Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2958/2016 de 30 de Junio de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA-SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO

-

PLAZA DE GALICIA S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

Fax:881-881133/981184853

NIG:15030 44 4 2013 0006974

Equipo/usuario: MM

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002958 /2016-RMR

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0001372 /2013

Sobre: RECARGO DE ACCIDENTE

RECURRENTE/S D/ñaCAOLINES DE VIMIANZO,S.A.

ABOGADO/A:EMMA MIRANDA VARELA

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , Felix

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, TESORERIA GRAL.SEGURIDAD SOCIAL , PEDRO MANUEL PEDREIRA CANDAL

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMA. SRA. Dª ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

ILMO. SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

ILMA. SRA. Dª. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

A CORUÑA, A TREINTA DE JUNIO DE DOS MIL DIECISIETE.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002958 /2016, formalizado por CAOLINES DE VIMIANZO,S.A., contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0001372 /2013, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:CAOLINES DE VIMIANZO,S.A. presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y DON Felix , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha cuatro de abril de dos mil dieciséis .

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- Felix sufrió accidente de trabajo el día 20-10-06, cuando prestaba servicios para la empresa CAOLINES DE VIMIANZO S.A. a consecuencia del cual padece lesiones oculares. Su profesión era operario oficial electromecánico, habiendo ingresado en la empresa el día 22-6-84.- SEGUNDO.- Por la Inspección Provincial de Trabajo levantó acta de infracción n° NUM000 previa inspección fecha 31-10-06, acta que se tiene aquí por íntegramente reproducida, proponiéndose sanción por falta grave en su grado mínimo.- Por la Consellería de Traballo se dictó Resolución de fecha 20-4-07 confirmando el acta y la sanción. Interpuesto recurso de alzada fue desestimado por Resolución de fecha 28-2-11. Interpuesto recurso contencioso-administrativo, se dictó sentencia el día 12-12-11, estimando el recurso por infracción de la prohibición de bis in ídem. Por Resolución de 4-7-07 de la Consellería de Innovación e Industria se sancionó a la empresa por falta grave en grado mínimo.- TERCERO.- El INSS inició expediente de recargo prestaciones contra la empresa actora dictándose Resolución de fecha 8-11-11 declarando la responsabilidad empresarial y un recargo de prestación del 30%. Frente a dicha resolución se interpuso reclamación administrativa previa que fue desestimada por Resolución de fecha 18-11-13 argumentándose que se incumplió con la obligación empresarial de velar por el uso efectivo de los equipos de protección individual.- CUARTO.- El día 18-2-14 se dictó Resolución por el INSS rectificando error de hecho, siendo objeto de reclamación previa por la empresa, que fue desestimada por Resolución de fecha 29-4-14. Dichas resoluciones constan en autos y se tienen aquí por íntegramente reproducidas en aras a brevedad.- QUINTO.- El accidente ocurrió aproximadamente a las 13:00 h en la caseta de bombas de la zona de alimentación de reactivos para el proceso de blanqueo de la planta tratamiento. Después de una clasificación por tomillo y ciclones, pasar por los espesadores y los tanques de barbotinas, el caolín que se destina a cerámica se separa del que se destina a la producción de papel. El caolín cerámico se dirige a filtros y no se blanquea, mientras que el caolín para papel se somete a un proceso de blanqueo en el cual se añade sulfúrico, hidrosulfito sódico, ácido fosfórico y, en la última etapa, sosa cáustica para proceder, finalmente, al filtrado a pH 4. La dosificación de los reactivos se realiza mediante cuatro bombas, una para cada producto, que trabajan en continuo y otras cuatro que normalmente están en reserva y que operan según las necesidades de la planta.- El accidentado, junto con un compañero, realizaba trabajos de mantenimiento desde las nueve de la mañana en las instalaciones del proceso de blanqueo de la planta de tratamiento. Después de montar en la caseta de bombas una de hidrosulfito sódico que había sido reparada, Felix procedió a comprobar los niveles de aceite de las diferentes bombas, comenzando por las dos de ácido fosfórico, pasando posteriormente a las de ácido sulfúrico. Finalmente, revisó las bombas de sosa cáustica. Al desenroscar el tapón del depósito de aceite de la bomba que estaba parada, éste saltó disparado y el operario, que estaba agachado y próximo al tapón, sintió una proyección de líquido fuerte en ambos ojos que le echo hacia atrás, quedando apoyado en las bombas situadas a su espalda. A levantarse y ponerse de pie, fue al lavaojos de emergencia que está a dos metros del lugar a lavarse con agua. - La bomba que motivó el accidente es de membrana. Lleva un pistón, accionado por una biela, que ejerce presión mediante aceite para comprimir la membrana que impulsa el producto dosificado, en este caso sosa cáustica. Este tipo de bomba dispone de un tapón de llenado de aceite equipado con un sistema de respiradero para equilibrar la presión del cárter con la presión atmosférica. Además, tiene un indicador transparente para controlar visualmente el nivel de aceite. El producto dosificado por la bomba que causó el accidente es sosa cáustica 50% (líquida) o hidróxido sódico que se usa para la fabricación de blanqueantes y tiene un punto de congelación de 1 a 12°C. Se trata de un producto corrosivo, peligroso para la salud del hombre y para el medio ambiente, que provoca quemaduras graves.- SEXTO.- El trabajador accidentado posee un curso sobre medidas preventivas en la manipulación de productos químicos por FREMAP, un curso de capacitación para el desempeño de funciones preventivas nivel básico, también por FREMAP, y un curso de seguridad en el manejo de carretillas elevadoras y equipos de protección individual por INTEVELESA.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

Que debo desestimar y desestimo las demás acumuladas interpuestas por CAOLINES DE VIMIANZO S.A. contra el I.N.S.S., T.G.S.S. y Felix , absolviendo a los demandados.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestima las demandas acumuladas interpuestas por Caolines de Vimianzo S.A.U. contra el INSS, TGSS, y Felix , absolviendo a los demandados.

Frente a este pronunciamiento se alza la representación de la empresa Caolines de Vimianzo S.A.U., interponiendo recurso de suplicación e interesando que se dejen sin efecto las resoluciones recurridas y se declare la falta de responsabilidad de la empresa Caolines de Vimianzo S.A.U por falta de medidas de seguridad en la producción el accidente sufrido por D. Felix , dejando sin efecto el recargo de prestaciones impuesto; y todo ello con los demás pronunciamientos que en derecho sean procedentes.

SEGUNDO.-Para ello, en los cinco primeros motivos del recurso y con amparo procesal en el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , postula la parte la revisión del relato fáctico de la sentencia y concretamente de los hechos probados segundo, tercero, cuarto, quinto y sexto.

En el segundo pretende que se añada: ...Interpuesto recurso de alzada en fecha 31.07.2007 se encuentra pendiente de resolución al día de la fecha, con amparo en los documentos obrantes a los folios 392 a 398 de autos.

Respecto al tercero, peticiona que tenga siguiente redacción: El INSS inició expediente de recargo de prestaciones contra la empresa actora dictándose Resolución de fecha 8-11-11 declarando la responsabilidad empresarial con base en los hechos consignados en el acta de infracción nº NUM000 y un recargo de prestación del 30%. Frente a dicha resolución se interpuso reclamación administrativa previa que fue desestimada por Resolución de fecha 18-11-13 argumentándose que se incumplió con la obligación empresarial de velar por el uso efectivo de los equipos de protección individual, con base en la resolución sancionadora de 4 de Julio de 2007 de la Consellería de Innovación e Industria incorporada al expediente en fase de reclamación previa.

En cuanto al cuarto, pide diversas adiciones y que quede así: El día 18-2-14 se dictó Resolución por el INSS rectificando el último párrafo del sexto fundamento de derecho de la resolución de fecha 8 de Noviembre de 2011, que establecía los efectos económicos del recargo a partir del 15 de Diciembre de 2007 únicamente con respecto a la pensión de incapacidad permanente total, en el sentido de extenderla a la prestación de incapacidad temporal, siendo objeto de reclamación previa por la empresa, que fue desestimada por Resolución de fecha 29-4-14. Dichas resoluciones constan en autos y se tienen aquí por íntegramente reproducidas en aras a la brevedad, con base en los documentos obrantes a los folios 20 a 25 y 33 a 35 de autos, con base en los documentos obrantes a los folios 235, 281 y 282 de autos.

El quinto solicita que tenga el siguiente tenor: El accidente ocurrió aproximadamente a las 13:00 h en la caseta de bombas de la zona de alimentación de reactivos para el proceso de blanqueo de la planta de tratamiento, señalizada con peligro de sustancias corrosivas y uso obligatorio de protección ocular. Después de una clasificación por tomillo y ciclones, pasar por los espesadores y los tanques de barbotinas, el caolín que se destina a cerámica se separa del que se destina a la producción de papel. El caolín cerámico se dirige a filtros y no se blanquea, mientras que el caolín para papel se somete a un proceso de blanqueo en el cual se añade sulfúrico, hidrosulfito sódico, ácido fosfórico y, en la última etapa, sosa cáustica para proceder, finalmente, al filtrado a pH 4. La dosificación de los reactivos se realiza mediante cuatro bombas, una para cada producto, que trabajan en continuo y otras cuatro que normalmente están en reserva y que operan según las necesidades de la planta.- El accidentado, junto con un compañero, realizaba trabajos de mantenimiento desde las nueve de la mañana en las instalaciones del proceso de blanqueo de la planta de tratamiento. Después de montar en la caseta de bombas una de hidrosulfito sódico que había sido reparada, Felix procedió a comprobar los niveles de aceite de las diferentes bombas, comenzando por las dos de ácido fosfórico, pasando posteriormente a las de ácido sulfúrico. Finalmente, revisó las bombas de sosa cáustica.- La bomba de dosificación de sosa cáustica es de membrana. Lleva un pistón, accionado por una biela, que ejerce presión mediante aceite para comprimir la membrana que impulsa el producto dosificado, en este caso sosa cáustica. Este tipo de bomba dispone de un tapón de llenado de aceite equipado con un sistema de respiradero para equilibrar la presión del cárter con la presión atmosférica. Además, tiene un indicador transparente para controlar visualmente el nivel de aceite. El producto dosificado por la bomba es sosa cáustica 50% (líquida) o hidróxido sódico que se usa para la fabricación de blanqueantes y tiene un punto de congelación de 1 a 12°C. Se trata de un producto corrosivo, peligroso para la salud del hombre y para el medio ambiente, que provoca quemaduras graves.- El accidente se produce en la caseta de bombas en circunstancias no constatadas ni declaradas, con base en los documentos obrantes a los folios 49, 115, 118, 119, 121, 122, 123 y 412 a 436 de autos.

Finalmente, en el sexto interesa que se añada: ...Fue Delegado de Prevención en el año 2002.

Las empresa entregó al trabajador las Disposiciones Internas de Seguridad, y trasladaba a los trabajadores la obligación de usar los EPIS mediante comunicados internos, con base en los documentos obrantes a los folios 390 y 408 a 410 de autos.

El recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser- SSTC 18/1993 ( RTC 199318) , 294/1993 (RTC 1993294 )y 93/1997 (RTC 199793) - de naturaleza extraordinaria, casi casacional, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos. Tal naturaleza se plasma en el art. 193 de la LRJS cuya regulación evidencia que para el legislador es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba, al incluir también la conducta de las partes en el proceso: STS 12/06/75 , para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan los arts. 316 , 326 , 348 y 376 LECiv , así como el art. 97.2 LPL (en la actualidad art.97 LRJS ). Y esta atribución de la competencia valorativa al Magistrado a quo es precisamente la que determina que el Tribunal Superior ha de limitarse normalmente a efectuar un mero control de la legalidad de la sentencia y sólo excepcionalmente pueda revisar sus conclusiones de hecho precisamente para cuando de algún documento o pericia obrante en autos e invocado por el recurrente pongan de manifiesto de manera incuestionable el error del Juez «a quo».

Esta naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación a la que hemos hecho referencia anteriormente supone que los hechos declarados como probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas. Así las cosas a los efectos modificativos del relato de hechos siempre sean rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia 03/03/00 R. 499/00 , 14/04/00 R. 1077/00 , 15/04/00 R. 1015/97 entre otras)

c) que carecen de toda virtualidad revisoria las pruebas de confesión judicial y testifical; tampoco es hábil a estos efectos el acta del juicio por no constituir «documento» en el sentido del art. 193.b LRJS alusivo a la prueba documental señalada en el art. 196.2 LRJS , y por no tratarse propiamente de un medio de prueba sino de mera síntesis de la que se ha aportado en juicio, en manera alguna modificativa de los medios utilizados en aquél.

d) Que la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada- vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que -salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada-no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia

e) que el recurrente ha de ofrecer el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

f) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

g) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Con base en esta doctrina, no procede acceder a la modificación instada del hecho probado segundo, por cuanto si bien es cierto y así se extrae de los documentos invocados, que la parte presentó el correspondiente recurso de alzada en fecha 31 de julio de 2007, no lo es en cambio que se encuentre pendiente de resolver al día de la fecha, pues no sólo cabe la resolución expresa, sino también mediante del mecanismo del silencio administrativo, tal y como establece el artículo párrafo 2 del artículo 115 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común . Por tanto, el mero hecho de que se hubiera interpuesto el correspondiente recurso de alzada, dato que se podría incorporar al relato fáctico, es irrelevante para la resolución de la litis.

Tampoco puede estimarse la pretensión modificativa del hecho probado tercero, pues la introducción que se pretende es fruto de una interpretación de parte, pues si bien es cierto y así se extrae del documento obrante al folio 33 de autos, que por primera vez el Ministerio de Empleo y Seguridad Social hace referencia a la resolución sancionadora de la Consellería de Innovación e Industria, en la resolución de la reclamación previa formulada, de fecha 18 de noviembre de 2013, ello es consecuencia de las alegaciones formuladas al respecto en su escrito de reclamación previa, obrante a los folios 26 a 31 y concretamente a las alegaciones contenidas a los folios 27, 28 y 31 de autos, no siendo cierto lo que la parte alega que de la lectura de la misma pueda extraerse que se haya desestimado la reclamación previa con base en la resolución sancionadora de la Consellería de Innovación e Industria.

No puede introducirse lo que la parte interesa en el hecho probado quinto, por cuanto:

1º El dato de que la caseta de encuentra señalizada con peligro de sustancias corrosivas y uso obligatorio de protección ocular, se extrae tan sólo de una fotografía, que como medio de reproducción de la imagen no es hábil a los efectos pretendidos, al no tratarse de prueba documental, a tenor de lo dispuesto en los artículos 382 a 384 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Además y en cualquier caso, la señalización referida consta que se encontraba colocada el día 30 de octubre de 2016, día de realización del acta levantada con respecto a la visita de inspección de seguridad minera, no existiendo evidencia de que ya estuviera instalada el día que se produjo el accidente.

2º El dato de que el accidente se produce en circunstancias no constatadas ni declaradas, es fruto de la interpretación de la parte, pues de los documento invocados lo que se extrae es que la proyección del líquido al ojo tuvo que producirse en otras circunstancias no constatadas ni declaradas, lo que es fruto de una interpretación de quien efectuó la inspección no transladable al relato fáctico, y, además, lo que sí consta es que la lesión se produjo por no tener colocado equipo de protección individual en los ojos.

Sí procede, en cambio, acceder a la modificación peticionada del hecho probado sexto, por cuanto los datos cuyo reflejo se solicita se extraen directamente de los documentos invocados, sin necesidad de interpretación o argumentación alguna, pudiendo ser relevantes para la resolución de la litis.

TERCERO.-A continuación, en el sexto motivo del recurso y con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia la parte la infracción del artículo 123 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio y la jurisprudencia que se cita en el desarrollo del recurso, argumentando, en síntesis, que la carencia total de prueba del modo de producirse el accidente y las numerosas posibilidades de su causación, impiden establecer el necesario nexo causal entre éste y la supuesta falta de medidas de seguridad, lo que puesto en conexión con los hechos de que el actor había sido recurso preventivo interno, que se le había facilitado todo tipo de información y formación, y se había transladado a los trabajadores la obligación de usar los EPIS mediante comunicados internos, deben llevar a que no pueda imponerse recargo alguno por falta de medidas de seguridad, sobre todo teniendo en cuenta que la inspección no lo ha propuesto.

El artículo 123 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , establece, en su apartado 1Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad o higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador, añadiendo el apartado 2 que la responsabilidad del pago del recargo recaerá directamente sobre el empresario infractor, sin que pueda ser objeto de seguro alguno.

Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2007 establece que: Este mismo concepto de responsabilidad por el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales se reafirma en el artículo 42 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales, cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones. Especifica también la misma ley en su artículo 14.2, que en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo.... En el apartado 4 del artículo 15 señala que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador. Finalmente, el artículo 17.1 establece que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores

Del juego de estos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aun en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones ( sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2001 ).

Los requisitos para que pueda imponerse el recargo por falta de medidas de seguridad son: 1º La existencia de infracción de medida de seguridad, genérica o específica; 2º El daño efectivo; y 3º La relación de causalidad, ya que, como señala reiterada doctrina jurisprudencial (por todas Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2000 ), se vienen exigiendo como requisitos determinantes de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 (RJ 1999, 3521) ), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 (RJ 1998, 4096)).

En el presente caso la empresa no niega la producción del accidente, que ha ocasionado un daño efectivo en la persona del trabajador, pero niega la existencia de infracción de medida de seguridad alguna por su parte, y, en consecuencia, al negar lo anterior, que no existe relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso.

No parece haber duda, o al menos nadie ha puesto de manifiesto lo contrario, de que la empresa había entregado al trabajador lesionado los correspondientes EPIS, entre los que se encuentran los protectores oculares y está plenamente acreditado que existían requerimientos por escrito para su utilización, pero la empresa no cumple con la obligación que le compete con la entrega de los EPIS, sino que tiene que velar porque se observen las instrucciones dadas y se usen los medios de protección facilitados, lo que supone que sea preciso vigilar la actuación de los empleados y prever las imprudencias profesionales.

Es la falta de diligencia del empresario la que activa el recargo, siempre que aquélla entre dentro del círculo de imputación subjetiva, esto es, dentro de los parámetros de previsibilidad y evitabilidad, quedando fuera la fuerza mayor y el caso fortuito, que suponen la imprevisibilidad e inevitabilidad del siniestro.

Así, el artículo 96.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para la aplicación de las específicas reglas de distribución de la carga de la prueba en la materia establece que: En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira.

Por tanto existe una infracción de medida de seguridad genérica establecida en los artículos 14.2 y 15.4 de la Ley de Prevención de Riegos , existiendo culpa de la empresa, concepto que está conectado con la diligencia que es exigible al deudor en cada supuesto. En esta materia es exigible la máxima diligencia objetiva y técnicamente. Por ello, como se deriva del artículo 5 de la Directiva 89391, de la Comunidad Europea, sólo impedirán la existencia de culpa y el nacimiento de responsabilidad aquellos hechos extraños por completo al sujeto responsable, como son las situaciones de fuerza mayor, caso fortuito y situación de necesidad. Sin embargo, el error o la imprevisión no liberarán de culpa leve, porque el patrono debe conocer su industria y prever los diferentes riesgos.

Fijada así la existencia de una infracción de norma de prevención de riesgos y de culpa por parte de la empresa, es evidente que existe una evidente relación de causalidad entre la conducta culpable del empresario, en relación a la infracción de adopción de medidas de seguridad en el trabajo, y el accidente o daño producido, pues por más que no se ha acreditado un mal funcionamiento o defectuoso mantenimiento de la bomba que ocasionó la proyección de producto líquido, de naturaleza corrosiva, contra los ojos y la cara del trabajador, es decir, no se ha acreditado cual fue el motivo de que, al destapar el tapón el trabajador, saliera expedido dicho producto y le ocasionara quemaduras en los ojos, lo cierto y verdad es que, de haber llevado colocado el trabajador el correspondiente protector ocular las lesiones producidas en los ojos o bien no se habrían producido o bien hubieran sido de menor entidad.

No es irrelevante que la empresa hubiera facilitado información y formación al trabajador, respecto a la peligrosidad y toxicidad de los productos que se manejaban, ni tampoco que dispusiera de medios de corrección de quemaduras oculares en el lugar apropiado, como el lavaojos de emergencia, así como tampoco puede obviarse que la empresa había facilitado los EPIS y realizado requerimientos para su utilización o que el trabajador hubiera sido delegado de prevención hasta 2002, pero ello no lleva a eximir a la empresa de su responsabilidad, al no existir fuerza mayor o caso fortuito, aunque sí a reducir el importe del recargo, que, por la concurrencia de estos extremos ha sido impuesto en grado mínimo del 30% y no en otro superior, procediendo, en consecuencia, desestimar el motivo del recurso.

CUARTO.-A renglón seguido, en el séptimo de los motivos del recurso y con el mismo amparo procesal, denuncia la parte la infracción del artículo 11 de la Orden de 18 de enero de 1996, en relación con los artículos 62.1.a ) y e ), 63.2 y 102 de la Ley de Procedimiento Administrativo , argumentando, en síntesis, que el expediente de recargo se tramitó sobre la base del acta de la inspección de trabajo que fue objeto de anulación , tras el correspondiente recurso contencioso administrativo, habiendo modificado la administración, en fase de reclamación previa, e incluyendo como prueba en el expediente administrativo la resolución de la Consellería de Industria, habiéndose privado a la parte del necesario trámite de audiencia respecto a la nueva prueba, lo que supone una infracción del procedimiento que ocasiona indefensión a la parte y acarrea la nulidad.

El motivo no puede prosperar, por cuanto la cuestión no ha sido planteada ni en vía administrativa, al interponer las correspondientes reclamaciones previas, ni tampoco en alguna de las dos demandadas acumuladas, como tampoco consta que haya sido planteada ni discutida en el acto del juicio, es evidente que nos encontramos en presencia una cuestión nueva que se introduce de modo inadecuado y sorprendente en vía de recurso de suplicación.

Según reiterada jurisprudencia, las cuestiones nuevas no tiene cabida en los recursos de suplicación y/o casación, y ello como consecuencia del carácter extraordinario de dichos recursos y su función revisora, que no permiten dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia, pues en caso contrario, el Tribunal Superior se convertiría también en Juez de instancia, construyendo «ex officio» el recurso, y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal. Si se permitiera la variación de los términos de la controversia en sede de suplicación, se produciría a las partes recurridas una evidente indefensión al privarles de las garantías para su defensa, ya que sus medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo, y tal conducta procesal está proscrita.

Ahora bien, no toda alegación novedosa constituye una cuestión nueva. El concepto de «cuestión nueva» de diseño jurisprudencial, se estableció para prohibir en sede de recurso extraordinario, la introducción como objeto del proceso de aquellas cuestiones fácticas o jurídicas, procesales o de fondo, que pudiendo ser discutidas sólo a instancia de parte no fueron, sin embargo, planteadas en la instancia ni resueltas, consiguientemente, en la sentencia recurrida. Y ello con fundamento, tanto en la naturaleza extraordinaria y revisora de dicho recurso que requiere, para evitar convertirlo en una segunda instancia, que las infracciones alegadas en él hayan de guardar armónica y debida conexión con las formuladas en demanda y contestación, como en las exigencias derivadas de los principios de preclusión, lealtad y buena fe procesal, igualdad de las partes y derecho de defensa que obligan a proscribir, como ya indicaba nuestra sentencia de 17.12.1991 (RJ 1991, 9077) rec. 456/1991 , toda «falta de identidad entre las alegaciones de la demanda y del recurso impugnatorio subsiguiente que pueda producir indefensión a la otra parte procesal». En definitiva, no pueden ser examinadas en suplicación todas aquellas cuestiones que, ínsitas en el poder de disposición de las partes, no fueron propuestas por éstas en la instancia. Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social), de 26 de septiembre de 2001 pero por el contrario, sí pueden ser alegadas aquellas cuestiones que por ser de orden público, pueden ser apreciadas de oficio por el Tribunal sin necesidad de alegación por ninguna de las partes...

Por lo tanto, como señala la sentencia de esta Sala de 22 de febrero de 2017 , ha de estarse al criterio unificador que concluye la imposibilidad de examinar planteamientos de esa naturaleza. Así, entre otras, en sentencia del Tribunal Supremo de fecha veintidós de septiembre de 2014 (rec. 4417/2014 ) se expresa: ...una cuestión nueva de inaceptable propuesta, tanto por aplicación del principio de justicia rogada -epígrafe VI de la EM de la LECiv ( RCL 2000, 34 , 962 y RCL 2001, 1892); art. 216 del mismo cuerpo legal-, cuanto por el carácter extraordinario del recurso de casación, como por la garantía de defensa de las partes (recientes, SSTS 19/02/09 (RJ 2009, 1594) -rcud 2748/07 -; 18/06/12 (RJ 2012, 8731) -rco 221/10 -; y 06/02/14 (RJ 2014, 944) -rco 261/11 -).

Pero si así no fuera, tampoco podría prosperar la tesis de la recurrente, ya que, como se dijo al denegar la modificación del hecho probado tercero, pues si bien es cierto y así se extrae del documento obrante al folio 33 de autos, que por primera vez el Ministerio de Empleo y Seguridad Social hace referencia a la resolución sancionadora de la Consellería de Innovación e Industria, en la resolución de la reclamación previa formulada, de fecha 18 de noviembre de 2013, ello es consecuencia de las alegaciones formuladas al respecto en su escrito de reclamación previa, obrante a los folios 26 a 31 y concretamente a las alegaciones contenidas a los folios 27, 28 y 31 de autos, no siendo cierto lo que la parte alega que de la lectura de la misma pueda extraerse que se haya desestimado la reclamación previa con base en la resolución sancionadora de la Consellería de Innovación e Industria.

Además, la resolución, que hace referencia a lo que se indica como contestación a lo planteado por la parte, sigue sustentando la imposición del recargo sobre la base del acta de infracción levantada por la Inspección de Trabajo, pues lo que el juzgado de lo contencioso administrativo número de Dos de los de A Coruña ha hecho, en su sentencia de fecha 12 de diciembre de 2011 , es anular la sanción impuesta, por cuanto ya existía otra impuesta por la Consellería de Innovación e Industria por los mismos hechos existiendo bis in idem, es decir, no se pueden imponer dos sanciones por los mismos hechos, o tal cual indica el artículo 133 de la Ley 30/1992 , No podrán sancionarse los hechos que hayan sido sancionados penal o administrativamente, en los casos en que se aprecie identidad del sujeto, hecho y fundamento.

Por ello los hechos que constan en el acta, relativos a actuaciones de comprobación de de las condiciones materiales o técnicas de seguridad y salud, aún cuando la sanción haya sido anulada, por el motivo indicado, tienen plena validez a los fines de fundar la imposición del recargo, como ha ocurrido, y gozan de la presunción de certeza iuris tantum, tal y como establece el artículo 40 del RISOS, al estar recogidos en los informes a los que se refiere el artículo 9.3 de la LISOS , debiendo tenerse en cuenta que la sentencia no ha entrado a conocer sobre los hechos fundamento de la sanción impuesta.

Por ello, no existe vicio alguno en la resolución por la que se desestima la reclamación previa interpuesta por la recurrente contra la resolución de le impone el recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, que lleve aparejado la nulidad y la anulabilidad de la misma y como quiera que, como se ha señalado, la resolución se limita a contestar las alegaciones realizadas por la parte, respecto al acta de infracción levantada por la Inspección de Minas de la Consellería de Innovación e Industria, no tiene derecho la parte a que se le dé un trámite de audiencia.

QUINTO.-Finalmente, en el octavo motivo del recurso y con idéntico amparo procesal, denuncia la parte la infracción del artículo 105 de la Ley 30/1992 , relación con los artículos 63 y 102 del mismo texto legal , argumentando, en síntesis, que la resolución de 12 de febrero de 2014 extiende la imposición del recargo a la incapacidad temporal, cuando la resolución inicial tan sólo se pronuncia der modo expreso en el sentido de que el recargo se imponía solo sobre la prestación de incapacidad permanente total, existiendo una modificación sustancial y fundamental del sentido del acto administrativo y no una corrección de un error de hecho, al imponérsele unas nueva obligación de pago no contemplada en la resolución inicial.

El artícu lo 105.2 de la Ley 30/1992 establece que: Las administraciones públicas podrán, asimismo, rectificar en cualquier momento, de oficio o a instancia de los interesados, los errores materiales, de hecho o aritméticos existentes en sus actos, precepto que ha sido interpretado de forma constante por la Jurisprudencia Contencioso Administrativa, de la que es fiel reflejo la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2014 en el sentido de que el error del artícu lo 105.2 Ley 30/1992 debe reunir las siguientes características:

1º Debe tratarse de simples equivocaciones elementales (en nombres, fechas, operaciones aritméticas o transcripciones de documentos) sin que sea preciso acudir a interpretaciones de normas jurídicas aplicables.

2º Deben bastar para su apreciación los datos del expediente administrativo en el que se advierte.

3º Por su propia naturaleza se trata de casos en los que no procede acudir de oficio a la revisión de actos administrativos firmes y consentidos.

4º No debe producir una alteración fundamental en el sentido del acto como consecuencia de que lo que se plantea como error lleva para apreciarlo a un juicio valorativo o exija una operación de calificación jurídica.

5º La apreciación del error material o aritmético no puede llevar a la anulación del acto, dictándose otro sobre bases diferentes y sin las debidas garantías para el afectado: el ejercicio de la potestad rectificatoria no puede encubrir una auténtica revisión.

6º Debe aplicarse con criterio restrictivo

Siguiendo esta doctrina, es evidente que una resolución administrativa que corrige, como ocurre en el presente caso, otra resolución inicial, que establecía el recargo de prestaciones por infracción de medidas de seguridad respecto a las prestaciones de incapacidad permanente total, incluyendo también el recargo para las prestaciones de incapacidad temporal, no puede considerarse corrección de un mero error material cometido en su día, pues no se trata de una equivocación elemental, sien do preciso acudir a la interpretación de norma jurídica y encubre una real rectificación con un relativamente elevado contenido económico, lo que conlleva, a tenor de lo dispuesto en el artículo 63.1 de la Ley 30/1992 , la anulabilidad de las resoluciones recurridas y dictadas el 18 de febrero de 2014 y el 29 de abril de 2014, por las que se extiende el recargo por falta de medidas de seguridad impuesto a las prestaciones de incapacidad temporal

En consecuencia debe estimarse el motivo del recurso y, con ello, parcialmente el recurso formulado, estimando parcialmente la demanda interpuesta el 5 de junio de 2014, autos 615/2014, y acumulada a la interpuesta el 20 de diciembre de 2013, Autos 1372/2013, de los seguidos ante el Juzgado de lo Social número Dos de los de A Coruña, anulando las resoluciones recurridas y dictadas el 18 de febrero de 2014 y el 29 de abril de 2014, por las que se extiende el recargo por falta de medidas de seguridad impuesto a las prestaciones de incapacidad temporal, manteniendo el resto de los pronunciamientos contenidos en la sentencia recurrida

SEXTO.-De conformidad con lo que viene establecido en el artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , interpretado contrario sensu, no procede acordar la expresa imposición de condena en las Costas del recurso a la parte recurrente, por cuanto el recurso ha sido parcialmente estimado.

Al estimarse parcialmente el recurso formulado por la empresa y a tenor de lo dispuesto en el artículo 203. 3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , procede ordenar la devolución del depósito necesario para recurrir.

Por todo ello y vistos los preceptos legales de general y especial aplicación;

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la LETRADA DÑA. EMMA MIRANDA VARELA, en la representación que tiene acreditada de la EMPRESA CAOLINES DE VIMIANZO S.A.U., contra la sentencia de fecha cuatro de abril de dos mil dieciséis, dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de los de A Coruña , en autos número 1372/2013, a los que se han acumulado los seguidos con el número 615/2014, seguidos a instancia de la EMPRESA RECURRENTE frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y D. Felix , sobre ACCIDENTE DE TRABAJO-RECARGO POR FALTA DE MEDIDAS DE SEGURIDAD, debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia dictada, debemos estimar y estimamos parcialmente la demanda interpuesta por la EMPRESA RECURRENTE, anulando las resoluciones recurridas y dictadas el 18 de febrero de 2014 y el 29 de abril de 2014, por las que se extiende el recargo por falta de medidas de seguridad impuesto a las prestaciones de incapacidad temporal, manteniendo el resto de los pronunciamientos contenidos en la sentencia recurrida, sin que proceda hacer imposición de las costas del recurso.

Procede ordenar la devolución del depósito necesario para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo Observaciones ó Concepto de la transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.