Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 293/2019 de 09 de Abril de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO CG
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2018 0001927
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000293 /2019
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000478 /2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Elena
ABOGADO/A: BEATRIZ CORTES VAZQUEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA. SRA. Dª ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
ILMA. SRA. Dª. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA. SRA. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a nueve de abril de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000293 /2019, formalizado por el INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por
XDO. DO SOCIAL N. 3 de OURENSE en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000478 /2018, seguidos
a instancia de Dª Elena frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª RAQUEL
NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Elena presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha uno de octubre de dos mil dieciocho que estimó la demanda.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: Primero.- La parte demandante Elena nacida el NUM000 -63, afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM001 encuadrado en el régimen especial de trabajadores autónomos, con una profesión habitual de peón 2 agrícola, con una base reguladora de 660,09€. Reside en Rua Río Navea de Orense. Segundo.- Interesada en su día pensión de incapacidad permanente se tramitó el oportuno expediente administrativo, siendo denegada su solicitud por resolución de fecha 16-3-18. Interpuesta reclamación previa, fue desestimada el 25-6-18. Tercero.- Que la demandante presenta las siguientes lesiones: Cambios degenerativos discales sobre todo en los niveles L3-L4, l4-L5 observando en ambos significativo estrechamiento de los espacios intersomáticos, abombamiento del disco L3-L4 difuso que estenosa el canal levemente y ocupa la región inferior de ambos agujeros de conjunción y rotura de anillo fibroso en el agujero de conjunción izquierdo L3-L4 pequeña, protusión disco-osteofitaria L5-S1 difusa e irregular, estenosa el canal discretamente al asociarse vcon hipertrofia de elementos posteriores de L5-S1, severa estenosis bilateral de los forámenes L4-L5, artrosis facetaria en L5-S1 con estenosis degenerativa del foramen izquierdo en L5-S1 moderada, signos de denervación en territorio radicular C5 ambos lados y C8 derecho, rotura del supraespinoso parcial del hombro izquierdo, tendinosis del tendón supraespinoso, bursitis subacromial-subdeltoidea, el hombro derecho tras la operación tiene el tendón supraespinoso con signos de infiltración grasas muscular de aproximadamente 25% del grosor muscular, desinserción quirúrgica del tendón largo del bíceps braquial el cual se localiza a nivel de la inserción de los pectorales en el húmero, tendinosis calcificante del resto de los tendones del maguito rotador, cambios degenerativos discales discretos, protusión discal D3-D4 postero- medial pequeña, espondiloartrosis lumbar con degeneración discal múltiple, escoliosis lumbar, cervicoartrosis con pinzamientoss interomáticos posteriores generalizados, gonartrosis bilateral grado II-III (moderada-avanzada), desviación axial rotuliana externa bilateral, coxartrosis izquierda grado II-III (moderada-avanzada), signos degenerativos cadera derecha, espolón trocanter derecho, pinzamiento isquio-femoral, artrosis articulación acromio-clavicular derecha importante, presencia de arpón en cabeza humeral derecha, engrosamiento perióstico epicóndilo derecho, varices avanzadas en ambos miembros inferiores, dolor de origen miofascial, fibromialgia, HTA, sinusitis crónica.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que estimando la demanda presentada por Elena contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro que la actora reúne los requisitos establecidos legalmente para acceder a una pensión de incapacidad permanente total cualificada para su profesión habitual y en consecuencia debo condenar y condeno a las demandadas a estar y pasar por tal declaración y a que abonen a la demandante una pensión vitalicia mensual en la cuantía del 75% de la base reguladora de 660,09 Euros, con los incrementos correspondientes y efectos económicos desde el 14-3-18.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia estima la demanda presentada por la parte actora y declara a la Sra. Elena afecta de una incapacidad permanente total para su profesión habitual. Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte demandada y formula recurso de suplicación en el que solicita que previa estimación del recurso interpuesto se dicte nueva sentencia, por la que revocando la dictada se absuelva a las Entidades demandadas. El recurso ha sido impugnado por la representación de la parte actora.



SEGUNDO .- Para ello con apoyo en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social insta en primer lugar la modificación del relato fáctico de la sentencia y propone que en el hecho probado tercero quede redactado con el siguiente contenido: ' La actora presenta objetivadas las siguientes lesiones: Rotura del supraespinoso derecho operado en abril de 2017, con persistencia de dolor. Posible re-rotura.

Artropatía generativa acromioclavicular derecha. Rotura parcial del supraespinoso izquierdo. Epicondilitis derecha. Fibromialgia ' Apoya la redacción en la prueba documental unida a los folios 63 a 65 de los autos en donde se encuentra el informe médico de síntesis y dictamen propuesta del EVI de marzo de 2018.

Alega la recurrente una mayor imparcialidad y objetividad de dichos informes frente a los informes privados ratificados en el acto del juicio y en el que se apoya la Juzgadora de instancia para fundamentar su convicción.

Esta Sala ha señalado, de forma reiterada, que el error de hecho que pudiese justificar la revisión fáctica pretendida, debe resultar necesariamente de documento o pericia que de forma directa y evidente pongan de manifiesto la equivocación que se atribuye al Juzgador a quo , a quien corresponde la facultad de valorar la prueba conforme a las normas de la sana crítica ( art. 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ).

Es el Juez de instancia, quien preside la práctica de toda las pruebas en el acto del juicio, y quien escucha las alegaciones de las partes, bajo los principios de inmediación y contradicción, quien tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar los elementos de convicción con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 97.2 de la LRJS .

Cierto es que tal facultad de valoración probatoria no se encuentra excusada de fiscalización en este trámite procesal, lo que significa que puede ser censurada, y en consecuencia modificada, cuando se aprecia que en la valoración de la prueba el Juzgador de instancia no se ha ajustado a tales reglas de la sana crítica; sin embargo dada la naturaleza excepcional de recurso de suplicación el examen de la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia ha de hacerse respetando tres reglas básicas: 1ª) en caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse en el examen y valoración de un documento en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias e incompatibles entre sí debe prevalecer la conclusión fáctica sentada por el juzgador en virtud de la naturaleza excepcional del propio recurso que impide la valoración ex novo por el Tribunal Superior de la globalidad y conjunto de la prueba practicada; 2ª) el documento en que se sustente la revisión de hecho postulada en el recurso ha de ser hábil e idóneo y con una fuerza probatoria inmediata y evidente, sin necesidad de acudir a razonamientos o nuevos análisis u operaciones jurídicas, salvo que se acuda a algún precepto legal valorativo de la prueba practicada; y 3ª) con carácter general que no cabe sustituir el objetivo criterio del Magistrado de instancia por el subjetivo parecer de la parte, de manera que en el supuesto de dictámenes contradictorios siempre ha de aceptarse el que sirvió de base a la decisión recurrida, salvo que el dictamen postergado ofreciese una mayor credibilidad que permitan a la Sala ejercer la excepcional facultad de fiscalizar la valoración de la prueba realizada en la instancia. Reglas que han de ser respetadas so pena de convertir en la práctica un Recurso excepcional como es el de Suplicación en un Recurso de Apelación.

Pero también hemos indicado que procede tal revisión, con apoyo en los informes del EVI, cuando la convicción judicial solo tiene apoyo en informes periciales practicados por 'peritos privados con una presencia habitual en los procesos de IP', construidos con la base de un único examen médico del referido perito y carentes de otro tipo de base probatoria que avalase el contenido de dicho informe pericial' (así, entre otras las SSTSJ Galicia 16/10/15 R. 1932/14 Jurisprudencia citada , 18/06/15 R. 4716/13 Jurisprudencia citada , 09/03/15 R. 3404/13 Jurisprudencia citada , 16/01/15 R. 1569/13 Jurisprudencia citada , 12/11/14 R. 5440/12 Jurisprudencia citada , 09/06/14 R. 4444/12 Jurisprudencia citada , etc.). Sin embargo no es este el caso de autos ya que el cuadro clínico residual que considera como probado no solo se deduce del informe médico del perito privado Dr. Carlos Ramón , especialista en traumatología que ratifica en el mismo en juicio, ya que como señala la sentencia de instancia existe también informes médicos, así prueba objetivas y diagnósticas practicadas por servicios de la sanidad pública (CHOU y centro de saúde de Rodeiro) así como centros privados o concertados (Instituto Policlínico la Rosaleda S.A y Centro médico El Carmen) que recogen las dolencias también contempladas por el perito médico actuante. Por ello en este caso ha de primar el relato realizado por la Juzgadora de instancia quien en el ejercicio de la valoración de la prueba conforme a las reglas de la sana crítica ha preferido dar mayor credibilidad al informe pericial privado, así como a los informes de la medicina pública y privada que al dictamen del EVI.

Por lo tanto no procede la modificación fáctica pretendida por lo que el hecho probado tercero permanece inalterado.



TERCERO.- A continuación, y con sustento en el apartado c) del art. 193 de la LRJS denuncia que la sentencia de instancia infringe el contenido del art. 194.4 del TRLGSS 8/2015 de 30 de octubre. La parte actora se opone señalando que las dolencias de Dña. Elena le hacen tributaria de la IPT reconocida en la instancia.

El art. 193.1 de la LGSS define la incapacidad permanente contributiva como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Son, pues, tres las notas características que definen el referido concepto legal: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado.

2) Que sean 'previsiblemente definitivas ', si bien a la vista de la normativa actual ya no se puede interpretar como que se traten de lesiones incurables e irreversibles (puesto que no impide la calificación de invalidez permanente una posibilidad de recuperación a largo plazo) de tal forma que puede calificarse como una incapacidad permanente no solo a los supuestos de recuperación a largo plazo, sino también aquellos que estando presentes durante largo tiempo no hayan evidenciado una mejora y que conlleven riesgo de empeoramiento, y 3) Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que se refleja en el art. 194 de la referida normativa.

A su vez el referido art. 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , en relación con la DT 26 de la misma norma , dispone que la incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez. Añadiendo en el punto 4 que 'Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

A la vista de tal redacción legislativa y de la jurisprudencia interpretativa de los art 137.4 del Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio , que entendemos perfectamente aplicación, entendemos que el recurso no prospera habida cuenta que la actora tiene que realizar fundamentalmente trabajos manuales y de cierta rudeza física para los que se ve impedida por su problema a nivel de hombros, así como por su dolor miofascial y la fibromialgia que padece, indicando la sentencia de instancia que ha perdido fuerza y que presenta una importante rigidez articular, y ello a pesar de la intervención quirúrgica, lo que evidencia que se tratan de lesiones refractarias al tratamiento.

Por todo lo dicho el recurso no prospera y procede la confirmación de la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada de la Administración de la Administración de la Seguridad Social, actuando en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia de fecha uno de octubre de dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Ourense , en autos 478 /2018 seguidos a instancia de Dña. Elena contra las Entidades Gestoras recurrentes sobre INVALIDEZ, debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.