Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 291/2019 de 13 de Marzo de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO (-FF-)
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2018 0001042
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000291 /2019
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000209 /2018
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
JDO. DE LO SOCIAL nº 005 de VIGO
RECURRENTE/S D/ña TRANSLOGIC 98 SL
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL: FRANCISCO JAVIER CASTRO FREIRE
RECURRIDO/S D/ña: Oscar , DISTRIBUCIONES REYFER GALICIA SL
ABOGADO/A: JOSE BENITO VAZQUEZ ESTEVEZ,
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
ILMO. SR. D. MANUEL DOMINGUEZ LOPEZ
ILMA. SRA. Dª MARIA ANTONIA REY EIBE
ILMA. SRA. Dª ISABEL OLMOS PARES
En A CORUÑA, a trece de marzo de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000291/2019, formalizado por EL GRADUADO SOCIAL DON F.
JAVIER CASTRO FREIRE, en nombre y representación de TRANSLOGIC 98 SL, contra la sentencia número
342/2018 dictada por EL XDO. DO SOCIAL N. 5 de VIGO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN
GENERAL 0000209/2018, seguidos a instancia de DON Oscar representado por EL LETRADO DON
JOSÉ BENITO VÁZQUEZ frente a TRANSLOGIC 98 SL representada por EL GRADUADO SOCIAL DON
FRANCISCO JAVIER CASTRO FREIRE, y DISTRIBUCIONES REYFER GALICIA SL, siendo Magistrada-
Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA ANTONIA REY EIBE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Oscar presentó demanda contra TRANSLOGIC 98 SL, y DISTRIBUCIONES REYFER GALICIA SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 342/2018, de fecha nueve de octubre de dos mil dieciocho .



SEGUNDO : En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- El actor, don Oscar , con DNI NUM000 , el 7 de abril de 2015 suscribió un contrato de trabajo para prestar servicios a tiempo completo como 'repartidor especialista' para la empresa Distribuciones Reyfer Galicia, S.L., percibiendo por su actividad laboral un salario mensual prorrateado por valor de 913 euros, de conformidad con el Convenio Colectivo de Empresas de Reparto.



SEGUNDO.- Las tareas encomendadas al actor consistían en vaciar las jaulas y cargar la paquetería de Halcourier en un furgón con una masa máxima autorizada de 3.500 kilogramos para su posterior reparto y entrega, así como descargar en la nave la mercancía recogida, pegando las etiquetas de Halcourier a la finalización de la jornada.

TERCERO.- El actor realizaba su jornada en horario partido de mañana y de tarde dando comienzo a su actividad a las 08:00 de la mañana hasta las 14:00 horas en que descansaba para almorzar, regresando de nuevo a la nave de Translogic sobre las 15:30-16:00 horas hasta 20:30-21:00 horas.



CUARTO.- Tales tareas se llevaban a cabo desde la sede de la empresa Translogic 98, S.L., emplazada en la Avenida de Peinador nº 60 del término municipal de Mos, que se dedica a la realización de actividades anexas al transporte como la distribución de mensajería de la firma Halcourier.

QUINTO.- La empresa Distribuciones Reyfer Galicia tenía destinados en esa nave a cuatro repartidores, los cuales conducían vehículos pertenecientes a Reyfer y con rótulo comercial identificativo de Halcourier.

SEXTO.- Todas las tareas y vicisitudes concernientes al reparto eran organizadas y dirigidas por personal de Translogic, impartiendo instrucciones al personal de Translogic y entregándoles las notas de las rutas a realizar. SÉPTIMO.- El administrador de Distribuciones Reyfer, don Juan Antonio , visitaba una vez al mes o cada dos meses las instalaciones de la empresa, para poner a la firma las nóminas de los trabajadores. OCTAVO.- La empresa Distribuciones Reyfer tenía concertados acuerdos de reparto para otras empresas, como Azkar o Faro de Vigo.

NOVENO.- El 22 de enero de 2018 el actor fue despedido por causas disciplinarias, imputándole la empresa Distribuciones Reyfer Galicia seis faltas injustificadas de asistencia al trabajo los días 15, 16, 17, 18, 19 y 22 de enero. DÉCIMO.- Dos de los compañeros que participaban en las labores de reparto para Halcourier causaron baja en la empresa Distribuciones Reyfer Galicia en las mismas fechas que el actor, recalando inmediatamente después en la empresa Translogic 98, S.L. UNDÉCIMO.- La empresa Distribuciones Reyfer, S.L. carece de actividad en la actualidad. DUODÉCIMO.- El demandante no ostenta ni ha ostentado a lo largo del año anterior al despido la representación legal de los trabajadores. DECIMO

TERCERO.- El actor dedujo papeleta de conciliación previa el día 13 de febrero de 2018, que tuvo lugar el día 1 de marzo con el resultado de tenerse por intentada sin avenencia y sin efecto. La demanda ha sido interpuesta el día 2 de marzo de 2018.



TERCERO : En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Estimar la demanda en materia de despido interpuesta por DON Oscar contra las empresas DISTRIBUCIONES REYFER GALICIA, S.L. y TRANSLOGIC 98, S.L., declarando la improcedencia del despido de que el actor fue objeto en fecha 22 de enero de 2018 y, previa declaración de cesión ilegal entre ambas empresas demandadas, las condeno solidariamente a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta resolución, opten entre readmitir al trabajador en las mismas condiciones que regían antes del despido (de acuerdo con la elección de la empresa a la que desee reincorporarse el demandante), en cuyo caso harán frente a los salarios devengados desde la fecha del despido hasta la fecha de notificación de esta sentencia a razón de 44,28 euros diarios o abonar al demandante en concepto de indemnización la cantidad de cuatro mil ciento cuarenta euros con sesenta y cuatro céntimos de euro (4.140, 64 €). Se advierte expresamente a las demandadas condenadas que, de no efectuar la opción en el plazo indicado, expresamente por escrito o comparecencia en el Juzgado, se entenderá que optan por la readmisión y deberán abonar los salarios posteriores a la fecha de la notificación de sentencia.



CUARTO : Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por TRANSLOGIC 98 S.L.

formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte DON Oscar .



QUINTO : Elevados por el Juzgado de lo Social NÚMERO CINCO DE VIGO de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha DIECISEIS DE ENERO DE DOS MIL DIECINUEVE.



SEXTO : Admitido a trámite el recurso se señaló el día DOCE DE MARZO DE DOS MIL DIECINUEVE para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia que estima la demanda interpuesta por el actor y declara la improcedencia del despido y, previa declaración de cesión ilegal condena solidariamente a ambas demandadas a las consecuencias que se detallan en la parte dispositiva de la resolución impugnada, recurre en suplicación la empresa 'TRANSLOGIC 98 SL', denunciando en primer término, con amparo procesal en el art 193,a) de la LRJS infracción de las normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, denunciando a tal efecto, el art 80,1c) de la LRJS en relación con el art 218 de la LEC . Sostiene el recurrente que la sentencia de instancia incurre en incongruencia 'extra petita' al pronunciarse sobre algo distinto a lo solicitado en la demanda, por cuanto que condena a la recurrente solidariamente cuando dicha condena no ha sido solicitada expresamente y se declara la existencia de una cesión ilegal, cuando tal extremo tampoco ha sido invocada en la demanda.

La resolución de la petición propuesta obliga a recordar que la nulidad de actuaciones es siempre un remedio de carácter excepcional al que debe acudirse cuando efectivamente se haya producido una vulneración de normas procesales esenciales que no sea posible subsanar por otros medios y que tal infracción haya producido indefensión a la parte que la denuncia. El Tribunal Constitucional viene declarando, al respecto que no existe indefensión cuando 'no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa' y tampoco cuando 'ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos', por lo que 'no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado'.

Centrando la infracción en la incongruencia alegada el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que: 'Las Sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquellas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate'. Por su parte, el Tribunal Constitucional, en diversas Sentencias, siendo fiel reflejo de las mismas la de 15-4-1996 , ha establecido que: 'Es doctrina reiterada de este Tribunal que la incongruencia de las decisiones judiciales, entendida como una discordancia manifiesta entre lo que solicitan las partes y lo que se otorga en aquellas, concediendo más, menos o cosa distinta de lo pedido, puede llegar a vulnerar el derecho a la tutela judicial reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución Española , tanto por no satisfacer tal pronunciamiento la elemental exigencia de la tutela judicial que es la de obtener una Sentencia fundada sobre el fondo del asunto sometido al órgano judicial, como por provocar indefensión, ya que la incongruencia supone, al alterar los términos del debate procesal, defraudar el principio de contradicción'. Finalmente, el Tribunal Supremo, en sentencias de 1-12-98 y 5-06-2000 , entre otras, viene manteniendo que dicha obligación 'debe valorarse siempre en términos de comparación entre la pretensión procesal de las partes -lo que hace referencia a sus elementos integrantes de pedir, causa de pedir y hechos constitutivos- y la respuesta o fallo judicial', lo que implica, 'que el principio de congruencia obliga a los órganos judiciales a decidir conforme a lo alegado, sin que les sea permitido otorgar más de lo pedido, ni menos de lo resistido por el demandado, así como tampoco cosa distinta de lo solicitado por las partes'.

De la doctrina judicial pueden extraerse cuatro tipos distintos de incongruencia: a) Incongruencia interna, esto es, cuando se aprecie una clara contradicción entre los fundamentos de derecho y el fallo.

b) Incongruencia 'ultra petitum', cuando se concede más de lo pedido por el demandante.

c) Incongruencia 'extra petitum', cuando se resuelve sobre cuestiones distintas y ajenas a lo solicitado por las partes, lo que implica una invasión frontal del derecho de defensa contradictorio, privando a los litigantes de la facultad de alegar lo que a su derecho proceda o lo que estimen conveniente a sus legítimos intereses.

d) Incongruencia omisiva, supuesto en el que el juzgador no resuelve sobre alguna o algunas de las pretensiones ejercitadas por las partes, siendo relevante, en orden a su conceptuación, la doctrina mantenida por el T.C. en su Sentencia 124/2.000 , en la que, con cita de otras anteriores, indica que la incongruencia omisiva se produce 'cuando el Órgano Judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento a su pretensión pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales.' En cualquier caso, como indica la Sentencia del Tribunal Constitucional 14/1.991, de 28 de enero : 'La obligación de motivar las Sentencias que el art. 120.3 CE impone a los órganos judiciales, puesta en conexión con el derecho a la tutela judicial protegido por el art. 24.1 de la propia CE , conduce a integrar en el contenido de esta garantía constitucional el derecho del justiciable a conocer las razones de las decisiones judiciales y, por tanto, del enlace de las mismas con la Ley y el sistema general de fuentes, de la cual son aplicación. La motivación de las Sentencias es, por consiguiente, una consecuencia necesaria de la propia función judicial y de su vinculación a la ley y el derecho constitucional del justiciable a exigirla, encuentra su fundamento, por otro lado coincidente con el interés general de la comunidad, en que el conocimiento de las razones que conducen al órgano judicial a adoptar sus decisiones constituye instrumento, igualmente necesario, para contrastar su razonabilidad a los efectos de ejercitar los recursos judiciales que proceden y, en último término, a oponerse a decisiones arbitrarias que resulten lesivas del derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce la CE'.



SEGUNDO .- En el caso que nos ocupa, la pretensión del recurrente no puede ser admitida, por cuanto que lo denuncia como 'incongruencia extra petita', lo es en base a que la demanda se dirige contra ambas empresas, pero ni en los hechos ni en los fundamentos de la misma se invoca la existencia de cesión ilegal, y si en el acto del juicio; y tal extremo ni resulta del propio contenido de la demanda en el que se dirige contra las dos empresas REYFER GALICIA SL Y TRANSLOGIC 98, SL, haciendo referencia a unos hechos que se declaran probados por el magistrado de instancia y que se infieren del contenido de la demanda como el que prestaba servicios en la sede de TRANSLOGIC, cargando el furgón para efectuar el reparto, siendo esta empresa la que llevaba todo lo relacionado con el reparto recogida y demás actividades por personal de Halcourier, y que personal de REYFER Galicia realizaba el reparto en vehículos rotulados como TRANSLOGIC 98-HALCOURIER, y en el suplico se pide la condena solidaria de las dos empresas codemandadas, relato de hechos contenidos en el escrito de demanda que implica el dilucidar la existencia de una cesión ilegal, aunque no se haga mención expresa al art 43 del ET ; y en consecuencia dicho motivo de recurso ha de ser desestimado.



TERCERO .- En sede jurídica, y con amparo procesal en el art 193,c de la LRJS denuncia el recurrente infracción por aplicación indebida del art 43,2 del ET , al considerar que la demandada REYFER GALICIA SL tenía medios necesarios propios para el desarrollo de la actividad y una organización propia y estable; empresa que a través de su administrador ejercía las funciones propias e inherentes a su condición de empresario, las vacaciones, pago de nóminas y poder disciplinario. Y que la única relación con TRANSLOGIC era para entregar las notas de ruta, por lo que nos encontramos ante una cesión ilegal de trabajadores sino ante una subcontratación de obra.

La censura jurídica que se denuncia no puede prosperar, pues es doctrina reiterada (S TS 25-10-99, 17-1-02 por todas) y de suplicación ( STS Galicia de 30 de enero de 2014 , 28 de enero de 2008 , 6 de noviembre de 2014 , ) la que sienta el criterio de que ' Lo que contempla el art 43 del ET es un supuesto de interposición en el contrato de trabajo. La interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. Esto implica como ha señalado la doctrina científica, varios negocios jurídicos coordinados: 1º) Un acuerdo entre los dos empresarios, el real y el formal, para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial. 2º) Un contrato simulado entre el empresario formal y el trabajador. 3º) Un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal. La finalidad que persigue el art 43 es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición como son la degradación de las condiciones de trabajo o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes'. Y en esta línea interpretativa la jurisprudencia unificadora (S TS 19-1-94, 12-12-97, entre otras) ha fijado como marca de distinción la determinación no tanto en el dato de que la empresa cedente existiera realmente 'sino si actuaba o no como verdadero empresario', analizando en el caso concreto declarando que es cesión ilegal de mano de obra la mera provisión o suministro de fuerza de trabajo a otra empresa, aunque la cedente tenga infraestructura propia, si esta no se pone a disposición de la cesionaria, señalando que aún cuando nos encontremos ante un empresario real y no ficticio, existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de este a un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner a disposición los elementos materiales y personales que configuran su estructura empresarial' añadiendo que el hecho de que la empresa contratista cuente con organización e infraestructura propia no impide la concurrencia de cesión ilegal de mano de obra si en el supuesto concreto, en la ejecución de los servicios de la empresa principal, no se ha puesto en juego esta organización y medios propios, limitándose su actividad al suministro de la mano de obra o fuerza del trabajo necesario para el desarrollo de tal servicio.

Y en el caso que nos ocupa, tal y como se acredita del inalterado, por no combatido relato fático de la sentencia de instancia, cuyo contenido damos íntegramente por reproducido, y en lo que ahora constituye el objeto de recurso resulta que 1º) ' El actor suscribió un contrato de trabajo para prestar servicios a tiempo completo como repartidor especialista para la empresa REYFER GALICIA SL. Las tareas encomendadas al actor consistían en vaciar las jaulas y cargar la paquetería de Halcourier en un furgón para su posterior reparto y entrega '2º) ' El actor realizaba su jornada en horario partido, descansando para almorzar y regresando de nuevo a la nave de TRANSLOGIC. Tales tareas las llevaba a cabo desde la sede de TRANSLOGIC 98 SL, que se dedica a la actividad anexa la trasporte como la distribución de mensajería de la empresa Halcourier' 3º) ' La empresa REYFER GALICIA SL tenía destinados en esa nave a cuatro repartidores, los cuales conducían vehículos pertenecientes a REYFER y con rótulo identificativo de Halcourier. Todas las tareas y vicisitudes concernientes al reparto eran organizadas y dirigidas por personal de TRANSLOGIC. El Administrador de REYFER visitaba una vez al mes o cada dos meses las instalaciones de la empresa para poner allí a la firma las nóminas de los trabajadores.

Lo anteriormente expuesto lleva a la conclusión en aplicación de los criterios jurisprudenciales analizados y a la vista de dicho relato fáctico, al que llegó el magistrado de instancia a tenor de un análisis valorativo de la documental y testifical y confesión de la empresa, ante la incomparecencia al juicio del representante legal de TRANSLOGIC SL, practicada en el acto del juicio y que correctamente detalla y fundamenta de donde ha obtenido cada uno de los hechos probados que dan lugar a los presupuestos de hecho para declarar la existencia de cesión ilegal, y que no han sido combatidos de contrario, a través de la correspondiente revisión fáctica, permaneciendo los mismos incólumes y que conlleva a declarar que tal cesión ilegal concurre en el caso que nos ocupa por cuanto que el contrato y la organización de todo el sistema de reparto y demás actividades conexas encargadas al personal de REYFER destacado en TRANSLOGIC era ejercido por el personal de esta última empresa, que era quien impartía las instrucciones ciñéndose el jefe de REYFER a hacer una visita cada uno o dos meses para que sus trabajadores firmasen las nóminas, y era en definitiva, TRANSLOGIC quien asumía el poder de ordenación y supervisión del trabajo, sin que resultase acreditado la existencia de que el personal de REYFER llevase a cabo una actividad diferenciada de la del personal de TRANSLOGIC SL'.

En consecuencia se impone, previa desestimación del recurso la confirmación de la resolución recurrida.

Por todo lo expuesto:

Fallo

Que Desestimando el Recurso de Suplicación interpuesto por la representación de la empresa 'TRANSLOGIC 98 SL' contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número Cinco de Vigo de fecha 9 de octubre de 2018 , debemos confirmar íntegramente la resolución recurrida.

Se decreta la pérdida de depósito constituido para recurrir y se condena a la demandada recurrente a que abone la suma de 300 (trescientos ) Euros en concepto de honorarios del letrado impugnante del recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.