Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2974/2018 de 22 de Marzo de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO CG
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36038 44 4 2017 0002167
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002974 /2018
Procedimiento origen: MODIFICACION SUSTANCIAL CONDICIONES LABORALES 0000547 /2017
Sobre: MODIFICACION CONDIC.LABORALES
RECURRENTE/S D/ña COFRADIA DE PESCADORES SANTIAGO APOSTOL DE CARRIL
ABOGADO/A: VICENTE FERNANDEZ VICTORIA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Gabriel , Julia
ABOGADO/A: VICENTE FERNANDEZ VICTORIA, MARIA ISABEL VILAR CARNEIRO
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA. SRA. Dª ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
ILMO. SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA. SRA. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a veintidós de marzo de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002974 /2018, formalizado por COFRADIA DE PESCADORES
SANTIAGO APOSTOL DE CARRIL, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de PONTEVEDRA
en el procedimiento MODIFICACION SUSTANCIAL CONDICIONES LABORALES 0000547 /2017, seguidos a
instancia de Dª Julia frente a COFRADIA DE PESCADORES SANTIAGO APOSTOL DE CARRIL, D. Gabriel
, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Julia presentó demanda contra COFRADIA DE PESCADORES SANTIAGO APOSTOL DE CARRIL, D. Gabriel , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha siete de mayo de dos mil dieciocho que estimó la demanda.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- La demandante Dª Julia , DNI nº NUM000 , viene prestando servicios para la Cofradía de Pescadores Santiago Apóstol de Carril desde el 15 de septiembre de 1994, con categoría profesional de Oficial 2ª Administrativa y salario mensual de 1.965 euros, incluido el prorrateo de pagas extras.

SEGUNDO.- Desde su incorporación las labores que ha venido realizando la demandante son las siguientes: - Atención al público y a los socios de la entidad para todo tipo de trámites administrativos relativos a los parques de cultivo, marisqueo a pie, marisqueo desde embarcación y pesca de bajura. - Recuento y custodia del dinero recaudado por los socios adscritos a la entidad. - Cobro de avales y facturas a clientes, seguimiento, archivo y control de los movimientos realizados en efectivo o por vía telemática, de la entidad y el reintegro a proveedores y a clientes, prestadores de servicios, acreedores, y seguimiento de los ingresos y retiradas de dinero en las cuentas de la Cofradía. - Tramitación de solicitudes de subvenciones ante la Consellería del Mar y otras Consellerías, así como ante la Diputación de Pontevedra. - Despachos telemáticos de las embarcaciones de marisqueo a flote y pesca de bajura. - Solicitud de renovaciones de los permex (permisos habilitantes para la extracción del marisqueo) para colectivos de mariscadoras a pie. - Envío de estadísticas a diversos departamentos de la Xunta de Galicia. - Facturación de la tarifa G4 destinada a Portos de Galicia. - Registro de la entrada y salida de la correspondencia.

TERCERO.- El horario de trabajo de la demandante venía siendo el siguiente: - Horario de invierno- De 9 h. a 14 h. y de 16 h. a 19 h. (De lunes a viernes 40 h. semanales).

- Horario de verano- De 9 h. a 14 h. y de 17 h. a 19 h. (De lunes a viernes 35 h. semanales)

CUARTO.- En fecha 30 de junio de 2017 el Patrón Mayor de la Confradía modificó el horario de verano, estableciendo una jornada de trabajo, de lunes a viernes, de 9 h. a 14 h. y de 17 h. a 20 h. (40 h. semanales). Posteriormente se propuso compensar ese incremento de jornada con descansos alternativos.

QUINTO.- En fecha 16 de octubre de 2017 la entidad demandada entregó a la trabajadora una carta en la que se le comunicaban los siguientes extremos: '-El horario de trabajo que tiene que realizar es el que habitualmente viene realizando: Lunes a jueves de 09,00 a 14,00 y 16,30 a 19,30. Viernes de 10,00 a 14,00 y 16,30 a 19,30. Dado que las subastas en la lonja se pueden ver afectadas en el horario de la tarde a causa de las mareas, éstos podrían variar en función de las mismas así como de la cantidad de existencias, en tales casos le sería comunicado con una antelación mínima de 5 días, salvo causas imprevistas o de fuerza mayor. - Que sus funciones, siguen siendo las propias de su categoría administrativa, debiendo cumplir con las mismas tal cual le ordene la dirección de la empresa (ilegible) caso la secretaria, las cuales hasta la fecha nunca se le entregaron por escrito sus funciones, asimismo podrá realizarlas tanto en las oficinas de la Cofradía, sitas en la c/ Aduana 23-Bajo o en la lonja sita en el Muelle de Carril, entre los cuales hay una distancia entre sí próxima a los 50 metros. - Que ud. disfrutó los 30 días naturales del 01/07/2017 al 31/07/2017 en concepto de vacaciones anuales, y del 02/10/2017 al 13/10/2017 en concepto de compensación de horas, las cuales fueron calculadas por Ud. (las primeras) y por la persona responsable del control de asistencia de la empresa a quién Usted nos ha remitido (las segundas), sin ningún tipo de objeción por parte de la empresa.' No obstante, el mismo día de entrega de la carta, la Secretaria de la Cofradía le indicó que se dirigiese a su puesto de trabajo, no en las Oficinas de la Cofradía de Pescadores sino en la lonja y que procediese al archivo de los albaranes de años anteriores.

Desde esa fecha el trabajo que viene realizando la demandante es el de archivo de albaranes y el cribado y pesaje de marisco, trabajo que lleva a cabo en un habitáculo frío y ruidoso.

SEXTO.- El trabajo que antes realizaba la demandante en las Oficinas de la Cofradía de Pescadores viene siendo atendido en la actualidad por los lonjeros, los cuales se turnan para acudir a las oficinas de la Cofradía de Pescadores a fin de llevar a cabo ese trabajo que antes hacía Dª Julia . SÉPTIMO.- A principios de 2017 la Cofradía de Pescadores Santiago Apóstol de Carril se encontraba dirigida por una Comisión Gestora presidida por Dª Crescencia .

Posteriormente fue elegido Patrón Mayor de la Cofradía D. Gabriel , el cual el 30 de junio de 2017 procedió a modificar el horario de trabajo en la forma que se hizo constar en el hecho probado cuarto de la presente resolución, modificación ésta frente a la que las trabajadoras de la Oficina de la Cofradía de Pescadores (la demandante Dª Julia , la secretaria Dª Frida y la Bióloga Dª Joaquina ) mostraron su oposición mediante escrito de 18 de julio de 2017, si bien procedieron a asumir el nuevo horario, presentando el 18 de septiembre de 2017 nuevo escrito solicitando aclaración del horario y jornada de trabajo y el método de compensación con días alternativos por las horas extras realizadas. En posteriores reuniones de la Junta General de la Cofradía (10 de agosto y 18 de septiembre de 2017) se plantearon cuestiones relativas al descontento con el trabajo realizado por las tres trabajadoras antes referidas, proponiendo el Patrón Mayor que se le facultase para reconducir la situación pudiendo llegar incluso al despido de las trabajadoras, proposición ésta que obtuvo 15 votos a favor y 6 en contra. Frente a este último acuerdo la anterior presidenta de la Comisión Gestora formuló recurso de alzada ante la Consellería del Mar, la cual en fecha 26 de diciembre de 2017 declaró la nulidad de la sesión y de los acuerdos adoptados en la misma. En los periódicos La Voz de Galicia y Faro de Vigo se publicó en fecha 22 de septiembre de 2017 la noticia sobre el posible despido de las tres trabajadoras y ello provocó que el 30 de septiembre de 2017 tuviese lugar una concentración en la localidad de Carril en contra de los despidos y en apoyo a las trabajadoras. OCTAVO.- En fecha 4 de octubre de 2017 la trabajadora Dª Frida fue objeto de despido por causas objetivas despido que fue impugnado por la trabajadora y que dio lugar al procedimiento nº 561/17 seguido ante el Juzgado Social nº 3 de Pontevedra, en el que se dictó sentencia en fecha 8 de marzo de 2018 declarando la nulidad de dicho despido por vulnerar su derecho a la tutela judicial efectiva condenando a la entidad demandada a su readmisión, al abono de los salarios de tramitación y de una indemnización de 6.000 euros en concepto de daños y perjuicios. En fecha 21 de noviembre de 2017 la trabajadora Dª Joaquina se reincorporó a su trabajo después de un periodo de incapacidad temporal y del disfrute de unos días de descanso compensatorio, y en la fecha de su reincorporación fue trasladada a un habitáculo en el fallado del edificio de la Cofradía de Pescadores con una mesa, una silla, un ordenador, teclado, sin impresora y sin conexión a Internet, existiendo un sistema de videovigilancia y no funcionando el sistema de fichaje digital con su huella. Ante este cambio en las condiciones de trabajo, la referida trabajadora interpuso una demanda por vulneración de derechos fundamentales que dio lugar al procedimiento nº 43/18 seguido ante el Juzgado de lo Social nº 3 de Pontevedra, en el que se dictó sentencia en fecha 8 de marzo de 2018 en la que se declaraba la existencia de vulneración de derechos fundamentales de la demandante y la nulidad radical de la actuación de los demandados, ordenando el cese inmediato de la actuación y la reposición de la situación al momento anterior a producirse la lesión. Asimismo se condena a los demandados al abono de una indemnización de 3.000 euros en concepto de daños y perjuicios. NOVENO.- La demandante causó baja laboral por incapacidad temporal derivada de enfermedad común en fecha 7 de diciembre de 2017.

No consta que la trabajadora haya sido dada de alta.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por Dª Julia contra COFRADÍA DE PESCADORES SANTIAGO APÓSTOL DE CARRIL y D. Gabriel , debo declarar y declaro que procede dejar sin efecto la medida adoptada en fecha 16 de octubre de 2017, reponiendo a la trabajadora demandante en las condiciones de trabajo que tenía con anterioridad a esa fecha, condenando a la Cofradía de Pescadores Santiago Apóstol de Carril a estar y pasar por la anterior declaración y a asumir las consecuencias que de ella se deriven, condenándola también a que cese el comportamiento vulnerador de derechos fundamentales de la trabajadora así como a abonar a la misma en concepto de indemnización por daños morales la cuantía de 3.000 euros, respondiendo solidariamente del abono de la misma D. Gabriel a quien expresamente condeno a dicho abono.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte codemandada COFRADIA DE PESCADORES SANTIAGO APOSTOL DE CARRIL siendo impugnado por la demandante.

Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda interpuesta y declara que procede dejar sin efecto la medidas adoptada en fecha 16 de octubre de 2017 , reponiendo a la actora en las condiciones de trabajo que tenía con anterioridad a esa fecha, condenando a la Cofradía de Pescadores Santiago Apóstol de Carril a estar y pasar por la anterior declaración y a asumir las consecuencias que de ella se deriven, condenándola también a que cede el comportamiento vulnerador de derechos fundamentales de la trabajadora así como a abonar a la misma en concepto de indemnización por daños morales la cuantía de 3.000 euros, respondiendo solidariamente del abono de la misma D. Gabriel a quien expresamente condena a dicho abono.

Frente a este pronunciamiento se alza la representación de la Cofradía de Pescadores Santiago Apóstol de Carril, que interpone recurso de suplicación, interesando que, con carácter principal, se revoque la sentencia o subsidiariamente, se revoque la condena a abonar la cantidad de 3.000 euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios declarando la inexistencia de vulneración de derechos fundamentales.



SEGUNDO.- Para ello, en el primero de los motivos de suplicación y con amparo procesal en el artículo 193.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicita la parte la reposición de los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse infracción de normas o garantías del procedimiento que hayan causado indefensión, por entender infringidos los artículos 88 , 90 y 233 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social así como el artículo 286 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , argumentando que, con posterioridad a la celebración del juicio, se aportaron por la parte actora dos sentencias no firmes, dictadas respecto a otras trabajadoras que prestan servicios para la demandada, no existiendo amparo legal para ello en el artículo 90 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , habiéndose aportado fuera del momento procesal oportuno y sin que pueda invocarse lo establecido en el artículo 233 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , ya que no se encontraba en trámite de recurso de suplicación.

Además, la juzgadora de instancia nunca resolvió sobre la admisión o no de la prueba aportada de contrario, pese a que la admitió tácitamente, al remitirse a dicha prueba en el hecho probado octavo de la sentencia y aun cuando se ha incorporado a autos como diligencias finales, en ningún momento se ha interesado ni acordado la práctica de las mismas.

En consecuencia, señala que se ha incumplido el mandato normativo contemplado en el artículo 208 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , al no haberse motivado sobre la admisión de la citada prueba y no haber resuelto en cuanto a la oposición formulada en cuanto a la misma.

Respecto de la nulidad de actuaciones hemos afirmado, en multitud de ocasiones, que, es doctrina judicial reiterada que es un remedio excepcional, que ha de aplicarse con criterio restrictivo y solamente cuando concurran los siguientes requisitos: 1º Que se haya producido vulneración de una norma esencial en la regulación del proceso, si el defecto no es subsanable; 2º Que se haya formulado protesta, si el momento procesal lo permite; y 3º Que produzca indefensión a alguna de las partes litigantes ( artículos 238 Ley Orgánica del Poder y 193.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ).

Así las cosas, es cierto que la aportación de las sentencias mencionadas no se ha hecho al amparo del artículo 90 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , pues el mismo se refiere a la admisibilidad de los medios de prueba en el acto del juicio y no en momento posterior. Tampoco puede ampararse en el artículo 233 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , pues el mismo se refiere a la admisión de documentos nuevos en el recurso de suplicación, no dentro del plazo legal para dictar sentencia. Lo mismo ocurre con el artículo 286.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues, además de no parecer de aplicación supletoria, por referirse a los actos de alegación previstos específicamente en la Ley de Enjuiciamiento Civil, el mismo señala que, 'si precluidos los actos de alegación previstos en esta Ley y antes de comenzar a transcurrir el plazo para dictar sentencia, ocurriese o se conociese algún hecho de relevancia para la decisión del pleito, las partes podrán hacer valer ese hecho, alegándolo de inmediato por medio de escrito, que se llamará de ampliación de hechos, salvo que la alegación pudiera hacerse en el acto del juicio o vista', cuando en el presente caso, y tras celebrarse el correspondiente juicio, los autos se encontraban en poder de la jueza a quo, a fin de que, como establece el artículo 97.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se procediera a dictar sentencia.

No resultaría de aplicación el artículo 88 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , pues para ello sería preciso que la jueza a quo, tras finalizar el juicio, hubiera acordado la incorporación de las sentencias aportadas, no habiéndose hecho así, sino que, tal y como consta al folio 453 de autos, la Letrada de la parte actora, procedió, en fecha 12 de marzo de 2018, a presentar escrito, aportando las sentencias y con amparo en los preceptos procesales que antes se ha declarado no son aplicables.

Pero la jueza a quo, en providencia de fecha 13 de marzo de 2018, obrante al folio 466 de los autos, acordó unirlas a los autos como diligencias finales y con suspensión del plazo para dictar sentencia, ordenando, como establece el citado artículo 88 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , dar traslado a las partes a fin de que el plazo de tres días pudieran formular alegaciones y que, trascurrido dicho plazo, se hubieran efectuado o no las alegaciones, se pusieran los actos sobre la mesa para dictar sentencia, por lo que es evidente que asume que deben tenerse por unidas a las actuaciones, como diligencia final, sin que contra dicha resolución se haya interpuesto el preceptivo recurso de suplicación, antes bien, las parte demandada, hoy recurrente, a través de la Letrada que entonces la asistía, presentó escrito, en fecha 20 de marzo de 2018, obrante al folio 468, en el que señala y reconoce que las sentencias dictadas se aportan como diligencia final, realizando respecto a ellas las alegaciones que en dicho escrito constan.

Así pues y a la vista de lo actuado, la parte recurrente no formuló en su día recurso de reposición respecto a la providencia en la que se acordaba unir las sentencias como diligencia final y dar traslado para alegaciones, que sería equivalente a la protesta formulada en el acto de juicio, y dicha aportación, en el concepto diligencia final, reconocido por la propia recurrente, no le ha ocasionado indefensión alguna, pues ha tenido ocasión, tras dársele traslado de las mismas, de formular las alegaciones que ha tenido por conveniente.

En cualquier caso, la aportación de las sentencias podría haberse hecho al amparo de lo establecido en el artículo 271.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Así pues, el motivo de Suplicación ha de ser por tanto desestimado.



TERCERO.- Seguidamente, en los motivos segundo, tercero y cuarto del recurso y con amparo procesal en el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , pretende la parte que se modifique el relato fáctico de la sentencia y concretamente los hechos probados quinto y sexto y que se introduzca uno nuevo, el segundo bis.

El nuevo segundo bis postula que tenga este tenor: 'Con fecha 18 de julio de 2017, Dª Frida presentó su dimisión como Secretaria de la Cofradía ejerciendo desde entonces como Secretaria en funciones hasta la toma de posesión de Dª Marí Luz ; en fecha 18 de septiembre de 2017, Dª Frida presentó escrito ante el Registro de la Cofradía solicitando que se le informe sobre las tareas y funciones que debe desempeñar en su puesto de trabajo como Auxiliar Administrativa(Folio 455 de los Autos). La oficina encargada de las tareas administrativas de la Cofradía, siempre se ha integrado por 2 personas con las categorías profesionales de Secretaria y Oficial (Folio 457 de los Autos). Hasta ese momento, Dª Frida realizaba funciones de Secretaria y tramitación de papeles como albaranes y facturas, ejecutando también por la tarde tareas de lonjera (Folio 455 de los Autos).', con base en los documentos de autos que se indican en su redacción.

En el ordinal quinto, se peticiona que se mantenga la redacción dada, salvo en el párrafo final, que pretende sea sustituido por: '...Desde esa fecha, el trabajo que viene realizando la demandante es el de archivo de albaranes y el cribado y pesaje de marisco, trabajo que lleva a cabo en una oficina debidamente habilitada', con base en los documentos obrantes a los folios 125 a 129 de autos.

Finalmente, pide que se suprima la redacción dada por la jueza a quo al hecho probado sexto y se reemplace por: 'La Cofradía tiene externalizado el servicio integral de asesoramiento en el ámbito organizativo, contable, fiscal y económico financiero, con la entidad MARGALICIA CONSULTORES S.L.U. (Folio 255 de autos y Folios 203 a 225 de los Autos).

Mientras ostentaba la condición de Secretaria, Dª Frida también desarrollaba tareas de tramitación de papeles como albaranes y facturas, ejecutante también tareas de lonjera (Folio 455 de los Autos', con base en los documentos que señala en el texto.

El recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser- SSTC 18/1993 (RTC 199318 ), 294/1993 (RTC 1993294 ) y 93/1997 (RTC 199793) - de naturaleza extraordinaria, casi casacional, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos. Tal naturaleza se plasma en el art. 193 de la LRJS cuya regulación evidencia que para el legislador es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba, al incluir también la conducta de las partes en el proceso: STS 12/06/75 , para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan los arts. 316 , 326 , 348 y 376 LECiv , así como el art. 97.2 LPL (en la actualidad art. 97 LRJS ). Y esta atribución de la competencia valorativa al Magistrado a quo es precisamente la que determina que el Tribunal Superior ha de limitarse normalmente a efectuar un mero control de la legalidad de la sentencia y sólo excepcionalmente pueda revisar sus conclusiones de hecho precisamente para cuando de algún documento o pericia obrante en autos e invocado por el recurrente pongan de manifiesto de manera incuestionable el error del Juez 'a quo'.

Esta naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación a la que hemos hecho referencia anteriormente supone que los hechos declarados como probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas. Así las cosas a los efectos modificativos del relato de hechos siempre sean rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia 03/03/00 R. 499/00 , 14/04/00 R. 1077/00 , 15/04/00 R. 1015/97 entre otras) c) que carecen de toda virtualidad revisoria las pruebas de confesión judicial y testifical; tampoco es hábil a estos efectos el acta del juicio por no constituir 'documento' en el sentido del art. 193.b LRJS alusivo a la prueba documental señalada en el art. 196.2 lrjs , y por no tratarse propiamente de un medio de prueba sino de mera síntesis de la que se ha aportado en juicio, en manera alguna modificativa de los medios utilizados en aquél.

d) Que la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada- vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que -salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada-no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia e) que el recurrente ha de ofrecer el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; f) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; g) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Con base en esta doctrina, no puede aceptarse la introducción del nuevo hecho probado segundo bis, por cuanto la parte se basa en un hecho probado y un fundamento de derecho de una sentencia referida a otra trabajadora, siendo doctrina jurisprudencial reiterada la que declara que los hechos probados que constan en otra sentencia aportada como prueba por la parte recurrente carecen de eficacia revisora, ya que el efecto de cosa juzgada de una sentencia en un litigio posterior se limita a la vinculación que en otro proceso produce el fallo firme de una sentencia anterior, quedando excluidas de este efecto las afirmaciones de hecho o las conclusiones jurídicas que sirvieron de base al pronunciamiento de la sentencia. Los hechos probados, salvo en supuestos excepcionales, que no son del caso, no tienen fuerza vinculante para el juzgador de otro procedimiento, en el que el mismo ha de formar su convicción según el material probatorio aportado al nuevo proceso y practicado conforme a los principios de inmediación y contradicción.

Tampoco puede aceptarse la postulada modificación del último párrafo del hecho probado quinto, ya que se trata de fotografías, que no constituyen o pueden ser tenidas como prueba documental ni permiten en consecuencia solicitar, vía del artículo 193.b citado, la revisión de la relación de hechos de la sentencia recurrida. La práctica de dicho medio probatorio tiene apoyo en el artículo 382 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el que se establece que las partes podrán proponer como medio de prueba la reproducción ante el Tribunal de palabras, imágenes y sonidos captados mediante instrumentos de filmación, grabación y otros medios semejantes, habiendo señalado el Tribunal Supremo que en el artículo 299 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se contempla de forma separada, como medios de prueba diferentes y autónomos, los documentos (públicos y/o privados) y los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, existiendo en la propia Ley de Enjuiciamiento Civil también un tratamiento diferenciado en el modo de su aportación en el proceso, e incluso en la propia valoración que ha de dársele a tales pruebas, ya que los documentos tienen un valor probatorio establecido legalmente ( para los documentos públicos en el artículo 319 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y para los privados en el artículo 326 del mismo texto legal ), en tanto las reproducciones de palabras, imágenes y sonidos captadas mediante instrumentos de filmación, grabación u otros semejantes, han de valorarse según las reglas de la sana crítica, a tenor del artículo 382.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En cualquier caso, la denominación de 'habitáculo' que el recurrente considera predeterminante del fallo, no tiene por única definición, según el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, la que la parte recurrente pretende que tiene.

Finalmente, no puede aceptarse la alteración solicitada de la redacción del hecho probado sexto, pues no se alega, en amparo de la pretensión de supresión del texto redactado por la jueza a quo, pericia o documento alguno del que pueda extraerse que lo que allí consta es debido a un error en la valoración de la prueba. Además, el segundo de los apartados se extrae del hecho probado de una sentencia, que, como más arriba se ha expuesto, no es hábil a efectos revisorios, y, en cuanto al primero, del documento obrante al folio 255, no se extrae nada de lo pretendido, al ser un documento de registro de suministro a un cliente de un determinado número de kgs. de bivalvos, concretamente almeja japónica y almeja babosa; los obrantes a los nº 208 a 224 de autos, son facturas de llevanza de contabilidad, emitidas por D. Plácido , que no consta que tenga nada que ver con la entidad Margalicia Consultores S.L.U.; los obrantes a los folios 207 y 225 son manifestaciones del citado D. Plácido , que no tienen valor de documental, sino de testifical documentada y, por tanto, inhábiles a efectos revisorios; y los obrantes a los folios 203 a 206 son facturas por asistencia técnica prestada por Margalicia Consultores S.L.U., en los cuatro trimestres de 2017, en materia de asesoramiento en el ámbito organizativo, contable y fiscal, que nada tiene que ver con las funciones que realizaba la actora, contempladas en el hecho probado segundo, cuya modificación no ha pretendido la parte.



CUARTO.- Finalmente, en el quinto motivo del recurso y con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia la parte la infracción de los artículos 17.1 , 20 , 39 y 41 del Estatuto de los Trabajadores y 138 y 183 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , así como de la Jurisprudencia que los interpreta, con cita a lo largo del texto del recurso de la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 1989 y la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 13 de marzo de 2012 , aargumentando, en síntesis, que no existe modificación sustancial de las condiciones de trabajo, sino una decisión encuadrable dentro del ius variandi empresarial, pues ni el cambio de ubicación operado, ni la redistribución de funciones en el departamento pueden calificarse de modificación sustancial de condiciones de trabajo, siendo una decisión empresarial legítima y que en nada atenta a los derechos de la trabajadora, no siendo represalia a la comunicación efectuada por la trabajadora a la empresa en fecha 18 de julio de 2017, pues no existe indicio razonable de vulneración de derecho fundamental, y, por tanto, de entenderse que existe la modificación sustancial, la misma no puede declararse nula y dar lugar al pago de indemnización alguna, sin que, por otro lado y en cuanto a esta última, se hayan acreditado los daños y perjuicios ocasionados y resultando, en su cuantía, desproporcionada.

Conforme tiene declarado reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, contenida, entre otras, en sentencias 293/1993, de 18 de octubre , 85/1995, de 6 de junio , 83/1997, de 22 de abril y 308/2000, de 18 de diciembre , 'cuando se alegue que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del 'onus probandi' no basta que el actor la tilde de discriminatoria, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y, presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone por tanto la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación- sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales'.

A su vez, en orden al tema relativo a la garantía de indemnidad, el Tribunal Constitucional, en sentencia 14/1993 , mantiene que 'El derecho de tutela judicial no se satisface solamente mediante la actuación de Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, en virtud de la cual del ejercicio de la acción judicial no pueden derivarse para el trabajador consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas.

Así en el ámbito de la relación de trabajo, la citada garantía se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por parte del trabajador de su derecho a pedir la tutela de los Jueces y Tribunales en orden a la satisfacción de sus derechos e intereses legítimos'.

No se impone al empresario que pruebe la no discriminación o la no lesión del derecho fundamental, sino que acredite la existencia de los hechos motivadores de la decisión adoptada y la justificación legal que entiende concurre, es decir que tenga base real y ofrezca suficiente consistencia, o, dicho de otra forma, que su actuación obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio de un derecho fundamental ( Sentencias del Tribunal Constitucional 136/1996, de 23 de julio ; 87/1998, de 21 de abril ; 29/2000, de 31 de enero y 114/2002, de 20 de mayo , entre otras muchas).

Esta doctrina, aplicable a supuestos como el presente, en el que se denuncia que la adopción de medidas empresariales, que se señala constituyen una modificación sustancial de condiciones de trabajo, obedecen realmente a una represalia empresarial.

En este orden, deben considerarse indicios de la denunciada vulneración de derechos fundamentales no sólo la oposición por parte de la actora y otras trabajadoras, mediante escrito de 18 de julio de 2017, a la modificación de su horario realizada por el Sr. Patrón Mayor de la Cofradía hoy recurrente, en fecha 30 de junio de 2017 -hecho probado séptimo, en relación con el hecho probado cuarto de la sentencia, y la posterior petición de aclaración del horario y jornada de trabajo y método de compensación con días alternativos por las horas realizadas, realizada mediante escrito presentado el 18 de septiembre de 2017 -hecho probado séptimo-, sino también la voluntad manifestada en reuniones de la Junta General de la Cofradía, celebradas en fechas 10 y 18 de septiembre de 2017 y en las que, por 15 votos a favor y 6 en contra, se decidió, a propuesta del Patrón Mayor, facultar a este último para reconducir la situación y llega incluso al despido de la actora y otras dos trabajadoras, acuerdo que fue impugnado por la anterior presidenta de la Comisión Gestora, recayendo Resolución de la Consellería do Mar de la Xunta de Galicia, que declaró la nulidad de la última sesión y de los acuerdos adoptados en la misma -hecho probado séptimo-. Además y tal y como acertadamente señala la jueza a quo, el cambio de funciones carece de consistencia lógica y debe ser puesto en conexión con la conflictividad existente en la recurrente desde la elección del nuevo Patrón Mayor, que llegado al despido de una trabajadora, que ha sido declarado judicialmente nulo; la interposición por otra trabajadora de una demanda de tutela de derechos fundamentales, que ha prosperado y con el presente procedimiento, promovido por la tercera trabajadora.

Así pues, corresponde a la recurrente acreditar que las decisiones empresariales adoptadas obedecen a un motivo razonable y totalmente ajeno a un propósito atentatorio contra los derechos fundamentales.



QUINTO.- Pero, antes de entrar a conocer sobre ello, debemos entrar a conocer sobre si las medidas empresariales adoptadas constituyen o no una modificación sustancial de condiciones de trabajo, al haber sido negado dicho extremo por la entidad recurrente, contrariamente a lo que ha sustentado la jueza a quo.

Pues bien, toda la construcción relativa a las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo supone un límite al ejercicio del ius variandi empresarial reconocido en el artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores .

Por ello no solo basta con afirmar que la modificación habida afecta a alguna de las condiciones del contrato que por ley o por jurisprudencia se consideran como sustanciales - ya que recordemos que la jurisprudencia es clara cuando señala que la lista del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores es un numerus apertus y que contiene una lista ejemplificativa y no exhaustiva-, sino que nos encontremos ante una variación que tenga su origen en la unilateral voluntad del empresario.

En el caso de autos, se cumple el primero de los requisitos ya que la modificación habida afecta, tal y como se extrae de los inmodificados hechos probados segundo, tercero, cuarto, quinto y sexto de la sentencia, a la jornada, al horario y a las funciones y también el segundo, pues tiene su origen, en la voluntad unilateral del empresario.

Pero además es preciso verificar si la variación introducida por la empresa reviste la nota de sustancialidad, requerida por el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores , para lo que deberemos tener en cuenta los diferentes criterios que viene aplicando la Sala de lo Social del Tribunal Supremo para distinguir lo 'sustancial' de lo 'accidental', y que son los siguientes: El primer criterio es el de la naturaleza de la condición afectada. A él se refiere la sentencia de 20 de enero de 2009 , cuando afirma que la modificación es sustancial por el mero hecho de incidir en una de las condiciones contempladas en el artículo 41.1 del Estatuto de los Trabajadores y que la entidad de la modificación carece de relevancia por mor de la calificación objetiva, determinada por la mera incardinación en el enunciado. No obstante, aunque se acepte que no todas las alteraciones de las condiciones enumeradas en el citado apartado, son necesariamente sustanciales, el criterio señalado obliga a diferenciar entre las decisiones modificativas que afectan a aspectos básicos o esenciales del contrato de trabajo y aquellas otras que se proyectan sobre elementos accesorios.

El segundo criterio es el del alcance o importancia de la modificación, al que alude, entre otras, la sentencia de 9 de diciembre de 2003 , a tenor del cual la sustancialidad no es predicable de alteraciones insignificantes o poco significativas.

El tercer criterio es el de la mayor onerosidad, que atiende a la potencialidad dañosa del cambio y valora la existencia o inexistencia de gravamen para los trabajadores como se aprecia en la sentencia de 3 de abril de 1995 , si bien conviene resaltar que el apartado 3, párrafo segundo, del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores muestra que la sustancialidad puede existir sin gravamen.

El cuarto y último criterio es el del alcance temporal de la medida, ponderado por la sentencia de 10 de octubre de 2005 que considera que la variación introducida unilateralmente por la demandada consistente en entrar media hora más tarde al trabajo saliendo media hora más tarde, únicamente durante los meses de verano, no puede calificarse de sustancial.

Siguiendo estos criterios, es criterio de esta Sala, coincidente con el de la jueza a quo, que nos encontramos en presencia de modificaciones sustanciales, pues, las medidas acordadas el 16 de octubre de 2017: 1º) Son definitivas; 2º) Son gravosas para la actora, pues, por un lado, pasa a prestar servicios con distinto horario un día con respecto a los otros cuatro, además de suprimir definitivamente la jornada de verano e introducir un criterio de variabilidad incluso de los horarios fijados, en función de las subastas en lonja y las mareas, preavisando con cinco días de antelación como mínimo, con lo que ello supone de perjuicio para la organización de la vida personal y familiar de la trabajadora. Por otro, determina que pase a prestar servicios de una dependencia adecuada a otra que es fría y ruidosa -hecho probado quinto; 3º) Son importantes, no sólo por la variabilidad de la jornada antes señalada, sino también por cuanto se vacían prácticamente de contenido administrativo las funciones de la actora, que pasan a desempeñar, en su mayoría, los lonjeros -hecho probado quinto, en relación con el segundo- y se le atribuyen otras nuevas, en concreto las referidas a cribado y pesaje de marisco, que nada tienen que ver con las funciones administrativas propias de su categoría profesional.

4º) Por último incide en las previsiones establecidas en el artículo 41, apartados a), b ) y f) del Estatuto de los Trabajadores , por afectar a la jornada, al horario y las funciones.

Por ello, las modificaciones operadas deben de calificarse como sustanciales.



SEXTO.- Fijada así la existencia de las denunciadas modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo y la concurrencia de indicios de infracción de derechos fundamentales, corresponde a la empresa acreditar que las modificaciones sustanciales realizadas obedecen a un motivo real y totalmente alejado de cualquier propósito discriminatorio, y esto no ha sucedido, pues, para poder realizarlas lícitamente, debió invocar y acreditar la concurrencia de probadas razones económicas técnicas, organizativas o de producción y ser notificadas a la trabajadora y a los representantes de los trabajadores con una antelación mínima de treinta días a la fecha de su efectividad, a tenor de lo dispuesto en el artículo 41.1 y 3 del Estatuto de los Trabajadores , lo que no ha hecho. Lejos de ello y como acertadamente señala la jueza a quo, todo parece apuntar a que el cambio de funciones carece de consistencia lógica y puesto en conexión con la conflictividad existente en la recurrente desde la elección del nuevo Patrón Mayor, que llegado al despido de una trabajadora, que ha sido declarado judicialmente nulo; la interposición por otra trabajadora de una demanda de tutela de derechos fundamentales, que ha prosperado y con el presente procedimiento, promovido por la tercera trabajadora, lleva a concluir que las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo realizadas obedecen tan sólo al propósito de represaliar a una trabajadora que lo único que ha hecho es intentar hacer valer sus legítimos derechos laborales.

Finalmente, y en cuanto a la indemnización complementaria fijada, el actual y vigente artículo 183.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece las pautas que el Juez ha de seguir para fijar los daños morales de los que habla el apartado 1 del mismo texto legal, cuando son de difícil cuantificación.

Ya la última jurisprudencia recaída bajo la vigencia de la anterior Ley de Procedimiento Laboral consideró que procedía tal indemnización por daños morales cuando de los propios elementos tenidos en consideración para determinar la existencia de la vulneración del derecho fundamental se podían extraer datos para ponderar las circunstancias existentes y fijar una indemnización por el daño moral causado; así en este sentido lo resolvió la STS de 5 de febrero de 2013 ( RJ 2013, 3368 ) , rec. 89/2012 , que haciéndose eco de la STC 247/2006 de 24 de julio ( RTC 2006, 247 ) señala: 'En resumen: lo que el TC afirma es que la cuantificación del daño o perjuicio derivado de la conducta infractora del derecho fundamental en cuestión se puede y debe basar en las propias características (gravedad, reiteración y otras circunstancias concurrentes) de dicha conducta infractora, que ha sido objeto de prueba en el proceso. Y, a partir de ahí, el propio FJ 7 añade que esos daños pueden ser tanto 'económicos perfectamente cuantificables como daños morales ..., de más difícil cuantificación pero cuya realidad (en el caso) no puede negarse', concretando que, entre esos daños morales, la demandante de amparo 'sufre un daño psicológico que, con independencia de otras consecuencias que puedan depender de las condiciones personales del sujeto afectado, se da en todo caso, sin que sea factible a veces aportar prueba concreta del perjuicio sufrido y de su cuantificación monetaria, dada su índole'.

A continuación, en el mismo FJ 7, el TC hace otra afirmación de gran importancia: que es válido y razonable tomar como referencia para cuantificar la indemnización debida el montante de la sanción establecida para la infracción del derecho fundamental en cuestión por la LISOS ( RCL 2000, 1804 y 2136) (Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobada por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto), revalidando así la doctrina del TS también en este punto (un ejemplo reciente de aplicación de ese instrumento referencial de la LISOS en STS de 15/2/2012 ( RJ 2012, 3894 ) , Rec. Cas. 67/2011 )'.

Esta Sala de lo Social también ha venido confirmando la aplicación de ese criterio, así la STSJ de Galicia de 5 de junio de 2015 (Recurso: 1946/2013 ) señalando que 'la jurisprudencia más actual obliga a la fijación de indemnización por tal daño moral determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa', admitiéndose como pauta válida la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS para las infracciones producidas ha sido considerado idóneo y razonable ( SSTS de 15 de febrero de 2012, Rec. 67/2011 precitada y la de 8 de julio de 2014 rec. 282/2013 ), y que en este caso ha sido impuesta en su grado mínimo', pero ello no implica, en modo alguno, que la juzgadora de instancia venga vinculada por el citado criterio orientador, habiendo preferido fijar la misma de forma discrecional en la cuantía de tres mil euros (3.000 euros), cuantía que la Sala debe confirmar, toda vez que se fundamenta en que la actora ha tenido que estar casi dos meses prestando servicios en unas condiciones que no eran las apropiadas, ni las propias de la cualificación profesional que ostenta.

En consecuencia, procede desestimar el recurso y confirmar la resolución recurrida.

SÉPTIMO.- De conformidad con lo que viene establecido en el artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , procede acordar la expresa imposición de condena en las Costas del recurso a la parte recurrente vencida en el mismo que no goce del beneficio de justifica gratuíta, es decir la empresa demandada recurrente, incluyendo dichas costas la cantidad de quinientos cincuenta euros (550 euros), en concepto de honorarios del Letrado impugnante del mismo.

Al desestimarse el recurso formulado por la empresa y a tenor de lo dispuesto en el artículo 204.1 y 4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , procede ordenar la pérdida del depósito necesario para recurrir y de las cantidades consignadas a dichos efectos, a los que se dará destino legal una vez sea firme esta sentencia.

Por todo ello y vistos los preceptos legales de general y especial aplicación;

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el LETRADO D. VICENTE FERNÁNDEZ VICTORIA, en la representación que tiene acreditada de la COFRADÍA DE PESCADORES SANTIAGO APOSTOL DE CARRIL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de los de Pontevedra, en fecha siete de mayo de dos mil dieciocho , en autos seguidos a instancia de DÑA. Julia frente a la ENTIDAD RECURRENTE, sobre MODIFICACIÓN SUBSTANCIAL DE CONDICIONES DE TRABAJO, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, imponiendo a la RECURRENTE las costas del recurso, con inclusión de la cantidad de quinientos cincuenta euros (550 euros), en concepto de honorarios del Letrado impugnante del mismo.

Procede ordenar la pérdida del depósito necesario para recurrir y de las cantidades consignadas a dichos efectos, a los que se dará destino legal una vez sea firme esta sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.