Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2975/2018 de 31 de Enero de 2019

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARIA SRA. FREIRE CORZO - M
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36038 44 4 2017 0002339
Equipo/usuario: MJ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002975 /2018
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000591 /2017
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Sonia
ABOGADO/A: CELESTINO BARROS PENA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: CONCELLO DE PORTAS (PONTEVEDRA)
ABOGADO/A: ALOIA LOPEZ FERRO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA. SRA. Dª ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
ILMO. SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA. SRA. Dª. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a treinta y uno de enero de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002975 /2018, formalizado por Dª Sonia , contra la sentencia
dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de PONTEVEDRA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL
0000591 /2017, seguidos a instancia de Dª Sonia frente al CONCELLO DE PORTAS (PONTEVEDRA), siendo
Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Sonia presentó demanda contra CONCELLO DE PORTAS (PONTEVEDRA), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia , de fecha catorce de junio de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:'
PRIMERO.- La demandante Dª Sonia , con DNI nº NUM000 , vino prestando servicios para el Concello de Portas desde el 1 de octubre de 1992 en virtud de la suscripción de sucesivos contratos de duración determinada, con categoría profesional de limpiadora y jornada de 25 horas semanales. Desde el 14 de noviembre de 2005 vino prestando servicios también como personal de ayuda a domicilio con una jornada de 11,5 horas.



SEGUNDO.- En fecha 6 de septiembre de 2017, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social efectuó un requerimiento al Concello de Portas a fin de que adoptase las medidas necesarias para transformar en indefinido el contrato de trabajo para obra o servicios determinado suscrito con la trabajadora Dª Sonia , al exceder el mismo del plazo máximo de duración.



TERCERO.- En fecha 6 de octubre de 2017 y en función del requerimiento efectuado por la Inspección de Trabajo, se emitió un informe jurídico por el Secretario del Concello, en el que se hacía constar que la trabajadora Dª Sonia venía prestando servicios para el Concello de Portas, llevando a cabo tareas de auxiliar del servicio de ayuda a domicilio y de auxiliar de limpieza. Asimismo se hacía constar que el Concello estaba tramitando un expediente de contratación para la adjudicación a una empresa del servicio de ayuda a domicilio, y en el citado expediente no se incluía a la trabajadora Sonia en la relación de personal laboral a subrogar por la empresa adjudicataria, por lo que concluía el informe que, a tenor del requerimiento efectuado por la Inspección de Trabajo procedía dictar Decreto de la Alcaldía, acordando el nombramiento de la referida trabajadora como personal laboral indefinido con categoría de auxiliar de limpieza, con las retribuciones previstas para este puesto y la formalización de su alta en la Seguridad Social con efectos desde el 10 de octubre de 2017.



CUARTO.- Por Decreto de la Alcaldía de 6 de octubre de 2017 se acordó la transformación del contrato de trabajo para obra o servicio determinado suscrito con la trabajadora Dª Sonia , en un contrato de trabajo indefinido a tiempo completo para prestar sus servicios en el puesto de auxiliar de limpieza y ayuda a domicilio (hasta el 31 de octubre de 2017), con las retribuciones previstas en el convenio aplicable, con efectos de 10 de octubre de 2017.



QUINTO.- Una vez tramitado el expediente de contratación para la adjudicación del Servicio de Axuda no Fogar en el Concello de Portas se dictó Resolución de la Alcaldía en fecha 9 de octubre de 2017, adjudicando dichos servicios a la empresa RECURSOS E PROGRAMAS ACTIVOS SLU por una duración de 24 meses a partir del 1 de noviembre de 2017.



SEXTO.- Desde el 1 de noviembre de 2017 la demandante pasó a prestar servicios únicamente como limpiadora a jornada completa, y percibiendo en concepto de salarios a partir de esa fecha una cantidad superior a la que venía percibiendo en las mensualidades anteriores por la prestación de servicios como peón de limpieza y como auxiliar de ayuda a domicilio y cuyo total no superaba o superaba escasamente 1.200 euros.

Desde noviembre de 2017, las bases de cotización de la actora han ascendido a 1.299,53 euros en noviembre, 1.266,80 euros en diciembre y 1.345,15 euros en enero de 2018.

En la actualidad la demandante está jubilada.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:' FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por Dª Sonia contra el CONCELLO DE PORTAS, debo absolver y absuelvo a la entidad demandada de todas las pretensiones de la demanda.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª Sonia formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 14/08/2018.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda y absuelve a la demandada de todos los pedimentos contra ella formulados.

Frente a este pronunciamiento se alza la parte actora, interponiendo recurso de suplicación e interesando que se revoque la sentencia y que se dicte otra por la que se estime íntegramente la demanda interpuesta, todo ello con los demás efectos y pronunciamientos que en Derecho procedan.



SEGUNDO.- Para ello, en los dos primeros motivos del recurso y con amparo procesal en el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , pretende la parte la revisión del relato fáctico de la sentencia y concretamente del hechos probado primero y que se añada uno nuevo.

En cuanto al primero, postula que quede así redactado: 'La demandante Dña. Sonia , con DNI NUM000 , vino prestando servicios para el Concello de Portas en virtud de dos contratos de trabajo a tiempo parcial. El primero de 1 de octubre de 1992 en virtud de la suscripción de sucesivos contratos de duración determinada, con categoría profesional de limpiadora y jornada de 25 horas semanales. Y el segundo iniciado el 14 de noviembre de 2005, con categoría de personal de ayuda a domicilio y jornada de 11,5 horas', con base en los documentos obrantes a los folios 23 a 72 y 86 de autos.

Respecto al nuevo, que debe ser el séptimo, pide que tenga el siguiente tenor: 'Por el desempeño de las tareas como personal de ayuda a domicilio la demandante percibía un salario de 394,30 euros al mes con inclusión de las pagas extras', con base los documentos obrantes a los folios 47 y 48 de autos.

El recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser- SSTC 18/1993 ( RTC 199318) , 294/1993 (RTC 1993294 ) y 93/1997 (RTC 199793) - de naturaleza extraordinaria, casi casacional, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos. Tal naturaleza se plasma en el art. 193 de la LRJS cuya regulación evidencia que para el legislador es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba, al incluir también la conducta de las partes en el proceso: STS 12/06/75 , para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan los arts. 316 , 326 , 348 y 376 LECiv , así como el art. 97.2 LPL (en la actualidad art. 97 LRJS ). Y esta atribución de la competencia valorativa al Magistrado a quo es precisamente la que determina que el Tribunal Superior ha de limitarse normalmente a efectuar un mero control de la legalidad de la sentencia y sólo excepcionalmente pueda revisar sus conclusiones de hecho precisamente para cuando de algún documento o pericia obrante en autos e invocado por el recurrente pongan de manifiesto de manera incuestionable el error del Juez 'a quo'.

Esta naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación a la que hemos hecho referencia anteriormente supone que los hechos declarados como probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas. Así las cosas a los efectos modificativos del relato de hechos siempre sean rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia 03/03/00 R. 499/00 , 14/04/00 R. 1077/00 , 15/04/00 R. 1015/97 entre otras) c) que carecen de toda virtualidad revisoria las pruebas de confesión judicial y testifical; tampoco es hábil a estos efectos el acta del juicio por no constituir 'documento' en el sentido del art. 193.b LRJS alusivo a la prueba documental señalada en el art. 196.2 lrjs , y por no tratarse propiamente de un medio de prueba sino de mera síntesis de la que se ha aportado en juicio, en manera alguna modificativa de los medios utilizados en aquél.

d) Que la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada- vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que -salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada-no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia e) que el recurrente ha de ofrecer el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; f) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; g) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Con base en esta doctrina no puede aceptarse la postulada modificación del hecho probado primero, pues de los documentos invocados no se puede extraer lo que la parte pretende, siendo fruto de su particular interpretación de los mismos, ya que del hecho de que la actora reciba sus retribuciones mediante la entrega de cantidades diferentes y en base a dos hojas de salarios, con categorías profesionales diferentes, no puede extraerse, sin más, la existencia de dos contratos de trabajo a tiempo parcial diferentes, en lugar de uno único, tal cual consta en la certificación de vida laboral, resultando además dicha conclusión predeterminante del fallo, ya que la discusión de la existencia de un único contrato o de dos es una cuestión jurídica que debe discutirse mediante la correspondiente denuncia por la vía procesal adecuada, que es la establecida en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . No es documento hábil al respecto el fundamento de derecho de sentencia dictada en diferente procedimiento y por otro juzgado, pues cada órgano judicial valora su prueba y llega a sus conclusiones, que no tienen porqué ser compartidas.

En cambio, sí debe aceptarse la introducción de un nuevo hecho probado, con la redacción interesada, toda vez que la misma se extrae de los documentos invocados, sin necesidad de interpretación o argumentación alguna, y puede resultar relevante para la resolución de la litis, ya que la parte alega que ha sido despedida, con respecto a una de las dos relaciones laborales a tiempo parcial, que entiende tenía suscritas con la entidad demandada, y el salario regulador del tiempo dedicado a la actividad de ayuda a domicilio, es el que debe servir para fijar una eventual indemnización por despido, caso de prosperar la pretensión de la actora.



TERCERO.- Finalmente, en el tercero de los motivos del recurso y con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , pretende la parte que se ha producido la infracción de los artículos 4 , 5 , 8.2 , 12.3 y 4.c ), 15.1.a ), 15.5 , 49 , 52 , 53 , 54 y 56 del Estatuto de los Trabajadores , argumentando, en síntesis, que, a pesar de haberse incumplido las formalidades legales, nos encontramos en presencia de dos contratos de trabajo a tiempo parcial, por los motivos que entiende concurre y señala, en lugar de uno solo, debiendo entenderse los dos suscritos en fraude de ley y, en consecuencia indefinidos, por lo que, habiendo rescindido el Ayuntamiento demandado la prestación de servicios, sin causa legal que no justifique, aunque se haya acordado ampliar la jornada que prestaba como limpiadora, dicha rescisión es constitutiva de un despido, sin que concurra causa objetiva o disciplinaria para ello, por lo que debe ser calificado como improcedente.

Pues bien, sustenta la parte recurrente que se encontraba vinculada con la entidad demandada con dos contratos a tiempo parcial, uno, suscrito en fecha 1 de octubre de 1992, para la prestación de servicios como limpiadora y con jornada laboral de 25 horas semanales y otro, suscrito en fecha 14 de noviembre de 2005, como personal de ayuda a domicilio y con una jornada semanal de 11,5 horas.

La Sala, con base en el relato fáctico de la sentencia, no puede compartir esta tesis, por cuanto, como señala la jueza a quo, en todo momento y de forma pacífica, la actora ha estado dada de alta en la Seguridad Social por el Concello demandado en virtud de un único contrato a tiempo parcial, inicialmente suscrito, para prestación de servicios como limpiadora, a razón de 25 horas semanales y posteriormente ampliado, a partir del 14 de noviembre de 2005, para la prestación de servicios como auxiliar de ayuda a domicilio e incrementando la jornada laboral en 11,5 horas semanales, hasta un total de 36,5 horas.

No es óbice para llegar a esta conclusión, de que existe tan sólo un contrato a tiempo parcial, el hecho de que la prestación de servicios se realice en dos actividades distintas, con dos categorías diferentes y percibiendo las retribuciones mensuales con entrega de dos hojas de salarios distintas, pues: 1º Tanto la actividad de limpieza, como la de ayuda a domicilio se encuentran contenidas dentro de las normales del Concello demandado, pues la limpieza de las instalaciones y dependencias debe realizarse, bien sea con medios propios o con medios ajenos, habiendo optado el Concello demandado por hacerlo con medios propios, y la actividad de ayuda a domicilio es fruto de la evolución de la asistencia social y la dependencia prestada por las entidades locales, normalmente mediante convenio y con ayudas y subvenciones de otras administraciones públicas, e igualmente puede prestarse por medios propios o ajenos, habiendo optado en 2005 por prestarla mediante medios propios.

2º Hoy .y ya en 2005, las clasificaciones profesionales no se encuentran fijadas en virtud de categorías profesionales, sino de grupos y/o niveles funcionales, existiendo un alto grado de polivalencia funcional, tal y como se extrae del contenido del artículo 22 del Estatuto de los Trabajadores , en sus distintas redacciones desde entonces, estando tan sólo limitada la movilidad funcional en la empresa, a tenor de lo dispuesto en el artículo 39.1 del Estatuto de los Trabajadores , por las titulaciones académicas y profesionales precisas para ejercer la prestación laboral y por el respeto a la dignidad de los/as trabajadores/as, no constando que para la realización de las actividades de limpiadora y de auxiliar de ayuda a domicilio se precise de titulación alguna, por lo que, de su falta exigencia y de los escasos conocimiento, teóricos y prácticos, exigidos para su ejercicio, puede extraerse la polivalencia para la realización de las tareas propias de ambas, por lo que la demandada, en vez de vincularse con la actora a través de dos relaciones laborales diferentes a tiempo parcial, ha preferido, lícitamente vincularse con una, primero con jornada inferior y luego con jornada, ampliada, sin que la actora haya mostrado hasta ahora discrepancia alguna al respecto.

3º La existencia de dos nóminas, es ciertamente extraña, pero la entidad demandada, ante la falta de convenio colectivo propio, en vez de fijar, entre las actividades realizadas por la actora, cual era la principal y cual la subsidiaria, a fin de retribuirla de acuerdo con el convenio que resultare aplicable a la principal, ha optado por pagar las retribuciones de la actora de acuerdo con cada uno de los convenios que pudieran resultar aplicables, en función de la jornada realizada en cada una de las actividades, sin que conste que haya existido en momento alguno queja o reclamación al respecto por la actora, probablemente porque la fórmula empleada para retribuir sus servicios resultaba más favorable para ella.

Así pues, entiende la Sala que no existe norma legal alguna que imponga que las partes, en virtud del sistema de prestación de servicios, deban quedar vinculadas mediante dos contratos a tiempo parcial, estándolo, por los motivos antes indicados y hasta el 6 de octubre de 2017, mediante un único contrato a tiempo parcial y con jornada de 36,5 horas semanales.



CUARTO.- Fijado el anterior extremo, no existe necesidad alguna de entrar a analizar el fraude de ley en la sucesiva suscripción de contratos temporales y la antigüedad de la actora, por cuanto, tal y como consta en los inmodificados hechos probados segundo tercero y cuarto de la sentencia, el Concello demandado ha procedido, tras requerimiento realizado por la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social, a dictar resolución acordando transformar el contrato por obra o servicio en un contrato indefinido.

Se ha excluído a la actora del traspaso a una empresa externa, a la que se ha encomendado la prestación de la ayuda a domicilio, no sólo por cuanto las trabajadoras que han sido subrogadas prestaban exclusivamente servicios, con contrato de tiempo parcial, en ayuda a domicilio, sino también en coherencia con la tesis sustentada por el Concello demandado y compartida por esta Sala, de que existe un solo contrato de trabajo, sin que dicha exclusión haya ocasionado perjuicio alguno a la recurrente, que ha visto reconocido, sin que lo haya impugnado, que su contrato ha pasado de ser a tiempo parcial a serlo a tiempo completo, con categoría de auxiliar de limpieza -hechos probados cuarto y quinto- y recibiendo desde entonces una retribución mensual superior a la que venía percibiendo sumando las cantidades correspondientes a las horas de prestación de servicios como limpiadora y a las horas de prestación de servicios como auxiliar de ayuda a domicilio -hecho probado sexto- hasta su jubilación.

En resumen, o bien ha existido una novación modificativa o extintiva del contrato de trabajo, o bien una modificación sustancial de condiciones de trabajo, al pasar de un contrato a tiempo parcial de 36,5 horas semanales, para la prestación de servicios como limpiadora -20 horas semanales- y como auxiliar de ayuda a domicilio -11,5 horas semanales-, a un contrato a tiempo completo, para la prestación de servicios sólo como auxiliar de limpieza y con un salario superior, que la actora no ha impugnado, pero no hay evidencia de la existencia de despido alguno, ya que la entidad demandada no ha realizado manifestación, expresa o tácita, de querer prescindir en ningún momento de los servicios de la trabajadora, antes bien, ha seguido prestando servicios durante varios meses y hasta su jubilación, con mayor jornada y mejor retribución que las que tenía con anterioridad.

En consecuencia, procede desestimar el recurso y confirmar la resolución recurrida.

Por todo ello y vistos los preceptos de general y especial aplicación;

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el LETRADO D. CELESTI NO BARROS PENA, en nombre y representación de DÑA. Sonia , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número Dos de los de Pontevedra, en fecha catorce de junio de dos mil dieciocho , en autos seguidos a instancia de la RECURRENTE frente al CONCELLO DE PORTAS, sobre DESPIDO, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.