Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2982/2017 de 11 de Octubre de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO // MDM
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2014 0004846
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002982 /2017
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000949/2014 JDO. DE LO SOCIAL
nº 002 de A CORUÑA
RECURRENTE/S: Sabino
ABOGADO/A: MARIA ESTHER SEGURA ESPINOSA
RECURRIDO/S: FOGASA
ABOGADO/A: LETRADO DE FOGASA
ILMOS/AS. SRS/AS. MAGISTRADOS
EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a once de octubre de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACIÓN 0002982/2017, formalizado por la letrada doña María Esther Segura
Espinosa, en nombre y representación de D. Sabino , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N.

2 de A CORUÑA en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000949/2014, seguidos a instancia de D. Sabino
frente al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª RAQUEL NAVEIRO
SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Sabino presentó demanda contra el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintiuno de febrero de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- El actor Sabino prestó servicios para la empresa VENTANALES CAAMAÑO S.L. con la antigüedad, categoría y salario que se expone en el hecho 12 de la demanda, que se tiene aquí por íntegramente reproducido.-

SEGUNDO.- El actor fue objeto de cese por causa objetiva con efectos 19-2-13, abonando la empresa el 60% de la indemnización.-

TERCERO.- Solicitó el 4-3-13 del FOGASA el resto de la indemnización, dictándose Resolución de 28-7-14 por la que se deniega la solicitud al no haber respetado el procedimiento de extinción colectiva.-

CUARTO.- Con fecha 14-1-13 la empresa inició expediente de despido colectivo, produciéndose Acta final sin acuerdo el día 28-1-13.- Quinto.- Por el FOGASA se emitió resolución de 30-01- 2017 reconociendo al actor la cantidad de 4.574,82 €.-

SEXTO.- Se presentó demanda el día 18-9-14 en la que se dictó Decreto de fecha 30-11-16 con citación a juicio, notificado al FOGASA el día 1-12-16. Se celebró juicio el día 16-2-17.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Sabino contra el FOGASA, absolviendo a esta entidad.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Sabino formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 5 de julio de 2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 9 de octubre de 2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora interpone en fecha 18 de septiembre de 2014 demanda contra el FOGASA en donde reclama frente a dicha Entidad el abono de la cantidad correspondiente a los 8 días de indemnización por año de servicio por extinción del contrato de trabajo por despido objetivo amparado en el art. 52. C) del ET , así como el 10% de interés por mora. El día 30 de enero de 2017 el FOGASA dicta resolución (hecho probado quinto), y en el acto del juicio -celebrado el 16 de febrero de 2017- la actora ciñe su reclamación a los intereses de demora que procedan, oponiéndose el FOGASA alegando que en virtud del art. 24 LGP, de estimarse la pretensión, los intereses se devengarían desde el decreto de citación, por lo que procede desestimar la demanda. La sentencia de instancia desestima la demanda al entender que no proceden los intereses de demora del art. 29 del ET , y que los procedentes sería los del art. 24 LGP, y respecto de estos últimos entiende que la reclamación se formula por vez primera en el acto del juicio por lo que no habría transcurrido el plazo de 3 meses.

Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora y formula recurso de suplicación en el que solicita que previa estimación del mismo se dicte nueva sentencia por lo que se condene al FOGASA al abono de los intereses reclamados.



SEGUNDO .- La recurrente, sin discutir el relato de hechos probados formula su recurso al amparo del art. 193 c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , dedicado al examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas, y, en concreto, se denuncia la infracción de los artículos 43 y 142 de la Ley 30/92 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y del art. 24 de la Ley General Presupuestaria 47/2003 de 26 de noviembre , y la STS de 6 de octubre de 2016 .

La denuncia de la recurrente se centra en los intereses reclamados, admitiendo que la norma reguladora es el art. 24 de la LGP y si bien discrepa de que la fecha inicial del cómputo sea la fijada en la sentencia de instancia (tres meses tras la fecha del acto del juicio) no dice exactamente en ningún momento de su recurso cuando pretende la fijación de tal dies a quo, aunque del contenido del mismo (argumenta la necesidad de indemnizar al trabajador por tres años de espera para percibir el dinero al que tenía derecho) se deduce que pretender remontarse a una vez transcurridos los tres meses desde que tuvo que entenderse como admitida su pretensión ante el FOGASA por silencio positivo administrativo.

El recurso prospera en parte, en base a los argumentos que exponemos a continuación.

1.- La sentencia del Tribunal Supremo citada por la recurrente, STS 6 de octubre de 2016, rcud 2763/2015 , viene ser una continuación de la jurisprudencia establecida por el Tribunal Supremo en sentencias anteriores, STS 28 de septiembre de 2016, rcud 3027/2015 , 29 de septiembre de 2016, rcud 2601/2015 , 3 de octubre de 2016, rcud 2222/2016 , 4 de octubre de 2016 rcud 2323/2015 ), en la que, discutida la competencia (orden contencioso-administrativo frente al orden social) para el conocimiento del abono de los intereses moratorios que le pudieran corresponder al FOGASA, se establece la competencia de la jurisdicción social argumentando que La accesoriedad de la obligación de pago de intereses, ya que no puede existir en ausencia de una obligación principal, determina que el régimen legal de la primera deba ser el de la segunda.

La equiparación de la actuación del FOGASA a cualquier otra de los órganos de la Administración Publica causando un daño en el administrado que deba ser reparado como forma de funcionamiento anormal de los servicios públicos prescinde de que en tales supuestos la reparación no es accesoria de la prestación atendida sino que surge de manera autónoma de la culpa en la que el sujeto responsable ha podido incurrir de suerte que nos hallaríamos en presencia de tres elementos, la prestación que es en sí misma el cumplimiento de la obligación contraída, la actuación dañosa y la compensación que de ésta deriva. Por el contrario en la pago de intereses tan solo nos hallamos ante una obligación pecuniaria cuyo incumplimiento, por impuntual, lleva consigo la puesta en marcha de la accesoriedad, es decir, el pago de intereses .

2.- En dichas resoluciones, al igual que en el presente litigio se admite que la norma reguladora de los intereses de demora es la fijada en el art. 24 de la LGP precepto epigrafiado como intereses de demora y que establece: Si la Administración no pagara al acreedor de la Hacienda Pública estatal dentro de los tres meses siguientes al día de notificación de la resolución judicial o del reconocimiento de la obligación, habrá de abonarle el interés señalado en el artículo 17 apartado 2 de esta ley, sobre la cantidad debida, desde que el acreedor, una vez transcurrido dicho plazo, reclame por escrito el cumplimiento de la obligación.

En materia tributaria, de contratación administrativa y de expropiación forzosa se aplicará lo dispuesto en su legislación específica.

Y en aplicación de este precepto la doctrina de los Tribunales Superiores, entre otras STSJCV de 26 de enero de 2017, rsu 581/2016 , y 30 de noviembre de 2016, rsu 3348/2015 fijaron dicho momento inicial en la presentación de la demanda. Para ello argumentan tras un exhaustivo análisis de la normativa aplicable (28.7 del Real Decreto 505/1985; y 43.1, 2 y 3 Ley 30/92 ) que de su examen se concluye que el silencio del FOGASA por transcurso de los tres meses previstos para la resolución de sus expedientes tiene efecto positivo, por lo tanto estimatorio de la pretensión solicitada, y que igualmente tiene a todos los efectos consideración de acto administrativo finalizador del procedimiento.

Añaden que no existe óbice para aplicar al FOGASA, en materia de reclamación de intereses, el art.

24 de la LGP, precepto que sí se ha aplicado el Tribunal Supremo en la reclamación de intereses al INSS y a la TGSS por retraso en el pago de prestaciones de Seguridad Social reconocidas, entre otras en Sentencias de 7-11-2007 (Rcud. 3780/2006 ) y 31-3-2010 (Rcud. 1817/2009 ), resolviendo la cuestión relativa a fijar el dies a quo del cómputo de intereses en fase de ejecución, si bien advierte que el supuesto ahora analizado no coincide sustancialmente con el considerado por la Sala Cuarta. Añadiendo tras dicha advertencia que: Téngase en cuenta que en nuestro caso, se trata de determinar el momento en que se produce el devengo de los intereses por falta de resolución del Fondo de Garantía, una vez apreciado el efecto positivo del silencio administrativo, y por ende, reconocido el derecho a la prestación.

Y entendemos, a la luz de los preceptos aplicables, que el dies a quo del plazo de cómputo de intereses debe fijarse en el momento de su reclamación por escrito por la demandante, que en nuestro caso, se produce a raíz la demanda interpuesta ante el Juzgado de lo Social. Y así, hay que tener en cuenta que el art. 28.7 RD 505/1985 de 6 de marzo prevé para el FOGASA un plazo máximo de tres meses para resolver, contados a partir de la presentación en forma de la correspondiente solicitud; que conforme al art. 43.1.2 LRJPAC el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos en que una norma con rango de ley o una norma de Derecho Comunitario establezcan lo contrario, y que la estimación por silencio administrativo tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizador del procedimiento, producidos los efectos del silencio, entran en juego las previsiones contenidas en el citado art. 24 de la Ley Presupuestaria , rubricado intereses de demora.

3. En el presente caso, el actor solicitó la prestación el 7-2-2013, que le fue reconocida en resolución de 7-7-2013 pero en cuantía de 2.161,20€, interponiendo la demanda el 23-10-2014, por lo que estimando la sentencia la diferencia reclamada de 3.184,80€, no incurre en la infracción denunciada al condenar al Fogasa a abonar al actor dicha cantidad con el interés por mora, sobre el interés legal del dinero, conforme al art. 1.108 del Código Civil y desde la fecha de interposición de la demanda ( art. 1.100 del Cc ), pues la finalidad de su abono es indemnizar los perjuicios causados por el retraso del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones, cuya obligación de pago es accesoria respecto de la obligación principal, tal como resuelve la STS de 28-9-2016, rec. 3027/15 .

Por lo tanto, según la referida doctrina que compartimos, en aplicación de la figura del silencio positivo, que una vez transcurridos los tres meses desde que el actor presentó su reclamación ante el FOGASA existía ya un reconocimiento del derecho del que habla el art. 24 LGP -situación que no puede verse modificada por la resolución expresa posterior que solo puede confirmar la estimación por silencio positivo ex art. 43.3 Ley 30/92 - siendo necesario para el comienzo del cómputo de los intereses de demora la presentación de una reclamación por escrito del cumplimiento de tal obligación, la cual habrá a su vez de presentarse una vez transcurridos los tres meses del reconocimiento del derecho, cumpliendo la demanda - y en defecto de otro escrito anterior presentado en el expediente administrativo tramitado ante el FOGASA- , el requisito formal de tratarse de una reclamación por escrito.

3.- La cuestión es si en el presente caso se han solicitado o no tales intereses, y si en la demanda rectora de las presentes actuaciones se pidieron tales intereses de demora.

Ello es importante ya que estamos ante intereses de demora de naturaleza sustantiva, y no procesales, los cuales (éstos últimos) no exigen de reclamación expresa por ser ope legis; ante tal falta de reclamación expresa solo sería procedentes los intereses de mora procesal, y su cómputo se regiría por lo establecido en el art. 576.3 de la LEC en relación con el art. 24 LGP, lo que supondría que el dies a quo sería una vez hubieran transcurrido tres meses desde el dictado de la sentencia de instancia.

No es este el caso de autos ya que el Juez a quo sí que admite reclamación expresa de tales intereses moratorios sustantivos o materiales, pero señala que la misma se formula en el acto del juicio, y no en demanda como pretende la recurrente. Pues bien, la Sala discrepa en este punto de la resolución de instancia y admite los argumentos de la parte y ello porque los intereses ahora enjuiciados sí pueden verse incluidos en la reclamación formulada en demanda y ello es así porque en la jurisdicción social, a diferencia de la civil, no se exige a las partes la fundamentación jurídica de sus pretensiones, por lo que el hecho de calificar jurídicamente las mismas en demanda no acota el objeto procesal ni la pretensión en sí. Esto es, la pretensión de la parte no es el abono de los intereses de demora del art. 29 del ET , o el abono de los intereses de demora del art. 24 LGP; la pretensión de la parte es el abono de los intereses de demora y la determinación de la norma aplicar es una cuestión jurídica que le corresponde resolver al Juez porque la ley no le impone tal exigencia a la parte.

En base a todo lo indicado procede condenar al FOGASA al abono de los intereses del art. 24 LGP en relación con el art. 17.2 de la misma norma , sobre el principal ya abonado por el FOGASA y sobre cuyo monto no ha existido discusión en sede judicial, computados desde la fecha de la presentación de la demanda -18 de septiembre de 2014- habida cuenta que la misma se presenta transcurridos los tres meses desde que se hubo de entender estimada la pretensión formulada por el actora ante el FOGASA por silencio positivo.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada Sra. Segura Espinosa, actuando en nombre y representación de D. Sabino contra la sentencia de fecha veintiuno de febrero de dos mil diecisiete, dictada en autos 949/2014 del Juzgado de lo Social nº 2 de A Coruña , seguidos a instancia del recurrente contra el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, revocamos la misma y en su lugar condenamos a la Entidad Gestora demandada a abonar al actor los intereses de demora fijados en el art. 24 LGP,en relación con el art.

17.2 de la misma norma, sobre el principal ya abonado por el FOGASA, fijándose como dies a quo el 18 de septiembre de dos mil catorce. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo Observaciones ó Concepto de la transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.