Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 292/2018 de 08 de Junio de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2017 0002355
Equipo/usuario: MP
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000292 /2018
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000588 /2017
Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
RECURRENTE/S D/ña Luis Angel
ABOGADO/A: ANTONIO VALENCIA FIDALGO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO/A SR/SRA MAGISTRADOS
D/Dª ROSA RODRIGUEZ RODRIGUEZ
EMILIO FERNANDEZ DE MATA
PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a ocho de junio de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000292 /2018, formalizado por el/la D/Dª ANTONIO VALENCIA
FIDALGO, Letrado, en nombre y representación de Luis Angel , contra la sentencia dictada por JDO. DE LO
SOCIAL N. 4 de OURENSE en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000588 /2017, seguidos a instancia
de Luis Angel frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª EMILIO FERNANDEZ DE MATA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Luis Angel presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha seis de noviembre de dos mil diecisiete

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- El actor, nacido el 21 febrero 1965, figura afiliado a la Seguridad Social con el nº 48/993010/80 desarrollando su actividad profesional como albañil.

SEGUNDO.- Iniciado expediente de incapacidad permanente el 2 mayo 2017, se dictó resolución por la dirección provincial del INSS de 16 mayo 2017, denegando la prestación solicitada por 'NO HALLARSE EN ALTA O EN SITUACION ASIMILADA A LA DE ALTA EN LA SEGURIDAD SOCIAL EN LA FECHA DEL HECHO CAUSANTE DE LA PRESTACION, DE ACUERDO CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 165.1 DE LA LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , APROBADA POR REAL DECRETO LEGISLATIVO 8/2015, DE 30 DE OCTUBRE (BOE 31/10/15), Y NO CONCURRIR NINGUNO DE LOS GRADOS DE INCAPACIDAD PREVISTOS EN EL ARTICULO 195.4 DE LA MENCIONADA LEY. POR NO REUNIR EL PERIODO MINIMO DE COTIZACION DE QUINCE AfiOS, EXIGIDO PARA CAUSAR DERECHO A PENSION DE INCAPACIDAD PERMANENTE EN LOS GRADOS DE INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA PARA TODO TRABAJO O GRAN INVALIDEZ, EN SITtJACION DE NO ALTA, NI CUMPLIR EL REQUISITO DE QUE AL MENOS, UN

QUINTO DE ESE PERIODO SE ENCUENTRE COMPRENDIDO DENTRO DE LOS DIEZ AñOS INT'DIATAMENTE ANTERIORES A LA FECHA DEL HECHO CAUSANTE, SEGUN LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 195.4 Y 3.B) Y LA DSPOSICION ADICIONAL PRIMERA DE LA LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , APROBADA POR REAL DECRETO LEGISLATIVO 8/2015, DE 30 DE OCTUBRE (BOE 31/10/15) LESIONES.: CRISIS COMICIAL GENERALIZADA TONICÓNICA. GLIOSIS VASCULAR. CONDROPATÍA ROTULIANA BILATERAL, DESDE EL PUNTO DE VISTA NEUROLÓGICO NO SE PUEDEN ESTABLECER LIMITACIONES PERMANENTES DADO LO RECIENTE DEL DIAGNÓSTICO. EN EL MOMENTO ACTUAL DEBE EVITAR TAREAS DE RIESGO PARA ÉL O

TERCEROS. POR SU PATOLOGÓA OSTEOARTICULAR ESTÁ LIMITADO PARA ACTIVIDADES QUE SOBRECARGUEN DE MANERA MUY INTENSA Y REPETIDA LA ARTICULACIÓN DE LA RODI LLA.'. Interpuesta reclamación previa el 12 junio 2017, fue desestimada por resolución de 13 julio 2017, que confirma la impugnada.

TERCERO.- El actor presenta, objetivadas, las siguientes lesiones: crisis comicial generalizada tónico clónica. Gliosis vascular. Condropatía rotuliana bilateral (folios 12 vuelto a 14, 21 a 24).

CUARTO.- La base reguladora mensual de la prestación de incapacidad permanente es de 351,57 € y la fecha de efectos en su caso de 15 mayo 2017, de conformidad por ambas partes.

QUINTO.- A los folios 25 a 26 obra informe de vida laboral que se da por reproducido. Al folio 27 obra informe de períodos de inscripción del actor como demandante de empleo que se da por reproducido.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo desestimar la demanda presentada por D. Luis Angel y en virtud de ello debo absolver y absuelvo al INSS y TGSS de las peticiones deducidas en su contra.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Luis Angel formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 29 de diciembre de 2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 5 de junio de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta y absuelve a los demandados de las peticiones deducidas en su contra.

Frente a este pronunciamiento se alza la parte actora, interponiendo recurso e de suplicación e interesando la revocación de la sentencia y que se dicte otra por la que se declare al actor afecto de una prestación de incapacidad permanente total para su profesión habitual y, en su consecuencia, se condene a las entidades gestoras demandadas a abonarle las prestaciones económicas derivadas en cuantía del 55% de la base reguladora mensual de 351,57 euros, con efectos económicos de 15.05.17 y con aplicación de las mejoras y revalorizaciones posteriores que se produzcan.



SEGUNDO.- Para ello, la parte recurrente, en el primero de los motivos del recurso, sin instar la modificación del relato fáctico de la sentencia y con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia que se ha producido la infracción, por interpretación errónea, del artículo 195.1 y 165.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre y del artículo 195.3 del mismo texto legal , argumentando, en síntesis, que se encuentra en situación asimilada al alta, al ser demandante de empleo, sin que las breves interrupciones en la inscripción como demandante de empleo impidan que se por cumplido el requisito de situación asimilada al alta.

El recurrente, según se tiene por reproducido en el hecho probado quinto de la sentencia, ha permanecido inscrito como demandante de empleo, tras perder su empleo el 20 de enero de 2006 , desde el 14 de febrero de 2006 hasta el 18 de agosto de 2006, fecha en la que causó baja por falta de renovación de la demanda de empleo; no se volvió a inscribir como demandante de empleo hasta el 15 de enero de 2007 y permaneció en dicha situación hasta el 30 de enero de 2008, en que, nuevamente, causó baja por falta de renovación de la demanda de empleo; finalmente, se volvió a inscribir como demandante de empleo el 12 de agosto de 2008, habiendo permanecido en dicha situación hasta la fecha de solicitud de la prestación de incapacidad permanente.

De estos datos se extrae que no consta que el actor permaneciera inscrito como demandante de empleo, ni dada de alta en régimen alguno de la Seguridad Social en los periodos indicados El artículo 165.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, exige, como regla general para acceder a las prestaciones de1 sistema de la seguridad social, estar afiliado y en alta, o en situación asimilada al alta, al sobrevenir la contingencia o situación protegida. Por su parte, el artículo 195.1 del mismo texto legal , referido a los beneficiarios de las prestaciones de incapacidad permanente, en su modalidad contributiva, remite al artículo 165.1 antes citado.

El artículo 36.1.1 del Real Decreto 84/1996 , establece que se considera situación asimilada al alta la de desempleo involuntario no subsidiado con inscripción en la oficina de empleo, siempre que ésta se mantenga de manera ininterrumpida.

La Sala IV, al interpretar y aplicar la normativa invocada, ha mantenido una línea constante, aunque repetidamente matizada en unificación de doctrina para adaptarla a las circunstancias concretas de algunos supuestos especiales.

Así el Tribunal Supremo en la citada Sentencia de 14 de abril de 2000 , señala que el Tribunal siempre ha realizado una interpretación humanizadora, flexible, e individualizada de los requisitos exigidos para el reconocimiento de prestaciones, que tienden a proteger situaciones de necesidad, evitando siempre rigideces que en ocasiones desnaturalizarían el propio espíritu protector de la Seguridad Social.

Y ello ha permitido eludir el criterio general, señalando que en aquellos casos en que la ruptura temporal es breve, sigue vivo el 'animus laborandi' y consiguientemente se cumple el requisito de la situación asimilada al alta.

Así, en la Sentencia de 12 de marzo de 1998 y en la de 9 de noviembre de 1999 , ha declarado que 'un interregno de breve duración en la situación de demandante de empleo, no revela su voluntad de apartarse del mundo laboral'.

También la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 1999 , y las posteriores que le siguen, viene suavizando el rigor de la misma, haciendo una interpretación más flexible y en todo caso humanizadora, hasta el punto de entender que la existencia o no una situación asimilada al alta en supuestos de falta de inscripción como demandante de empleo no opera de forma automática en sentido negativo, sino que obliga a los jueces y tribunales a analizarla de forma individualizada, con el objeto de determinar en el caso concreto, a la vista de las pruebas practicadas, y en nuestro caso, de los hechos declarados probados, si concurre alguna circunstancia que permita flexibilizar la rigidez que se deriva de la norma citada.

Por lo tanto no solo ha de tenerse en consideración el periodo temporal en el que el actor no estuvo inscrito como demandante de empleo, sino otros datos relevantes tales como: a) si existe motivo como pueda ser la existencia de una enfermedad o deterioro físico o psíquico que le aqueja, se hayan descuidado los resortes legales prevenidos para continuar en alta; b) si se trata de hechos remotos o próximos a la fecha del hecho causante, esto es, si después de haber estado apartado del mundo laboral durante un periodo de tiempo, después evidencia su interés en el regreso a dicho mundo durante un espacio temporal prolongado; c) cuál es el porcentaje de tiempo en que esa persona se ha mantenido apartado del mundo laboral puesta en relación con todo el tiempo que ha trabajado o ha permanecido inscrito como demandante de empleo, esto es, con los períodos en los que se evidencia ese 'animus laborandi'.

Analizando la situación del demandante de la prestación, existe una larga vida laboral y los periodos de interrupción de la inscripción como demandante de empleo, desde 2006 hasta 2017, son breves, 5 y 7 meses en dos momentos diferentes y en momento iniciales de la situación de desempleo, por lo que si bien, como señala el juez a quo, no hay una justificación de porqué el actor recurrente dejó de estar inscrito como demandante de empleo, dada la lejanía en el tiempo de los citados periodos de no inscripción como demandante de empleo y su mínima proporción, no sólo en cuanto al periodo de inscripción como demandante de empleo, sino también en relación con la totalidad de la vida laboral, la Sala entiende que procede aplicar la doctrina jurisprudencial expuesta para considerar al actor en situación de asimilada al alta, pues no existe evidencia de una voluntad de apartamiento del mercado laboral.

Así pues procede estimar el motivo del recurso

TERCERO.- En el segundo de los motivos del recurso, con el mismo amparo procesal, denuncia la parte que se ha producido la infracción, por no aplicación, del artículo 194.4 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre y del artículo 12.2 de la Orden de 15 de abril de 1969, argumentando, en síntesis, que las dolencias reconocidas son suficientes como para determinar la concurrencia de una Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual.

La denuncia debe prosperar, pues, partiendo, como se ha señalado en el anterior fundamento de derecho, que el actor se encuentra en situación asimilada a la de alta, las dolencias que presenta y que constan en el hecho probado segundo de la sentencia, determinan que el actor no pueda realizar las principales funciones de su profesión habitual, no sólo por cuanto presenta crisis comicial generalizada tonicónica, que, a pesar de su reciente diagnóstico, no permiten la realización de trabajos de riesgo para el propio actor o para terceros, como serían los propios de su profesión en altura -suspendido o en andamios- y en tejados, sino también por cuanto, además, presenta una condromalacia rotuliana bilateral, que le impide sobrecargas repetidas y muy intensas de la articulación de la rodilla, que deben realizarse repetidamente pues su trabajo, en suelo, exige en muchas ocasiones permanecer en cuclillas, de rodillas o subiendo y bajando escaleras.

En consecuencia, el recurso debe ser estimado y la resolución recurrida revocada, estimando la demanda y declarando que el actor se encuentra afecto de una Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de albañil, derivada de enfermedad común, condenando a las entidades demandadas a estar y pasar por esta declaración y al Instituto Nacional de la Seguridad Social a que le abone pensión vitalicia en cuantía del 55% de una base reguladora mensual, que debe fijarse en la cantidad de trescientos cincuenta y un euros con cincuenta y siete céntimos (351,57 euros), por no haber sido discutida, en catorce pagas anuales, con las revalorizaciones y mejoras que legalmente correspondan y con efectos desde el 15 de mayo de 2017, fecha del dictamen del EVI.

Por todo ello y vistos los preceptos legales de general y especial aplicación;

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el LETRADO D. ANTONIO FIDALGO VALENCIA, en nombre y representación de D. Luis Angel , contra la sentencia de fecha seis de noviembre de dos mil diecisiete, dictada por el Juzgado de lo Social número Cuatro de los de Ourense , en autos seguidos a instancia del RECURRENTE frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre OTROS DERECHOS DE SEGURIDAD SOCIAL- INCAPACIDAD PERMANENTE, debemos revocar y revocamos la resolución recurrida, y, con estimación de la demanda, debemos declarar y declaramos que el actor se encuentra afecto de una Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de albañil, derivada de enfermedad común, condenando a las ENTIDADES DEMANDADAS a estar y pasar por esta declaración y al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a que le abone pensión vitalicia en cuantía del 55% de una base reguladora mensual de trescientos cincuenta y un euros con cincuenta y siete céntimos (351,57 euros), en catorce pagas anuales, con las revalorizaciones y mejoras que legalmente correspondan y con efectos desde el 15 de mayo de 2017.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.