas no acreditan una incapacidad total para la realización de las fundamentales tareas de su profesión habitual y en definitiva no justifica el reconocimiento de la incapacidad permanente total conforme al art. 194 4º de la Ley General de Seguridad Social, y al haberlo declarado así el juzgador de instancia, su resolución no es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige en este punto, por lo que procede la confirmación de la sentencia de instancia.

En consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de don Jenaro, contra la sentencia de fecha 13 de noviembre de 2019, dictada por el Juzgado de lo Social núm. cuatro de los de Ourense, en proceso promovido por el recurrente frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y otros, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.