Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2960/2019 de 16 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2018 0004771
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002960 /2019-CON
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000842 /2018
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Faustino
ABOGADO/A: JESUS ANGEL VAZQUEZ FORNO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD ESPAÑA SL
ABOGADO/A: LORENZO SABELL PELAEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA SRA.Dª ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMO SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA SRA Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a dieciséis de septiembre de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002960/2019, formalizado por el/la D/Dª Letrado D. Jesús Vázquez
Forno, en nombre y representación de Faustino , contra la sentencia número 118/2019 dictada por XDO. DO
SOCIAL N. 6 de A CORUÑA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000842/2018, seguidos
a instancia de Faustino frente a PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD ESPAÑA SL,
siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Faustino presentó demanda contra PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD ESPAÑA SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 118/2019, de fecha uno de marzo de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO. D. Faustino ha prestado servicios para la empresa PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD DE ESPAÑA, S.L., con una antigüedad de 31 de diciembre de 1990, con categoría de vigilante de seguridad y salario de 1.970,00 euros mensuales, incluido el prorrateo de pagas extras./

SEGUNDO. Con fecha de salida 26 de julio de 2018 el INSS notificó a la empresa que había recaído resolución de fecha 23 de julio de 2018 por la que se reconoce, con efectos económicos de 16 de julio de 2018, la prestación de incapacidad permanente total al trabajador. Se indica expresamente en la comunicación que se prevé que la situación de incapacidad vaya a ser objeto de revisión por mejoría que permita la reincorporación al puesto de trabajo antes de dos años ( artículo 48.2 ET)./

TERCERO. Con efectos de 15 de julio de 2018, la empresa dio de baja al trabajador en la TGSS./

CUARTO. El 12 de septiembre de 2018 en respuesta a un correo previo enviado por el trabajador a la empresa, el gerente de la Zona Noroeste le contestó: '2. Tu situación laboral en la actualidad es la que indicas en tu mail (estás de baja en la empresa por incapacidad permanente) y la reserva de puesto se efectuará conforme marca la ley'. En ese correo previo, fechado el 8 de agosto de 2018, el trabajador preguntaba por su situación laboral de cara a Prosegur y cómo quedaba su contrato y si se mantienen los dos años de reserva que marca la ley para las incapacidades permanentes que son revisables./

QUINTO. El trabajador fue delegado sindical por la CIG en el periodo 1 de mayo de 2017 a 31 de agosto de 2017. 3

SEXTO. El día 26 de septiembre de 2018 se celebró acto de conciliación con el resultado sin avenencia.

SEXTO. El día 26 de septiembre de 2018 se celebró acto de conciliación con el resultado sin avenencia./

SEXTO. El día 26 de septiembre de 2018 se celebró acto de conciliación con el resultado sin avenencia.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por D. Faustino , absolviendo a PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD DE ESPAÑA, S.L. de todas las pretensiones deducidas en su contra.

Se acuerda imponer una multa por temeridad de 180,00 euros a D. Faustino que deberá ingresarse en la cuenta del Juzgado.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Faustino formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 4 de junio de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 18 de septiembre de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestima la demanda por entender que la baja en la Seguridad Social no es sinónimo de cese, sino que como se le hizo saber al actor se le suspendía el vínculo contractual pero no su extinción y no es constitutivo de despido improcedente por el que se acciona.

Frente a ella el propio demandante interpone recurso de suplicación y al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social pretende la revisión de los hechos declarado probados y en concreto para añadir al hecho probado cuarto lo siguiente: El día 7 de septiembre de 2018 Don Luis , Gerente de RRLL de Zona Noroeste de Prosegur remite al demandante un email en el que le dice que no se preocupe que en cuanto tenga conocimiento oficial por parte del INSS, 'nos pondremos a ello y te daremos respuesta a tus consultas. Asimismo en la conciliación ante el SMAC en fecha 26/09/2018, cuya papeleta se presentó el día 10 de septiembre de 2018, la empresa nada hace constar sobre la reclamación presentada y la situación en que se encuentra el trabajador'.

Dicha adición se basa en los folios 62 y 4 de los autos.

La adición se admite parcialmente, primero modificando la fecha porque el email es de fecha 8 de septiembre y es evidente que se trata de un error, ya que en el propio recurso tres párrafos después admite esta fecha.

Pero no procede el último párrafo referido a la conciliación ante el SMAC, por tratarse de un hecho negativo y que como tal no tiene cabida en el relato fáctico, conforme al art. 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y a doctrina jurisprudencial tan unánime como antigua (así, SSTS 24/06/49 Ar. 1048, 15/06/63 Ar. 2662, 05/10/64 As. 1119, 20/10/70 Ar. 4282...).



SEGUNDO.- Como segundo motivo del recurso y al amparo del Art. art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, que tiene por objeto el examen de la normativa aplicada en la Sentencia recurrida, se denuncia la infracción del ART. 48.2 del ET por aplicación indebida del art. 56.1 del mismo cuerpo legal en relación a los artículos 49.1 e) del ET y 1134 del CC. Y jurisprudencia del Tribunal Supremo sentencia 1030/2016 que calificó de DESPIDO el hecho de que la empresa diera de baja en la TGSS al trabajador tras la resolución del INSS que declaró su situación de IPT, sin haberle comunicado su reincorporación a su puesto de trabajo, si su estado físico lo permitía o mantenerle en suspenso el contrato de no existir capacidad física para su desempeño con exoneración del deber de cotización ex artículo 106 de la LGSS o proceder a un despido disciplinario por ausencias injustificadas.

El art. 48.2 del Estatuto de los Trabajadores dispone que 'en el supuesto de incapacidad temporal, producida la extinción de esta situación con declaración de invalidez permanente total para la profesión habitual, absoluta para todo trabajo o gran invalidez, cuando a juicio del órgano de calificación, la situación de incapacidad del trabajador vaya a ser previsiblemente objeto de revisión por mejoría que permita su reincorporación al puesto de trabajo, subsistirá la suspensión de la relación laboral con reserva del puesto de trabajo, durante un periodo de dos años a contar desde la fecha de la resolución por la que se declare la invalidez permanente'.

Es evidente que este precepto, como ya señaló el Tribunal Supremo en la sentencia de 17-7-01 (rcud.

3645/00) dictada por todos los Magistrados de esta Sala, estableció una excepción a la regla general que contenía el apartado e) del arto 49 ET, versión de la Ley 8/1980, y que prescribía que 'el contrato de trabajo se extinguirá por muerte, gran invalidez o invalidez permanente total o absoluta del trabajador' (a la que el Texto Refundido de 1.995, añadió 'sin perjuicio de lo dispuesto en el arto 48.2').

También el precepto ha sido analizado por la Sala Cuarta en STS 28/12/2000 Rcud 646/2000 -recordada en la reciente 4/2/2016 Rcud 2281/2014- señalando que 'constituye una especialidad importantísima respecto de la previsión general de revisión de las declaraciones de invalidez que se contiene en el art. 143.2 de la LGSS, puesto que, mientras en este precepto se limita a reconocer como principio general que toda invalidez es susceptible de revisión en tanto el interesado no haya cumplido la edad de jubilación, tanto por mejoría como por empeoramiento de la situación, previendo la fijación de un plazo no vinculante a partir del cual se podrá solicitar la revisión por cualquiera de las partes, en el art. 48.2 ET se parte de una revisión por mejoría no ya posible sino probable, puesto que se considera previsible que se producirá, y por ello se fija un plazo de suspensión de la relación laboral con reserva de puesto de trabajo que es vinculante para el empresario, situación que no se produce ante la simple posibilidad de revisión que contempla el art. 143 LGSS', insistiendo en que existe una 'doble y diferente previsión legislativa en materia de revisión de incapacidades (que) permite distinguir entre una declaración de invalidez previsiblemente definitiva, y por ello extintiva de la relación laboral (cuál sería la general del art. 143) y una declaración de invalidez de probable revisión por mejoría y por ello suspensiva de la relación laboral (que sería la del art. 48.2 ET) que obliga a la empresa a mantener en suspenso la relación laboral sin posibilidad de extinguirla'.

Y también aclaraba la STS 28 enero 2013, RJ 20134116, la distinción entre dos situaciones: 'a).- La declaración 'ordinaria' de IP, para la que el art. 143.2 LGSS dispone que en su declaración se 'hará constar necesariamente el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión por agravación o mejoría del estado invalidante profesional'; y respecto de la cual el art. 49.1.e) ET proclama su cualidad -tratándose de IPT, IPA o GI- de causa extintiva del contrato.

b).- La declaración 'especial' de IP que contemplan los arts. 7 RD 1300/1995 [21/Julio] y 48 ET, y que -conforme a tales preceptos- (1) únicamente es admisible 'cuando, a juicio del órgano de calificación, la situación del trabajador vaya a ser previsiblemente objeto de revisión por mejoría que permita su reincorporación al puesto de trabajo'; (2) se haga constar en la correspondiente resolución inicial de reconocimiento; (3) comporta la subsistencia de la relación de trabajo y la reserva del puesto de trabajo durante un periodo de dos años a contar desde la fecha de la resolución por la que se declare la IP; y (4) debe ser objeto de oportuna notificación al empresario.' Pues bien, en el caso de autos, lo que nos dice el ordinal segundo es que la calificación de la Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual '...se prevé que la situación de incapacidad vaya a ser objeto de revisión por mejoría, que permita la reincorporación al puesto de trabajo antes de dos años ( artículo 48.2 del Estatuto de los Trabajadores)'. Y por tanto, existe causa de suspensión del contrato por una situación de incapacidad del trabajador que va a ser previsiblemente objeto de revisión por mejoría que permita su reincorporación al puesto de trabajo, en dos años por lo que el Recurso de suplicación debe ser desestimado, dado que el contrato no se extinguió por despido sino que se haya en suspenso.

Tal suspensión de la relación laboral ante el supuesto de probable mejoría se establece expresamente por la norma por un plazo de 'dos años a contar desde la fecha de la resolución por la que se declare la invalidez permanente', en una expresión completamente clara que no puede inaplicarse mediante una interpretación que no recoja lo que con toda claridad dispone, que es que, para la empresa la obligación de reserva del puesto de trabajo por consecuencia de la suspensión de la relación laboral que la norma impone en tales supuestos, dura un plazo de dos años desde la declaración inicial de incapacidad, como excepción a la norma general de que la declaración de incapacidad permanente total o absoluta produce la extinción del contrato ( art. 49.1. e) ET).

Por tanto y dado que la resolución del INSS por la que se declara al actor en situación de incapacidad permanente total es de fecha 23-7-2018 con efectos de 16 de julio de 2018, y en la misma se prevé que la situación de incapacidad va a ser objeto de revisión por mejoría que permita la reincorporación al puesto de trabajo antes de dos años; el correo de la empresa en el que se le indica al actor la situación de reserva del puesto de trabajo y suspensión de la relación laboral con la baja en la Seguridad Social no son constitutivas del despido por el que se acciona.



TERCERO.- Por último y con igual amparo procesal se denuncia la infracción del art 97.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que sea anulada la sanción impuesta en la Sentencia impugnada, al no estar justificada la mala fe o la temeridad que se dice del recurrente.

El art. 97.3 de la LRJS, al regular el contenido de la sentencia, señala que la misma, motivadamente, podrá imponer al litigante que obró con mala fe o con notoria temeridad una sanción pecuniaria cuya cuantía máxima, en la instancia, no excederá de seiscientos euros. En tales casos, y cuando el condenado fuera el empresario, deberá abonar también los honorarios de los abogados.

Entendemos que la sanción que la sentencia de instancia impone al demandante de 180 €, debe ser revocada porque los conceptos de mala fe o temeridad que son los que justifican esta imposición, se identifican con aquellas situaciones en los que la parte es plenamente consciente de la absoluta inconsistencia jurídica de su postura u obstaculiza el desarrollo del proceso y su finalidad de lograr una adecuada decisión, además, de la prudencia con la que la jurisprudencia aconseja utilizar esta posibilidad, al tratarse de una facultad sancionadora y por la posible incidencia que la misma podría tener en el derecho a la tutela judicial efectiva, y por ello entendemos que no es de aplicación en este caso al actor, porque si bien cuando se celebró el acto de conciliación ya había recibido la contestación a su correo, lo cierto es que no era lo suficientemente claro para el demandante y que por ello mantiene su demanda, lo que revela la ausencia de mala fe. En consecuencia,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por D. Faustino contra la sentencia de fecha 1-3-2019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de A Coruña en el Procedimiento nº 842-2018 sobre despido, debemos dejar sin efecto la multa por temeridad impuesta, confirmando el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.