Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2994/2017 de 20 de Octubre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2016 0003808
Equipo/usuario: MR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002994 /2017 CRS
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000755 /2016
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Abilio
ABOGADO/A: ROSA MARIA MARTINEZ FERREIRO
PROCURADOR: ISABEL MARIA CASTIÑEIRAS FANDIÑO
RECURRIDO/S D/ña: SERVICIOS Y MATERIALES SA (SERMASA), CONSORCIO PARA LA
PROMOCION DE LA MUSICA , CONCELLO DE A CORUÑA (A CORUÑA)
ABOGADO/A: RAQUEL PAZOS ALLER, JOSE CARLOS BOUZA FERNANDEZ , LETRADO
AYUNTAMIENTO
PROCURADOR:
ILMOS/AS SRES/AS. MAGISTRADOS.AS
D MANUEL DOMINGUEZ LÓPEZ
Dª Mª ANTONIA REY EIBE
Dª ISABEL OLMOS PARÉS.
A CORUÑA, a veinte de octubre de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002994 /2017, formalizado por la letrada Rosa Martínez Ferreiro, en
nombre y representación de Abilio , contra la sentencia número 162 /2017 dictada por XDO. DO SOCIAL N.
3 de A CORUÑA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000755 /2016, seguidos a instancia
de Abilio frente a SERVICIOS Y MATERIALES SA (SERMASA), CONSORCIO PARA LA PROMOCION DE
LA MUSICA , MINISTERIO FISCAL, CONCELLO DE A CORUÑA (A CORUÑA) , siendo Magistrado-Ponente
el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ISABEL OLMOS PARÉS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Abilio presentó demanda contra SERVICIOS Y MATERIALES SA (SERMASA), CONSORCIO PARA LA PROMOCION DE LA MUSICA, MINISTERIO FISCAL, CONCELLO DE A CORUÑA (A CORUÑA), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 162 /2017, de fecha veintiocho de marzo de dos mil diecisiete , por la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- Abilio empezó a prestar servicios para el AYUNTAMIENTO DE A CORUÑA, en la Banda Municipal de Música de A Coruña, el 03/08/2009. La relación laboral del trabajador con el AYUNTAMIENTO DE A CORUÑA se desenvuelve de la siguiente manera: - Abilio fue contratado como personal laboral, con la categoría de músico, en virtud de contrato para obra o servicio determinado, en los siguientes periodos: .Del 03/08/2009 al 31/08/2009, con el objeto de la realización de la obra o servicio de los conciertos que celebrará la Banda Municipal del Excmo. Ayuntamiento de A Coruña en el mes de agosto de 2009, entre otros, Festival Taurino, Salón del Cómic, Feria del Libro, Romería de Santa Margarita y sus respectivas sesiones de ensayo, teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa. .Del 02/09/2009 al 30/09/2009 la realización de la obra o servicio de los conciertos que celebrará la Banda Municipal del Excmo. Ayuntamiento de A Coruña en el mes de septiembre de 2009, entre otros, Pza. San Andrés, Parque de Marte, Fiestas Barrio de Monte Alto y sus respectivas sesiones de ensayo, teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa. .Del 12/10/2009 al 25/10/2009 la realización de la obra o servicio de los conciertos que celebrará la Banda Municipal del Excmo. Ayuntamiento de A Coruña en el mes de octubre de 2009 en el Palacio de la Ópera y sus respectivas sesiones de ensayo, teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa. .Del 29/10/2009 al 22/11/2009 la realización de la obra o servicio de los conciertos que celebrará la Banda Municipal del Excmo. Ayuntamiento de A Coruña en los días 15 y 22 de noviembre en el Palacio de la Ópera y sus respectivas sesiones de ensayo, teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa. .Del 01/12/2009 al 20/12/2009 la realización de la obra o servicio de los conciertos que celebrará la Banda Municipal del Excmo.

Ayuntamiento de A Coruña en el mes de agosto de 2009, los días 13 y 20 de diciembre en el Palacio de la Ópera y sus respectivas sesiones de ensayo, teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa. El actor había sido el aspirante puntuado con mayor puntuación en el proceso selectivo que culminó con la formación de las listas de cobertura temporal de plazas de músico el 14 de mayo de 2009. - Abilio fue contratado como funcionario interino con el objeto de reforzar la Banda Municipal de Música para la realización del programa de conciertos durante los siguientes periodos: Del 21/01/2010 al 31/08/2010 .Del 15/09/2010 al 23/09/2010 .Del 07/10/2010 al 09/10/2010 .Del 26/10/2010 al 20/12/2010 .Del 11/01/2011 al 22/04/2011 .Del 23/05/2011 al 24/05/2011 .Del 09/08/2011 al 15/09/2011 .Del 23/09/2011 al 06/11/2011 .Del 29/11/2011 al 18/12/2011 Su categoría profesional es la de percusionista y el salario mensual, con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias, debido percibir el de 2.342,60 euros.

SEGUNDO.- Abilio había sido contratado, mediante sucesivos contratos temporales para obra o servicios determinado, entre el 05/11/2008 u el 17/06/2009, por la empresa SERVICIOS Y MATERIALES, S.A., (SERMASA), y ello con destino, igualmente, en la Banda Municipal de Música.

TERCERO.- El 4 de octubre de 2011 se celebró un convenio de colaboración entre el AYUNTAMIENTO DE A CORUÑA y el CONSORCIO PARA LA PROMOCIÓN DE LA MÚSICA cuyo objeto era, principalmente, la aportación por este último de profesionales para la Banda Municipal de Música.

La cláusula primera del Convenio reza de la siguiente manera: El Consorcio para la Promoción de la Música colaborará con la Banda Municipal en la celebración de los conciertos de la temporada 201112012 en la ciudad de A Coruña, mediante la aportación de profesionales que se indican en el Anexo a este Convenio. El 4 de octubre de 2012 se celebró otro convenio de idéntico contenido que fue objeto de sucesivas prórrogas.

El 7 de enero de 2016 se suscribió otro convenio de duración anual.

CUARTO.- El CONSORCIO PARA LA PROMOCIÓN DE LA MÚSICA es una Entidad de Derecho Público que se rige por la normativa de régimen local, habiendo sido constituido por el AYUNTAMIENTO DE A CORUÑA y por la Asociación de Amigos de la Ópera de A Coruña. Su presidente es el Alcalde de A Coruña.

QUINTO.- La relación laboral del actor con el CONSORCIO PARA LA PROMOCIÓN DE LA MÚSICA se articuló, desde el 21 de diciembre de 2011, a través de contratos de obra o servicio determinado, celebrados al amparo del RD 1435185, que regula la relación laboral de artistas en espectáculos públicos, para actuaciones concretas.

SEXTO.- La Banda Municipal de Música de A Coruña está dotada de 46 puestos de músico (RPT del AYUNTAMIENTO DE A CORUÑA - copia parcial aportada a los autos por parte del AYUNTAMIENTO DE A CORUÑA). SÉPTIMO.- Los miembros de la Banda Municipal de Música de A Coruña disfrutan de su periodo vacacional durante el mes de julio (informe de la Jefa de Servicio de Personal del AYUNTAMIENTO DE A CORUÑA de 22 de noviembre de 2016, aportado a los autos por parte del AYUNTAMIENTO DE A CORUÑA). Abilio no fue contratado para intervención en la Banda Municipal de Música de A Coruña durante el mes de julio del año anterior. OCTAVO.- Abilio fue contratado el 25 de junio de 2016. De la misma manera, fue contratado los días 9, 12 y 14 de agosto de 2016; los días 6, 7 y 8, 13, 14 y 15,20, 21 y 22 y 29 de agosto de 2016; los días 6 y 13 de octubre de 2016; los días 9, 11, 13 y 30 de 2016; y los días 2 y 4 de diciembre de 2016. NOVENO.- El trabajador no ostenta ni ha ostentado, durante el último año, la condición de delegado de personal, ni de miembro de comité de empresa, ni de representante sindical. DÉCIMO.- Se ha agotado la vía administrativa previa.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que debo desestimar y DESESTIMO la demanda interpuesta por parte de Abilio contra el AYUNTAMIENTO DE A CORUÑA, contra el CONSORCIO PARA LA PROMOCIÒN DE LA MÙSICA y contrala empresa SERVICIOS Y MATERIALES, S.A. (SERMASA), y, en consecuencia, ABSUELVO a las entidades demandadas de cuantas pretensiones se habían ejercitado contra ellas en méritos del presente procedimiento.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia desestimó la demanda interpuesta por la parte actora contra el Ayuntamiento de A Coruña y otras, absolviendo a las entidades demandadas de las pretensiones en su contra deducidas.

Frente a este pronunciamiento se alza el letrado de la parte actora, quién interpone recurso de suplicación en base a cuatro motivos de recurso en los que pretende la revisión del derecho aplicado.



SEGUNDO.- En su primer motivo, al amparo del art. 193 a) de la LRJS alega la infracción del art. 97 2º de la LRJS en relación con la Jurisprudencia que cita. Alega en síntesis, que la sentencia no contiene un relato fáctico suficiente, con omisión de cualquier valoración de la prueba testifical, a favor o en contra.

La declaración de hechos probados -valgan por todas las SSTSJ Galicia 18 mayo 2000 R. 4857/1998 , 15 junio 2000 (AS 2000 1803) R. 1117/1997 y 13 julio 2000 R. 3217/2000 - debe ser concreta y detallada en el grado mínimo requerido para que los litigantes puedan proceder a su impugnación en todos los aspectos relevantes del proceso, y para que los órganos jurisdiccionales de suplicación o de casación puedan comprender cabalmente el debate procesal y resolver sobre el mismo en los términos previstos en la ley ( STS 22 enero 1998 [RJ 1998 7]), sin que ello quiera decir que la regular constatación de HP exija su expresión exhaustiva o prolija, sino que el requisito se cumple con un relato suficiente, de modo que, en todo caso, quede centrado el debate en modo tal que, también, el Tribunal que conozca del recurso pueda proceder a su resolución con arreglo al propio relato histórico; admitiendo, incluso, la forma irregular de remisión, a los efectos de determinación de hechos probados, pero siempre que tal técnica permita apreciar, con singularidad e individualización, los hechos base de la decisión ( SSTS 11 diciembre 1997 [RJ 1997 9313 ], 1 julio 1997 [RJ 1997 6568], etcétera).

Pero también es constante doctrina jurisprudencial (así, SSTS 9 marzo 1989 [RJ 1989 1812 ] y 22 marzo 1990 [RJ 1990 2323]; y SSTSJ Galicia de 20 noviembre 1996 R. 489/1994 , 17 marzo 1998 R. 2793/1995 y 20 octubre 1999 [AS 1999 3264] R. 3270/1996 ) la indicativa de que la valoración sobre la suficiencia o insuficiencia de los hechos probados constituye facultad privativa de la Sala, no siéndole dable a la parte pretender el efecto anulatorio de la sentencia con el fundamento de que determinados elementos hubieran tenido que acceder al «factum», sino que a la recurrente corresponde tan sólo la posibilidad que le atribuye el art. 191-b LPL , esto es, la de intentar modificar, añadir o suprimir alguno de los HP para el supuesto de entender que la versión ofrecida por el Magistrado incurre en error o ha omitido datos que sean decisivos para el signo del fallo ( SSTSJ Galicia 20 noviembre 1996 R. 489/1994 , 17 marzo 1998 R. 2793/1995 , 16 junio 1998 [AS 1998 6475] R. 4613/1995 , 14 enero 1999 R. 866/1996 y 15 febrero 1999 R. 169/1996 ).

En todo caso, ha de tenerse en cuenta que las afirmaciones fácticas efectuadas en la fundamentación jurídica tienen innegable valor de HP ( SSTS 17 octubre 1989 [RJ 1989 7284 ], 9 diciembre 1989 [RJ 1989 9195 ], 19 diciembre 1989 [RJ 1989 9049 ], 30 enero 1990 [RJ 1990 236 ], 2 marzo 1990 [RJ 1990 1748 ], 27 julio 1992 [RJ 1992 5664 ], 14 diciembre 1998 [RJ 1999 1010 ] y 23 febrero 1999 [RJ 1999 2018]; y SSTSJ Galicia, entre las más recientes, de 7 abril 2000 R. 2045/1998 , 15 abril 2000 R. 1015/1997 , 17 abril 2000 R. 359/1997 , 4 mayo 2000 R. 1343/2000 , 5 mayo 2000 R. 1149/1997 , 12 mayo 2000 [AS 2000 1256] R. 1748/2000 , 8 junio 2000 R. 2273/2000 , 23 junio 2000 R. 1515/1997 , 13 julio 2000 [AS 2000 1962] R.

3217/2000 ...).

En tal sentido el motivo debe ser desestimado, pudiendo la parte subsanar la deficiencia detectada, en su caso, a través de la oportuna revisión fáctica, y no a través del cauce de la nulidad de la sentencia recurrida.



TERCERO .- Por lo que se refiere a la revisión fáctica que se propone en el motivo segundo del recurso, la primera consiste en la adición de un nuevo ordinal que sería el úndecimo para decir: El 17 de junio de 2016, el actor interpuso reclamación previa a la vía jurisdiccional social frente al Ayuntamiento de A Coruña y frente al Consorcio para la promoción de la música. El mismo día presentó papeleta de conciliación ante el SMAC de A Coruña para celebrar con la empresa Servicios y Materiales SA y con el Consorcio para la promoción de la música. Se estima a la vista de la referida documental.

La siguiente adición, que sería el ordinal duodécimo sería para decir: El director de la Banda Municipal de Música, don Norberto certifica en octubre de 214 que el actor ha participado en distintos conciertos desde el año 2008 como percusionista dentro del conjunto de las Banda Municipal de Música de A Coruña.

Se sustenta en los folios 756 y ss. No se acepta pues dicha documental encubre en realidad una prueba testifical documentada, esto es, que si bien se ha aportado a juicio como prueba documental, su verdadera naturaleza es la propia de una prueba testifical, aunque desnaturalizada por la vía de evacuarse fuera del proceso, incorporándose a un documento y por ello sin someterse a la inmediación y concentración. Y la prueba testifical no es apta a efectos revisorios ex artículo 193 b) de la LRJS . Que además, dicha documental, no se ha ratificado en el acto del juicio oral y por ello, en definitiva, no puede considerarse como prueba hábil para la revisión que se pretende.

La tercera revisión consiste en añadir un nuevo ordinal, el décimotercero para decir que. Para la categoría laboral de Tutti Percusión que desarrolla el actor el salario regulador que rige en el Consorcio, a tenor de lo establecido en el Convenio Colectivo de trabajo para el Consorcio para la promoción de la música publicado en el BOP de A Coruña el 4 de junio de 2014 asciende a la suma anual de 34.416,56 euros incrementados con el complemento de antigüedad fijado en el artículo 29 g ) en la cuantía de 47,24 euros mensuales por trienio. Se acepta por su tuviera trascendencia para resolver la cuestión litigiosa a la vista del documento que lo sustenta.

La cuarta revisión es la adición al ordinal segundo de los probados del siguiente texto. El centro de trabajo que se indicaba en los contratos era la BANDA MUNICIPAL y objeto que se hacía constar era la preparación y concierto en el Palacio de la ópera, o preparación y concierto Banda Municipal. SERMASA giraba facturas al Ayuntamiento de A Coruña con el concepto de contratación de personal (músicos) para la Banda Municipal de A Coruña.

Se sustenta en los folios 93 a 142 (contratos) así como de los folios 399 a 405 (facturas). Se accede a la vista de los citados documentos, hábiles, y por si tuvieren trascendencia para resolver la cuestión litigiosa.

La penúltima revisión es la adición, al ordinal quinto, del siguiente texto: en los contratos celebrados se indicaba que el trabajador prestará sus servicios como profesor instrumentisa del P.I. Percusión, el objeto de los contratos era su participación con la Banda Municipal de Música en los conciertos y ensayos, al mismo tiempo en la cláusula séptima de cada uno de los contratos se expresaba que el objeto del mismo es la realización, por parte del trabajador de: ensayos, conciertos, actuaciones o grabaciones con la Orquesta Sinfónica de Galicia. Se sustenta en los folios 10 a 399 de los autos. No se acepta la adición, pues no tiene trascendencia para resolver la cuestión litigiosa, ya que hace referencia a la Orquesta Sinfónica de Galicia, cuando lo que aquí se cuestiona es su actividad para la Banda Municipal de A Coruña.

La última revisión concierne al ordinal octavo a los efectos de que se relacionen las fechas y lugares del programa de conciertos de la Banda Municipal de A Coruña y que se sustenta en el folio 846 y ss. de los autos. Pero no es preciso la adición, pues la misma tiene por objeto acreditar que el día 29 de junio de 2016 estaba programada actuación de la Banda, lo que ya se explicita por la juez en fundamentos de derecho.



CUARTO.- Al amparo del art. 193 c) de la LRJS se aduce infracción por inaplicación del art. 6 4º del CC en relación con los arts. 8 y 15 del ET , así como indebida aplicación del art. 5 del RD 1435/1985 de 1 de agosto que regula la relación laboral de carácter especial de los artistas en espectáculos públicos, así como por no aplicación del art. 43 del ET . En el mismo motivo, de forma subsidiaria se alega el fraude en la contratación temporal. En el motivo cuarto se alega la infracción de los arts. 55 . 56 del ET y del art. 108 2 º y 181 de la LRJS en relación con el art. 24 de la CE , considerando que el actor es indefinido y por ello el despido debe ser considerado como improcedente. Como todo lo anterior está en íntima conexión será resuelto de forma conjunta.

En primer término, y respecto a la infracción que se invoca del art. 5 del RD 1435/1985, de 1 de agosto , por el que se regula la relación laboral especial de los artistas en espectáculos públicos, señalan las Sentencias de esta Sala de 30 de enero de 2013 (rec. 206/2010 ) y 25 de marzo de 2014 (rec. 404/12 ), que una de las lagunas más criticadas del Real Decreto 1435/1985 es que no define lo que se entiende por artista más allá de indicar que es la persona que realiza una actividad artística. Tal defecto no puede ser suplido acudiendo al artículo 105 de la Ley de Propiedad Intelectual , pues esta norma define al artista como la persona que represente, cante, lea, recite, interprete o ejecute en cualquier forma una obra, de modo que la laguna se traslada a definir qué se entiende por obra artística, por ello debe acudirse a definiciones proporcionadas por otros campos del conocimiento y desde esta perspectiva se puede llegar a la definición de que arte es todo tipo de lenguaje capaz de expresar emociones ( sentencia TSJ de Galicia de 3 de julio de 2012, rec. 2212/2012 ), pero por mucho que la actividad en el contrato de trabajo se califique como artística necesariamente hemos de estar a las tareas efectivamente realizadas y, de no ser actividades artísticas, necesariamente estaremos ante una relación laboral ordinaria. Y esto es lo que ocurre en el caso de autos en que el actor fue contratado para realizar funciones de percusionista en la Banda Municipal de A Coruña, lo que claramente es una actividad artística. Por ello, deben primar las notas de la relación laboral especial de la norma reglamentaria citada.

Siendo claro, por otra parte, que en la presente relación laboral especial, dado el contexto del art. 5.1, no es factible invocar la jurisprudencia referida a la existencia de fraude de ley en la contratación sucesiva en cadena como supuesto incluido en el art. 15.7 ET , ya que esta doctrina solo es aplicable en el campo de la relación laboral común y ordinaria de carácter estructural, no de carácter coyuntural: y en el caso de relaciones laborales especiales - art. 2.c) y disp. adic. 2ª ET -, hay que estar a lo dispuesto en la norma específica que la regula con preferencia a la normativa general del Estatuto de los trabajadores; en tal sentido, el art. 12 del real decreto citado establece que el Estatuto de los trabajadores, y demás normas laborales de carácter especial, solamente tendrán carácter supletorio respecto a lo no regulado en el mismo.

La Sala del TSJ de Madrid ha resuelto de conformidad con tal doctrina en sentencias de 20-1-00 rec.

5658/99 , 14-9-01 rec. 3061/01 , 18- 7-05 (rec. 2583/05 ) y 11- 9-06 (rec. 2077/2006 ), sobre bailarines del INAEM y sobre cantantes de coro contratados por el Ente Público RTVE. Y en la de fecha 9-2-11 (rec. 4033/10) se declaró, en relación con el contrato de un barítono con el INAEM para prestar servicios en el Teatro de la Zarzuela, lo siguiente: la naturaleza de los servicios contratados, sin que conste que se hayan prestado otros distintos, se ajusta al concepto de actividad artística y con independencia que pudiera considerarse que la demandada tiene un objeto más amplio que la propia organización de espectáculos públicos. Por tanto la relación que media entre las partes no es de naturaleza ordinaria, sino especial de los artistas de espectáculos públicos.

Por su parte, la sentencia del TS de 26-11-12 rec. 4114/11 se ha declarado lo siguiente: La cuestión planteada, aunque no fue el objeto de la sentencia de esta Sala de 15 de enero de 2008 (Rcud. 3643/2010 ) se resuelve siguiendo la doctrina sentada por ella y por las sentencias de este Tribunal de 15 de julio de 2004 (Rcud. 4443/2003 ) y 17 de mayo de 2005 (Rcud. 2700/2004 ) que cita. La doctrina general sentada por estas sentencias en materia de duración de los contratos de trabajo de los artistas puede resumirse señalando que la relación laboral especial de estos profesionales se regula, preferentemente, por el R.D. 1435/1985 y supletoriamente por el Estatuto de los Trabajadores; que la normativa especial admite la contratación temporal como regla general y que los contratos de duración determinada (temporales) pueden ser para una o varias actuaciones, por un tiempo cierto, por una temporada o por el tiempo que una obra permanezca en cartel, modalidades de contratación que establece el art. 5- 1 del R.D. 1435/85 , que son compatibles con la de fijo- discontinuo que regula el nº 2 del citado artículo. Finalmente, en cuanto aquí interesa, la sentencia de 15 de enero de 2008 añade: Como ya se ha explicado, el art. 5-1 del Real Decreto 1435/1985 admite cuatro variantes o modalidades de contrato temporal, a saber: a).- para una o varias representaciones; b).- por un tiempo cierto; c).- por una temporada; y d).- por el tiempo que una obra permanezca en cartel. (...) Y sigue argumentando Es evidente que las partes que pactan el contrato de trabajo de un artista son totalmente libes para elegir, entre las cuatro variedades o modalidades de temporalidad que señala el art 5.1, la que les parezca más conveniente, sin que las condiciones y características de tal contrato impongan ningún límite ni restricción a esa libertad. Por ello lo que las partes expresen en el contrato, acomodándose a lo que dispone el tan repetido art. 5-1, será la regla esencial determinante de la duración del mismo.

Lo anterior no obliga pues a que la duración de los contratos del actor sean anuales, esto es, en función de la duración del convenio entre el Consorcio y el Ayuntamiento (el objeto del convenio era la aportación de profesionales para la Banda Municipal de Música en relación a los conciertos de la temporada 2011/2012, y sucesivas temporadas), pues la relación especial permite la contratación por actuación y no por temporada, o menos aún en función de la duración del referido Convenio. Es así que no se detecta fraude en la contratación pues la contratación temporal aún sucesiva lo fue por actuación, lo que explica la pluralidad de contratos. La ausencia de fraude impide también considerar que la relación laboral sea indefinida, lo que implica que la no llamada para el concierto o actuación del día 29 de julio de 2016 no pueda ser considerada un despido, pues la llamada era por actuación, y el actor prestaba servicios no para la Banda sino para el Consorcio, de modo que solo cuando se actualiza la causa, esto es, la necesidad de un profesional de la clase del actor, procede la contratación. Por otro lado, pese a la conexión temporal entre la reclamación previa del actor contra las demandadas, las mismas siguieron contratando al actor en agosto de 2016. Así pues, no se acredita hecho extintivo alguno, sino solo el devenir propio de esta relación laboral especial.

Lo antes expuesto haría innecesario resolver la cuestión de la cesión ilegal, pues la misma es siempre una cuestión prejudicial en sede del procedimiento del despido. Y no acreditado el hecho del despido, y por tanto, no siendo innecesario establecer cuál es el real empleador del actor a los efectos de reincorporación a la entidad de su elección, no procedería resolver la misma.

En ese sentido la parte podrá accionar en su caso, por la referida cesión ilegal, pretendiendo la consideración de personal laboral indefinido, si como parece ha seguido prestando servicios para las codemandadas en las mismas condiciones laborales después del 29 de junio de 2016, pero en este procedimiento que es solo por despido no procede declarar la condición de indefinición, pues ninguna consecuencia tendría al ser desestimada la acción de despido precisamente por ausencia de acto extintivo.

En definitiva, las conclusiones que obtenemos de lo razonado hasta aquí son las siguientes: la relación laboral de la actora es la especial de artistas y no la común u ordinaria; dentro de la relación especial referida cabe la contratación temporal para una o varias representaciones, como la realizada en el caso presente; tal contratación temporal se rige por sus propias reglas con amplia admisión de la temporalidad, que impide apreciar el fraude de ley en la reiteración de contratos; por tanto los contratos realizados son válidos a pesar de su reiteración; tampoco puede prosperar la alegada cesión ilegal, al ser una cuestión solo prejudicial en sede de despido; no habiendo despido, la parte debe acudir a la acción declarativa en su caso, pues no es posible acumular a la acción de despido la de declaración de laboralidad indefinida por cesión ilegal, salvo que, como decimos, se plantee como cuestión prejudicial. En consecuencia, procede la desestimación del recurso.

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal del trabajador demandante contra la sentencia de autos, dictada por el Juzgado de lo Social número tres de los de A Coruña, en proceso promovido por la recurrente, frente al AYUNTAMIENTO DE A CORUÑA y otros, debemos confirmar y confirmamos la resolución de instancia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo Observaciones ó Concepto de la transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.