Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2997/2018 de 18 de Marzo de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

Fax:881-881133/981184853

NIG:36038 44 4 2018 0000206

Equipo/usuario: MB

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002997 /2018-CON

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000055 /2018

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ñaAGRO DE BAZAN,S.A.T., Victor Manuel

ABOGADO/A:MARIÑA VAZQUEZ RODRIGUEZ, MATIAS MOVILLA GARCIA

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:FOGASA, BYBLOS CAPITAL SLU

ABOGADO/A:LETRADO DE FOGASA, MARIA BELEN LAREO LODEIRO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR

ILMA SRA Dª BEATRIZ RAMA INSUA

ILMO. SR.D. CARLOS VILLARINO MOURE

En A CORUÑA, a dieciocho de marzo de dos mil diecinueve.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002997 /2018, formalizado por el/la D/Dª Letrada Dª Mariña Vázquez Rodríguez, en nombre y representación de AGRO DE BAZAN,S.A.T., y por el Letrado D. Matías Movilla García, en nombre y representación de Victor Manuel , contra la sentencia número 141/2018 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de PONTEVEDRA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000055/2018, seguidos a instancia de Victor Manuel frente a FOGASA, AGRO DE BAZAN,S.A.T., BYBLOS CAPITAL SLU, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª BEATRIZ RAMA INSUA.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Victor Manuel presentó demanda contra FOGASA, AGRO DE BAZAN,S.A.T., BYBLOS CAPITAL SLU, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 141/2018, de fecha veintidós de mayo de dos mil dieciocho .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIMERO.- Don Victor Manuel , con D.N.I. NUM000 , vino prestando servicios para la empresa AGRO DE BAZAN S.L. desde el 12 de septiembre de 2005 como titulado superior, desarrollando funciones administrativas, contables, relación con clientes, ocupándose también de los distribuidores de la provincia y pasando a realizar frecuentes viajes por España. Acudía a todas las ferias del sector en donde la empresa establecía un stand, iniciando las labores de enoturismo, fundamentalmente con los visitantes y clientes extranjeros. A partir del año 2007 asume las funciones de delegado comercial de zona, desempeñando su trabajo en el norte de España y paulatinamente en mercados de exportación, comenzando a gestionar y desarrollar las cuentas estratégicas dentro de la empresa, tales como Carrefour, El Corte Ingles, Alcampo y MAKRO. En el año 2010 pasó a desarrollar las funciones de Director Comercial, siendo el responsable de todas las cuentas de Exportación y de las cuentas a nivel nacional, reportando directamente a su tío Don Felipe , Administrador Único de la empresa, que en fecha 18 de febrero de 2010 otorgó poder al demandante y a Don Germán para poder representar a la compañía ante circunstancias extraordinarias. En dicho año se jubiló el anterior administrador Don Hernan ./SEGUNDO.- Don Felipe siguió ostentando la representación y el poder ejecutivo de la bodega y ante las sospechas de que pudiera tener un deterioro cognitivo, el actor comenzó a desarrollar estrategias de precios, packaging, de producción, de compra uva, venta y compra de graneles, comunicación y otras relaciones comerciales, firmándose el 28 de diciembre de 2015 unos Pactos Parasociales de los accionistas, protocolizados notarialmente el 11 de marzo de 2016, por el que se nombra al actor Director General de Sociedad, estableciendo una serie de importantes limitaciones a las facultades que fueron conferidas previamente, condicionando la mayoría de las decisiones al acuerdo del Consejo Administración. En fecha 2 de agosto de 2016 suscribió contrato de Alta Dirección con salario con un salario de 49.000 euros de base, 10% sobre la facturación de variable y un coche renting de 500 euros + IVA mensuales, siéndole el documento remitido por Don Germán mediante correo electrónico el 24 de agosto de 2016. La facturación de la empresa AGRO DE BAZAN asciende en el periodo de enero a septiembre de 2017 a 1.593.018,27 euros./TERCERO.- En fecha 26 de junio de 2017 se firmó PRECONTRATO D COMPRAVENTA DE ACCIONES entre los hermanos Felipe como propietarios del 100% del capital social de las entidades SAIMA y AGRO DE BAZAN S.A. DON Patricio en representación de ALJOMARSA S.L figurando en el mismo que no existen retribuciones en especie, beneficios, remunerado; variable o bonus u otras ventajas salariales adicionales comprometidas con ningún miembro del Personal. En fecha 29 de junio de 2017 la entidad ACR ATLANTICO solicitó a 1a empresa AGRO DE BAZAN documentación, respondiendo en fecha 4 de julio de 2017 el Sr Germán que no hay acuerdos con los empleados distintos a los de su contrato laboral ni beneficios, salvo tres seguros de vida. Durante el mes de septiembre de 2017 hubo conversaciones entre el Sr. Germán y Don Virgilio de UNIFOROABOGADOS sobre la operación de venta de la empresa AGRO DE BAZAN, intercambiándose correos en fecha 10 de septiembre de 2017. En fecha 7 de septiembre de 2017 Don Germán , remitió a la entidad ACR ATLANTICO por correo electrónico los contratos de trabajo de Don Victor Manuel y de Doña Sofía , procediéndose a su comunicación el día 11 de septiembre de 2017. En escritura pública de fecha 26 de septiembre de 2017 se formalizó la compraventa de acciones de la Sociedad AGRO DE BAZAN S.A. entre DOÑA Verónica , interviniendo en su nombre y en representación de su esposo DON Felipe , DON Abel , DOÑA Amanda y DON Patricio , en representación de la Sociedad Mercantil Limitada BYBLOS CAPITAL, cuya administradora única es la entidad ALJOMARSA S.L. En la misma fecha se procedió a la extinción de PACTOS PARASOCIALES, revocándose los poderes otorgados. La retribución del actor en el mes de noviembre de 2017 es la siguiente: salario base, 956,366; antigüedad, 306,046: complemento absorbible, 1934,676; plus transporte, 187,666; primas póliza de convenio, 36: prorrata pagas extras, 749,556./CUARTO.- El día 26 de julio de 2017 el demandante firmó contrato de renting con la empresa VOLKSWAGEN, participando el día 4 de octubre de 2017 en el PLENODEL CONSEJO REGULADOR y el 5 de octubre de 2017 en una visita a la bodega Baigorri de La Rioja, propiedad de Don Patricio , el Director Financiero Don Carlos y el mencionado comentan al actor le dicen que tienen que actualizar el contrato, manteniendo una reunión el día siguiente en el que le comunican verbalmente cuáles serían sus funciones y el sueldo de 44.000 euros, más 6.000 euros de variable, manifestando el demandante que no estaba de acuerdo con esas condiciones, remitiendo el actor correo electrónico al Sr. Patricio el día 9 de octubre agradeciéndole el trato y temas a tratar, entre ellos el de la representación en el pleno de la DO RIAS BAIXAS, respondiendo el día 27 de octubre de 2017 hablarían de ello con tranquilidad en el próximo viaje, siéndole enviado el 24 de octubre de 2017 un borrador de contrato, fechado el 26 de septiembre, bajo el título de 'Renuncia al contrato de Alta Dirección'. Mantuvieron nuevas reuniones el 10 de noviembre y el 13 de noviembre, en la que intervino el Director Financiero, Don Carlos , Don Patricio y su hijo, Don Eulogio , como Director Adjunto, centrándose la discusión en el abono por parte de la bodega del variable devengado en el año 2017 y la renegociación de las condiciones de la nueva relación común surgida a partir del 27 de septiembre de 2017, manifestándole Don Patricio al actor que es quien oficialmente les representa en el Consello Regulador, solicitándole información al respecto./QUINTO.- El actor y la Jefa de Ventas de Makro Doña Marcelina , mantuvieron en fecha 21 de noviembre de 2017 y presencia de Don Justiniano , nuevo Director Comercial de la empresa, una discusión en relación con los cargos que soportaba AGRO DE BAZAN, comprobando que la cuenta de la bodega Baigorri, no pagaba cantidad alguna por ese concepto, calificando en tono elevado y enfadado las condiciones de desproporcionadas y de impuesto revolucionario, manifestando que se siente engañado, reaccionado Doña Marcelina diciéndole que las podía haber negociado nuevamente, terminando la discusión pidiéndole el actor disculpas, respondiéndole que no se preocupara, que no era rencorosa, despidiéndose con un beso. Esa misma fecha el Sr. Carlos solicitó al demandante vía correo electrónico que cambiara el píe de firma de los correos, pues desde el 26 de septiembre de 2017 dejó de ser el General Manager de AGRO DE BAZÁN. En fecha 23 de noviembre la empresa hizo una transferencia al actor por importe de 21000€ por las nóminas pendientes de pago cuyo importe total asciende a 30992,34€, ingresando el resto en la misma fecha. En fecha 29 de noviembre de 2017, el Sr. Justiniano remitió un correo a Doña Marcelina pidiéndole disculpas por el comportamiento y acusación de Victor Manuel , informándole que en adelante será el quien se encargue de la cuenta./SEXTO.- En reunión celebrada el 13 de diciembre de 2017, la empresa, a través del Sr. Carlos ofreció al demandante bien una indemnización por despido de 60000 € que unos minutos más tarde se elevó a 90.000 € o carta de despido disciplinario, realizando el demandante varias llamadas a su pareja y su abogado. La empresa AGRO DE BAZAN S.A. le entregó carta de despido disciplinario de fecha 13 de diciembre de 2017 y con efectos del mismo día, ingresándole en su cuenta el día 14 de diciembre la cantidad de 5.118,83€ en concepto de nómina y liquidación./ SEPTIMO.- En fecha 26 de enero de 2018 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el Servicio de Mediación Arbitraje y Conciliación de Vigo en virtud de papeleta presentada el día 11 del mismo mes, con el resultado de SIN EFECTO, no compareciendo las empresas demandadas, constando AGRO DE BAZAN S.A. debidamente citada. En fecha 28 de enero de 2018 presentó demanda de cantidad en reclamación de 175.305,976.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Estimando parcialmente la demanda interpuesta por DON Victor Manuel frente a las empresas AGRO DE BAZAN S.A. y BYBLOS CAPITAL S.L.U. declaro improcedente el despido del trabajador, condenando a la empresa AGRO DE BAZAN S.A. a su readmisión en las mismas condiciones que tenía antes de producirse el despido, con el abono de los salarios de tramitación correspondientes, o a su elección, al abono de la cantidad de 62847,65€ en concepto de indemnización, ascendiendo el salario regulador diario a 129,85€. Absuelvo a la empresa BYBLOS CAPITAL S.L.U. de las pretensiones ejercitadas en su contra. La opción deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia en la secretaria de este Juzgado de lo Social dentro del plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, en espera de su firmeza. En el supuesto de no optar por la readmisión o la indemnización, se entenderá que procede la primera. En todo caso deberá mantener en alta del trabajador en la Seguridad Social durante el periodo de devengo de los salarios de tramitación. Ello con la intervención del FOGASA y del MINISTERIO FISCAL.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por AGRO DE BAZAN,S.A.T., Victor Manuel formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 21 de septiembre de 2018.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 18 de marzo de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandada y la actora, anuncian recurso de suplicación y lo interponen después, contra la sentencia de instancia, que estimando parcialmente la demanda declaro la improcedencia del despido practicado al demandante, solicitando: la actora, infracción de la letra a) del art 193 de la LJS, y que se declare la nulidad parcial de la sentencia, a los solos efectos de excluir de la misma el pronunciamiento sobre la naturaleza jurídica del contrato que une a las partes, y ambas recurrentes, al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, la revisión de los hechos probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicada.

En cuanto al planteamiento de nulidad parcial de la sentencia, a los solos efectos de excluir de la misma el pronunciamiento sobre la naturaleza jurídica del contrato que une a las partes, sostiene el demandante en el primero de los motivos de recurso que:

Concurre la infracción de las normas reguladoras de la sentencia, por generarle indefensión al incurrir en incongruencia interna. Y como a su vez lo hace en el motivo quinto, por la vía del 193 c) de la LRJS, entiende el recurrente que se ha infringido el art. 102 de la LRJS por cuanto dicho artículo prohíbe de forma taxativa en la posición de las partes en el proceso de despido, que nos e admitirá al demandado 'en el juicio otros motivos de oposición a la demanda, que los contenidos en la comunicación escrita de dicho despido'. Y que la carta de despido, deja absolutamente claro y sin lugar a dudas que la extinción disciplinaria que ejercita la empresa es conforme a los arts. 11.2 y 13 del RD 1382/85 que regula los contratos de Alta Dirección, refiriéndose en todo momento a que el vínculo que unía a las partes y que es extinguido disciplinariamente es el de alta dirección y no una relación laboral común. Sin embargo en el acto de juicio la empresa modificó su postura manifestando que en realidad solamente había una relación laboral común, toda vez que, alegada de nuevo y de forma sorpresiva que el actor no había desempeñado ni ejercitado las funciones para las que estaba apoderado y designado. Esta variación fue denunciada por la parte en el acto de juicio y en concreto en los minutos 4h, 18m, 34s y 4h 44m, 50s, y le ha impedido el poder realizar prueba sobre el ejercicio real y efectivo de las funciones asignadas en el contrato de alta dirección y como éstas eran inherentes al cargo que legalmente ostentaba el actor.

Y considera que incurre el Juzgador de instancia, en esta incongruencia interna al entender que ambas partes estaban de acuerdo con la valoración de una relación laboral común, lo que no es cierto, ya que así se desprende de la demanda y del acto de juicio, pues el recurrente considera que se inició la relación laboral de forma ordinaria el 12/9/15 hasta el 1/8/16 ya que con posterioridad se suscribió el contrato de alta Dirección de 2/8/16 hasta el 26/9/17, en que se produce la revocación de los pactos sociales, la revocación de los poderes y la compraventa de las acciones por parte del nuevo propietario, Bodegas Baigorri. A partir de ese momento y conforme a lo establecido en el art. 9.2 y 9.3 del RD 13/82 , al extinguirse la relación laboral especial y al haberse formalizado el contrato por escrito se reanuda la relación laboral común u ordinaria a partir del 27/9/17 y que es extinguida el 13/12/2017 con la carta de despido disciplinario. Y que por tanto la discrepancia entre las partes es que al tiempo de producirse el despido 13/12/17, ya no existía la relación laboral especial, ya que esta se había extinguido el 27/9/2017.

Y con base en que se trata de una incongruencia interna considera de aplicación para este supuesto el art. 202 de la LRJS en tanto en cuanto lo que se solicita es la nulidad parcial de la sentencia a los solos efectos de excluir de la misma el pronunciamiento sobre la naturaleza jurídica del contrato que une a las partes, ya que éste no fue discutido en la carta de despido considerándolo en todo momento de alta dirección y modificándolo indebidamente en el acto del juicio provocando, sobre este extremo la indefensión de la parte.

Pues bien, así planteado el motivo de nulidad merece ser rechazado. Es doctrina judicial reiterada que la declaración de nulidad de actuaciones es un remedio excepcional, que ha de aplicarse con criterio restrictivo y solamente cuando concurran los siguientes requisitos: 1º Que se haya producido vulneración de una norma esencial en la regulación del proceso, si el defecto no es subsanable; 2º Que se haya formulado protesta, si el momento procesal lo permite; y 3º Que produzca indefensión a alguna de las partes litigantes ( arts. 238 Ley Orgánica del Poder Judicial [RCL 1985 1578 , 2635 ] y 191.a Ley de Procedimiento Laboral ). Una interpretación amplia de la posibilidad de anulación podría incluso vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva, proclamado en el art. 24 de la Constitución Española (RCL 19782836), que incluye el derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas, reafirmado en el art. 74.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , al establecer el de la celeridad como uno de los principios orientadores de la interpretación y aplicación de las normas reguladoras del proceso laboral ordinario.

Los requisitos no se cumplen en el supuesto contemplado. Y ninguna indefensión se ha causado a la parte, que en la propia demanda ya plantea la naturaleza jurídica del contrato, por lo que no ha habido variación alguna en el acto del juicio de los términos planteados en la demanda, siendo por otra parte la cuestión de la naturaleza jurídica del contrato un supuesto de infracción de norma sustantiva, recurrible por la letra c) del art 193, como asimismo se ha planteado por el propio recurrente. Por todo ello no procede apreciar la nulidad alegada.

SEGUNDO.- Por lo que respecta a la revisión de los hechos probados: Un orden lógico de solución de recursos es, en primer lugar, analizar las revisiones fácticas recurrentes con la finalidad de establecer el sustento fáctico de las denuncias jurídicas, y, en segundo lugar, analizar tales denuncias.

Así comenzando por las revisiones fácticas propuestas por la parte demandante, con base a lo establecido en el art. 193 b) de la LRJS solicita lo siguiente:

1º/ la adicción al hecho probado 2º del siguiente texto:

'Dicho contrato se da por reproducido, estableciendo en la Cláusula Primera que:

'El objeto del presente contrato consistirá en la realización por parte de D. Victor Manuel (como ALTO DIRECTIVO) de las funciones propias del cargo de DIRECTOR GENERAL de la EMPRESA, la entidad mercantil AGRO DE BAZÁN, S.A., asumiendo los poderes inherente a la titularidad jurídica de la Empresa contratante, relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad, sólo limitados por los criterios e instrucciones directas emanadas de los órganos de gobierno de la Empresa'

Y en la Cláusula Segunda las funciones asignadas como Director General:

'SEGUNDA.- Las funciones que ejercerá D. Victor Manuel como DIRECTOR GENERAL de la EMPRESA son, principalmente, las siguientes:

2.1 Será el responsable de impulsar las estrategias de las actividades económicas que desarrolle la EMPRESA, como la estrategia financiera, la estrategia a ventas a clientes, la estrategia de producción la estrategia de los recursos humanos (RRHH) y la estrategia de atención al cliente, entre otras similares, fijándose la obligación de fijar un Plan Operativo Anual (POA) y un Plan Estratégico (PE) para la EMPRESA.

2.2 Será el responsable de dirigir, encauzar y gestionar el Área Financiera de la EMPRESA.

2.3 Será el responsable de dirigir, encauzar y gestionar el Área Comercial y de Ventas a clientes de la EMPRESA.

2.4 Será el responsable de dirigir, encauzar y gestionar la actividad productiva y comercial de la EMPRESA dependiente del Área de Producción.

2.5 Será el responsable de dirigir, encauzar y gestionar el Área de Recursos Humanos (RRHH) de la EMPRESA, fijando la asignación de los puestos de trabajo con contrato laboral y/o mercantil, de las promociones Internas de los trabajadores, de las propuestas de resolución de contratos de los trabajadores y de los colaboradores externos, de los despidos de los trabajadores y del cese de los colaboradores externos, de plantear los expediente colectivos de regulación de empleo, así como de establecerlos horarios generales y especiales de trabajo.

2.6 Será el responsable de dirigir, encauzar y gestionar el Área de Atención al Cliente de la EMPRESA.

2.7 Será el responsable de dirigir, encauzar y gestionar el resto de áreas de la EMPRESA que no se hubieren mencionado anteriormente.

2.8 En unión con los miembros del Consejo de Administración y, en su caso, de su(s) Consejero(s) Delegado(s), será el responsable de representar a la EMPRESA ante el público en general, ante sus clientes y socios de negocios. Será la cara de la organización y, a tal fin, deberá ostentar determinadas facultades que le permitan suscribir contratos y acuerdos comerciales en nombre de aquélla con terceras personas.

Estas funciones han sido refrendadas e identificadas en los actos de socios de AGRO DE BAZAN, S.A. que constan protocolarizados en escritura pública otorgada con fecha 11 de Marzo de 2016 ante el notario de Cambados D. Francisco Manuel Botana Terrón (núm.477 de su Protocolo).'

Asimismo se establece también una cláusula de no concurrencia hasta un año después de la extinción del contrato por la que se abonará una compensación de 4.000 € mes, más en las dos pagas extras, mientras se mantenga la imposibilidad de trabajar para otra empresa cuyo objeto sea igual o similar a Agro de Bazán (cláusula 8a).

En caso de desistimiento de la empresa debe indemnizar con un año de salario más el incumplimiento del plazo de preaviso de nueve meses (cláusulas 9' y 10a). Y en caso de despido nulo o improcedente, la indemnización pactada será al del 'Doble del salario anual bruto que estaría en Vigor' (cláusula 11°)'

Se ampara en el contrato de alta dirección suscrito entre las partes el 02/08/2016 que obra unido a autos como el doc. n° 3.1 de la prueba documental de la demandante (folios 251 y 252) al que se refiere el HP 2º.

Se rechaza la pretensión revisoría por innecesaria. Reiteradamente tiene declarado la doctrina jurisprudencial ( STS de 28-5-2003 [RJ 20041632]), que la modificación fáctica pretendida debe tener una relevancia a efectos resolutorios, de tal modo que no puede ser admitida una propuesta de revisión de hechos probados que, aunque pudiera tener un apoyo suficiente en los términos del artículo 191, b) LPL -actual art. 193.b) LRJS -, y ser cierta, carezca totalmente de trascendencia o de incidencia en relación con la decisión que deba de adoptarse resolviendo el recurso formulado, al no aportar nada que sea de interés, lo que así ocurre en el caso presente en que la revisión propuestas resulta por completo intranscendente para modificar el signo del fallo y para la decisión final del litigio. Siendo a su vez que el documento de que se trata ya ha sido valorado por el juzgador de instancia.

Y como señala el recurrente el texto añadido es una transcripción del contrato de alta dirección, suscrito el 2 de agosto de 2016, y que obra a los folios alegados para revisar. Que fue valorado y conocido por el juzgador de instancia en unión de los restantes obrantes en autos, a través de los cuales y en función de la facultad que le atribuye el art. 97.2 de la Ley Procesal llegó a su objetiva e imparcial versión, que no puede quedar devaluada por la parcial e interesada valoración de la recurrente, ni puede la sala sustituir al órgano de instancia en tal función, al no evidenciarse que se hubiera apartado de las reglas del lógico criterio humano.

Por otra parte como ya señalamos en autos Rec-num. 1543/11 de esta misma Sala y Sección, la modificación propuesta presenta un claro signo conclusivo-valorativo más que meramente fáctico, resultando de la interpretación de los documentos que hace la parte recurrente, debiendo recordarse a este respecto que la prueba ha de ser fehaciente, es decir, debe reflejar la verdad por sí sola, y con ello el error del Juzgador, sin otras consideraciones colaterales, hipótesis o conjeturas, porque, si éstas se admitieran, la Sala se encontraría suplantando al Juez de lo Social en la valoración de la prueba, como si de un nuevo juicio se tratara (una mera apelación) y no resolviendo un recurso que tiene naturaleza extraordinaria.

2º/ se solicita se añada nuevo texto al hecho probado 3º, para que se dé nueva redacción del texto literal siguiente:

TERCERO.- En fecha 26 de junio de 2017 se firmó PRECONTRATO DE COMPRAVENTA DE ACCIONES entre los hermanos Amanda Felipe como propietarios del 100% del capital social de las entidades SAIMA y AGRO DE BAZAN S.A. DON Patricio en representación de ALJOMARSA S.L figurando en el mismo que no existen retribuciones en especie, beneficios, remunerado; variable o bonus u otras ventajas salariales adicionales comprometidas con ningún miembro del Personal. En fecha 29 de junio de 2017 la entidad ACR ATLANTICO solicitó a 1; empresa AGRO DE BAZAN documentación, respondiendo en fecha 4 de julio de 2017 el Sr Germán que no hay acuerdos con los empleados distintos a los de su contrato laboral n beneficios, salvo tres seguros de vida. Durante el mes de septiembre de 2017 hube conversaciones entre el Sr. Germán y Don Virgilio de UNIFOROABOGADOS sobre la operación de venta de la empresa AGRO DE BAZAN, intercambiándose correos en fecha 10 de septiembre de 2017.manifestando el Sr. Virgilio que 'estamos a la espera de recibir la due dilligence, que tiene algunas contingencias pendientes de cuantificar y/o determinar IAE Requare, contrato de alta dirección Victor Manuel , etc'. En fecha 7 de septiembre de 2017 Don Germán , remitió a la entidad ACR ATLANTICO por correo electrónico los contratos de trabajo de Don Victor Manuel y de Doña Sofía , procediéndose a su comunicación el día 11 de septiembre de 2017. En escritura pública de fecha 26 de septiembre de 2017 se formalizó la compraventa de acciones de la Sociedad AGRO DE BAZAN S.A. entre DOÑA Verónica , interviniendo en su nombre y en representación de su esposo DON Felipe , DON Abel , DOÑA Amanda y DON Patricio , en representación de la Sociedad Mercantil Limitada BYT3LOS CAPITAL, cuya administradora única es la entidad ALJOMARSA S.L. En la misma fecha se procedió a la extinción de PACTOS PARASOCIALES, revocándose los poderes otorgados. La retribución del actor en el mes de noviembre de 2017 es la siguiente: salario base, 956,366; antigüedad, 306,046: complemento absorbible, 1934,676; plus transporte, 187,666; primas póliza de convenio, 36: prorrata pagas extras, 749,556.'

Se ampara el recurrente en que el texto añadido es transcripción literal del correo electrónico de fecha 10 de septiembre de 2017, remitido por Virgilio , abogado de Baigorri y negociador en la compraventa y que remite a Germán , Administrador Financiero de Agro de Bazán, Carlos , Administrador Financiero de Baigorri y al actor, sobre diversos puntos pendientes de la compraventa.

Se rechaza la pretensión revisoría. Como señalamos en Sentencia del STSJ, Social sección 1 del 29 de septiembre de 2015 (ROJ: STSJ GAL 7265/2015 - ECLI:ES:TSJGAL:2015:7265 Sentencia: 5140/2015 , se desprende de la doctrina al efecto, que la naturaleza de los correos electrónicos ponen de relieve que no integran un documento dotado del valor y eficacia probatoria a que se refiere el artículo 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ni constituyen un instrumento hábil a efectos de alterar los hechos probados de la sentencia, sino que son la expresión escrita de la declaración de un tercero, que no pierde su carácter de prueba personal por el hecho de haber sido plasmada por escrito y las manifestaciones que recoge tienen el valor de un testimonio documentado y se hallan sujetas a la libre apreciación judicial, pudiendo ser valoradas por el Órgano de instancia en conjunción con los restantes elementos probatorios, de conformidad con los parámetros del artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

3º/ solicitando se añada un nuevo hecho probado sexto bis, por el que se recoja en la relación fáctica, el texto íntegro de la carta de despido.

La pretensión también se rechaza. No menos reiteradamente viene poniendo de manifiesto la Sala -Sentencias, entre otras números 6.894/2002 , 6.945/2002 , 7.290/2002, de 29 y 30 de octubre y 13 de noviembre; 1.254/2003, de 19 de febrero ; 5.865/2004 y 6.251/2004, de 30 de julio y 15 de setiembre ( Rollos 7605/2001 ; 1802/2002 y 3557/2002 ; 5482/2002 ; y 2813/2003 y 8706/2003 )), 'que en cuanto a los elementos invocados para la revisión, carecen de eficacia revisoria las manifestaciones de las partes en sus escritos o en el acto del juicio ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de l.967 , 10 de abril y 20 de noviembre de l.975 ), la propia acta del juicio (Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de l.967 , 31 de diciembre de l.975 y 28 de febrero de l .977), así como las pruebas de confesión en juicio y testifical ( Sentencias del Tribunal Supremo 18 de marzo de 1.974 , 17 de mayo de 1.976 , 24 de abril de 1.975 y 5 de junio de 1.976 , y de esta Sala, números 5.437/94, de 13 de octubre y 6.131/95, de 11 de noviembre , entre otras muchas, así como también las números 2.669/99, de 8 de abril y 9.352/99, de 30 de diciembre , entre otras muchas), y de la misma manera la carta de despido.

Por lo que respecta a la modificación de hechos pretendida por la empresa demandada, Agro de Bazán S.A, se pretende alterar:

1º/ modificando elhecho probado segundo, para que se le dé nueva redacción del siguiente tenor literal:

SEGUNDO.- Don Felipe siguió ostentando la representación y el poder ejecutivo de la bodega y ante las sospechas de que pudiera tener un deterioro cognitivo, el actor comenzó a desarrollar estrategias de precios, packaging, de producción, de compra uva, venta y compra de graneles, comunicación y otras relaciones comerciales, firmándose 28 de diciembre de 2015 unos Pactos Parasociales de los accionistas, protocolizados notarialmente el 11 de marzo de 2016, por el que se nombra al actor Director General de Sociedad, estableciendo una serie de importantes limitaciones a las facultades que fuer conferidas previamente, condicionando la mayoría de las decisiones al acuerdo del Consejo Administración. En fecha 2 de agosto de 2016 suscribió contrato de Alta Dirección con salario con un salario de 490006 de base, 10% sobre la facturación de variable, siéndole el documento remitido por Don Germán mediante correo electrónico el 24 de agosto de 2016. La facturación de la empresa AGRO E BAZAN asciende en el periodo de enero a septiembre de 2017 a 1.593.018,276.

'Se pretende, por tanto, la eliminación de la frase UN COCHE DE RENTING DE 500 EUROS + IVA MENSUALES.

La eliminación propuesta se ampara el propio email referenciado en el hecho declarado probado por el que se remite el contrato de alta dirección, documento nº 4.1 del ramo de prueba de la parte actora (folios 254 a 257), esto es, el email remitido por el Sr. Germán con su archivo adjunto consistente en contrato de alta dirección firmado en su última hoja por D. Felipe .

La pretensión revisoría se rechaza por los mismos argumentos vertidos anteriormente, en cuanto a que, la naturaleza de los correos electrónicos ponen de relieve que no integran un documento dotado del valor y eficacia probatoria a que se refiere el artículo 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ni constituyen un instrumento hábil a efectos de alterar los hechos probados de la sentencia.

2º/ modificando el hecho probado tercero, para que se le dé nueva redacción del siguiente tenor literal:

TERCERO.- En fecha 26 de junio de 2017 se firmó PRECONTRATO D COMPRAVENTA DE ACCIONES entre los hermanos Felipe Amanda como propietarios del 100% del capital social de las entidades SAIMA y AGRO DE BAZAN S.A. DON Patricio en representación de ALJOMARSA S.L figurando en el mismo que no existen retribuciones en especie, beneficios, remunerado; variable o bonus u otras ventajas salariales adicionales comprometidas con ningún miembro del Personal. En fecha 29 de junio de 2017 la entidad ACR ATLANTICO solicitó a la empresa AGRO DE BAZAN documentación, respondiendo en fecha 4 de julio de 2017 el Sr Germán que no hay acuerdos con los empleados distintos a los de su contrato laboral ni beneficios, salvo tres seguros de vida. Durante el mes de septiembre de 2017 hubo conversaciones entre el Sr. Germán y Don Virgilio de UNIFOROABOGADOS sobre la operación de venta de la empresa de AGRO DE BAZÁN, intercambiándose correos en fecha 10 de septiembre de 2017. En fecha 7 de septiembre de 2017 Don Germán , remitió a la entidad ACR ATLANTICO por correo electrónico los contratos de trabajo de Don Victor Manuel y de Doña Sofía , procediéndose a su comunicación el día 11 de septiembre de 2017.El contrato de Don Victor Manuel remitido con el email llevaba fecha de 2 de agosto de 2016 y estaba firmado en todas sus páginas por Don Felipe y el Sr. Victor Manuel , incluyendo en su cláusula séptima un bonus sobre ventas de un 2% y un renting de 500 euros más IVA.En escritura pública de fecha 26 de septiembre se formalizó la compraventa de acciones de la sociedad AGRO DE BAZÁN entre DOÑA Verónica , interviniendo en su nombre y en representación de su esposo DON Felipe , DON Abel , DOÑA Amanda Y DON Patricio , en representación de la sociedad mercantil limitada BYBLOS CAPITAL, cuya administradora única es la entidad AUOMARSA SLA. En la misma fecha se procedió a la extinción de PACTOS PARASOCIALES, revocándose los poderes otorgados. La retribución del actor en el mes de noviembre de 2017 es la siguiente: salario base 956,36 euros; antigüedad, 306,04 euros, complemento absorbible, 1934,67 euros; plus de transporte, 187,66; primas póliza de convenio, 3 euros; prorrata de pagas extras, 749,55 euros.'

Propone el recurrente la adición de la parte reseñada en negrita, adición que se ampara en el propio email expuesto en el hecho declarado probado (email de 7 de septiembre de 2017 por el que se remite por primera vez a los auditores el contrato de alta dirección de fecha 4 agosto de 2016), aportado con carácter previo al acto del juicio por la parte demandada (folios 57 a 60) y aportado por el actor como documento n9 4.3 (folios 259 A 261).

Se rechaza por las reiteradas argumentaciones sobre la eficacia de los correos electrónicos a la hora de proceder a la revisión de hechos probados.

TERCERO.- Mediante examen de infracción de normas sustantivas o de la Jurisprudencia, la demandada recurrente, al amparo de la letra c) del art 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social alega infracción de los artículos 59.3 del Estatuto de los Trabajadores , artículos 63 , 65 y 103.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , artículo 5 del Real Decreto 2756/1979 de 23 de noviembre , así como infracción de jurisprudencia, concretamente sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 15 de abril de 2010 (EDJ 2010/93757 ), de 19 de diciembre de 2005 (EDJ 2005/276056 ) y sentencias del TS de 16 de febrero de 1984 , de 29 de enero de 1996 y de 5 de febrero de 2002 (EDJ 2002/2632 ), así como sentencia del TS de 3 de junio de 2013 (recurso 2301/2012 ).

En primer lugar hay que señalar que la doctrina de los Tribunales Superiores de Justicia, aunque pueda tener valor en otros sentidos, no constituye la jurisprudencia en que se pueda basar un recurso de suplicación pues sólo lo es, como fuente complementaria del ordenamiento jurídico, según el artículo 1.6 del Código Civil (LEG 188927), la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho; así como, según el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 19851578, 2635), la interpretación que de los preceptos constitucionales resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional y así lo han entendido los propios Tribunales Superiores de Justicia, como el de Murcia en sentencia de 22 de marzo de 1.996 ( AS 19961822), el de Aragón, en la de 25 de septiembre de 1.996 , el de La Rioja en la de 26 de junio de 1.997 (AS 19972089 ), el de Cataluña en la de 13 de febrero de 1.998 , el de Asturias en la de 8 de octubre de 1.999 (AS 19996280 ) o el del País Vasco en la de 27 de febrero de 1.996 , o esta Sala en la de 5 de mayo de 2003 , así como el Tribunal Supremo en la suya de 11 de octubre de 2001 (RJ 20021500).

Y respecto de esta materia hemos afirmado en sentencia de este Tribunal Superior de Justicia de Galicia, (Sala de lo Social, Sección1ª) Sentencia núm. 1473/2014 de 12 marzo . JUR 2014207557 '........, en lo que se refiere a la caducidad de la acción de despido, y como antes se indicó la misma no prospera. La parte impugnante del recurso entiende que concurría la caducidad prevista en el art. 59.3 del ET habida cuenta que han transcurrido más de veinte días hábiles desde el supuesto despido verbal (6 de junio de 2012) y la demanda rectora de las presentes actuaciones (13 de julio de 2012) habida cuenta que no se le puede dar eficacia interruptiva al acto de conciliación celebrado ante el SMAC de Santiago de Compostela por tratarse de una organismo territorialmente incompetente ya que la competencia territorial para el enjuiciamiento del despido le corresponde a los Juzgados de lo Social de A Coruña. Apoya la parte impugnante su postura en sentencia de esta Sala de suplicación de 10 de abril de 2010, que a su vez se remite a dos del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 1984 y de 20 de enero de 1996.

En lo que afecta la caducidad, y en tanto que implica una limitación al acceso a la jurisdicción y a la tutela judicial efectiva, ha de ser interpretada de forma restrictiva. Y tal interpretación restrictiva nos impide entender caducada la acción cuando la parte impugnante del recurso no hace referencia a normativa específica en donde se determine la competencia territorial exclusiva y excluyente del SMAC de Santiago de Compostela, puesto que hemos de recordar que el art. 14 del Real Decreto 998/1979, de 27 de abril , por el que se establece la Estructura Orgánica del Instituto de Mediación, Arbitraje y Conciliación, determina una competencia provincial del IMAC sin perjuicio de que puedan crearse unidades de ámbito inferior al provincial cuando las necesidades lo requieran, y en la norma que así lo decida, se especificará 'su competencia funcional y territorial' no señalando la parte impugnante del recurso cuáles son esas específicas normas, y sin que pueda equipararse a los supuestos enjuiciados en las STS de 16 de febrero de 1984 y 20 de enero de 1996 al referirse a papeletas presentadas ante SMAC de provincias diferentes a aquellas en las que se encontraban los órganos judiciales territorialmente competentes, que no es el supuesto que ahora nos ocupa.

Por otro lado hemos de añadir que esta postura ha sido ya superada por nuestro Tribunal Supremo en el sentido de hacer primar la voluntad de ejercicio de la acción de despido,siendo válida a tal efecto la papeleta presentada ante órgano administrativo que no sea territorialmente competente. A este respecto podemos señalar, entre otras, la STS de 31 de enero de 2003 (RJ 2004, 1826), rec. 2435/2002 , que si bien referido a un supuesto de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, su doctrina es perfectamente trasladable a la acción de despido, y en donde se indica:

'El art. 63 LPL (RCL 1995, 1144 y 1563) habla de 'intento de conciliación ante el servicio administrativo correspondiente'. a) Según el RD 2756/1979, de 23 noviembre , art. 6 , ese 'intento de conciliación' se busca en un procedimiento que 'se promoverá mediante papeleta...' (disposición que debe entenderse vigente en la medida en que no haya sido influida por normas o acuerdos relativos a procedimientos extrajudiciales de composición de conflictos laborales). b) En lo hace al 'servicio administrativo correspondiente' ha sido objeto de regulaciones orgánicas varias, bien que últimamente se haya generalizado el acrónimo SMAC, quizá no del todo exacto incluso en la Administración estatal; en la Administraciones autonómicas las denominaciones son igualmente diversas; en cualquier caso, lo que el precepto impone es que aquella papeleta o solicitud se dirija al órgano conciliador administrativo competente. Pero en manera alguna excluye que el ciudadano haga uso de las posibilidades que le confiere la legislación general sobre procedimiento administrativo común.'

Añadiendo a continuación que ' El argumento básico que utiliza la sentencia recurrida no es atendible. Acude a una supuesta naturaleza 'pre-procesal' del procedimiento de conciliación, que obligaría a la presentación de escritos en el servicio administrativo específico. Ahora bien: igualmente lo es la reclamación previa en seguridad social, y ello no ha impedido que en su desarrollo haya intervenido, a través de modificaciones repetidas, la ley de procedimiento administrativo común, y ello pese a la reserva contenida en la L. 30/1992, disposición adicional 6ª, sobre impugnación de los actos de la Seguridad Social y Desempleo, que se regirá por lo prevenido en la LPL ; ello no ha impedido, repetimos, que esta ley procesal haya sido, a su vez, modificada e influida por las normas sobre procedimiento común. Es más: esa naturaleza 'pre-procesal' del procedimiento de conciliación previa es la que, bien que tolere la presentación de escritos iniciales en el registro de órgano administrativo, estatal o autonómico, incompetente, no impide después la aplicación de las reglas restantes contenidas en la LPL , y en particular, la relativa al acortamiento efectivo y real del plazo suspensivo de la caducidad, como hemos explicado más arriba.'

Y a lo anterior hemos de añadir que matiza también el TS que 'Cosa diferente es el juego de una solicitud o papeleta así presentadas, desde el punto de vista de las exigencias y previsiones de la LPL. En cuanto que tales documentos, presentados 'en los registros de cualquier órgano administrativo' (estatal o autonómico; la Administración Local habrá de suscribir el correspondiente convenio: cfr. art. 38.4 citado), surten pleno eficacia, según la legalidad vigente sobre el procedimiento administrativo común, habrá que atribuirle una de las más importantes consecuencias que desata: 'La presentación de la solicitud de conciliación suspenderá los plazos de caducidad...' ( LPL, art. 65.1 ). Ahora bien: esa suspensión sigue sujeta y limitada en la manera que la propia norma (cit. art. 65) explica: 'El cómputo de la caducidad se reanudará al día siguiente de intentada la conciliación o transcurridos quince días desde su presentación sin que se haya celebrado '; lo cual quiere decir que la suspensión sólo se extiende como máximo a quince días; y que ese plazo comienza su cuenta en la fecha de presentación de la solicitud, entendiendo por tal, no la fecha en que, por una vía administrativa indirecta, el documento llega al verdadero servicio de conciliación, sino cuando la misma es depositada en el Registro de ese otro órgano administrativo elegido, por cierto, sin apariencia de una razón plausible que lleve a elegir un órgano incompetente; lo cierto, empero, es que, cualesquiera que sean esas razones, respetables en tanto propias de un ciudadano que utiliza mecanismos que la Ley le ofrece, se corre el riesgo de acortar azarosamente el plazo máximo de suspensión que igualmente fija la norma procesal; aspecto que ya es ajeno a lo ahora discutido.

Y en el supuesto de autos, y tal como señala el recurrente si las fechas a tener en cuenta son: Despido 13/12/2017. Papeleta de conciliación 11/01/2018. Acto de conciliación 26/01/18. Y demanda presentada el mismo día 26. No han transcurrido los plazos necesarios para que pueda apreciarse la caducidad de la acción, por lo que tal motivo de infracción merece ser rechazado.

CUARTO.- Conviene ahora resolver sobre la alegación contenida en el recurso del demandante, relativa a la infracción del art 105 de la LJS, en relación con los artículos 9.1 , 9.2 y 9.3 del RD 1382/1984 que regula la relación laboral especial de Alta Dirección, y en cuanto a que no está conforme con la apreciación contenida en sentencia de que, 'la calificación de la relación contractual no ofrece problemas, desde el momento en que la parte adora y empleadora la califica de común u ordinaria, como se desprende de la petición recogida en el acta de conciliación y demanda', por lo que hay que establecer las siguientes puntualizaciones:...'

Y sostiene el recurrente que la parte actora en modo alguno califica la relación como ordinaria o común, sino que hay relación común desde el 12/09/2015 al 01/08/2016, que vuelve a ser común a partir del 27/09/2017 ya que 'en el ínterin tuvo un contrato de AD, desde el 02/08/2016 al 26/09/2017, fecha en que se vendió la bodega'. (Hecho Primero de la demanda). Y que la parte demandada en modo alguno calificó la relación contractual común, salvo sorprendentemente en el acto de juicio, ya que como consta en el hecho probado que recoge la carta de despido, en todo momento y con reiteración se está refiriendo a la relación laboral especial.

Y partiendo de ello, a lo largo del recurso el actor sostiene en todo momento la misma argumentación, esto es, que la mención en la carta de despido al contrato de alta dirección y a su extinción impiden que la demandada pueda discutir la naturaleza de la relación, pese a que el debate sobre tal naturaleza se introduce ya en demanda, momento en que el actor considera que su contrato de alta dirección se había extinguido en fecha 26 de septiembre de 2017, esto es, dos meses y medio antes del despido. Alegando que la discusión sobre la naturaleza jurídica le causa indefensión por no poder desplegar prueba sobre el carácter de alta dirección de la relación.

Y en demanda sostiene que desde el 4 de agosto de 2016 al 26 de septiembre de 2017 la relación había sido de alta dirección, y como señala la sentencia de instancia, la empresa, a pesar de referir el despido disciplinario al de alta dirección, sin embargo se remite al principio de realidad contractual para mantener su otra vinculación, sobre la base de las obligaciones derivadas del contrato y la ausencia de acto alguno que implicara una actuación de este tipo, afirmando que no tenía poderes o apenas los ejercía. Por tanto, la propia mención realizada en la carta de despido al contrato de alta dirección, ya fue valorada y tenida en cuenta por el juzgador de instancia, y, no como documento aislado, sino en unión del resto de prueba practicada.

Y como señala el juzgador de instancia, la realidad debe de primar sobre lo que ofrezca el contrato suscrito, señalándose que los contratos tienen la naturaleza que se deriva de su contenido obligacional independientemente de la calificación jurídica que les den las partes; y, que en este tipo de procedimientos corresponde al demandante la prueba de la existencia de un contrato de trabajo y sus características. Con lo cual debía de haber probado que durante ese periodo había realizado funciones propias de un alto directivo, recayendo sobre el demandante la carga de la prueba.

Por lo que no cabe apreciar indefensión alguna, no acreditándose en consecuencia la infracción jurídica que se denuncia.

QUINTO.- Igualmente a tenor de lo establecido en el art. 193 c) de la LJS, se denuncia la infracción del art. 55.5 del E.T . al entender el demandante recurrente que se ha vulnerado la garantía de indemnidad del actor, establecida en el art. 24.2 de la Constitución y en la Jurisprudencia que copiosamente la desarrolla. Por entender que si existen indicios, relatando las siguientes situaciones:

Tras la adquisición de la bodega el 27/09/17, viaja con los responsables de la bodega a conocer las Bodegas de La Rioja que los nuevos propietarios tenían en Logroño. En esa reunión el Director General de la empresa D. Patricio le manifiesta que tenemos que hablar de tu contrato 'porque tu llevas un contrato blindado... y tenemos que actualizarlo'(ver doc. 6., folio 277 con la transcripción de la grabación de ese día.

El 20 de Octubre, el Director Financiero, le remite un borrador unido al folio 281 y 282 en el que la empresa propone la 'resolución del contrato anterior de alta dirección', en dicho contrato la empresa pretende 'resolver y dejar sin efecto desde la firma del presente documento el contrato de alta dirección que hasta la fecha unía a D. Victor Manuel (como alto directivo)', fechando dicho contrato el 26/9/17, tal y como se reconoce en el hecho probado cuarto de la sentencia, y así fue reconocido en confesión y testifical.

En las reuniones del 10 y 13 de Noviembre, el actor manifiesta su disconformidad con la propuesta de la empresa que reduce sus incentivos del 2% de la facturación que suponen entre 20.000 y 30.000 euros al año, a unos fijos de 6.000 euros y nada se establece sobre las indemnizaciones pactadas en el contrato de alta dirección, como consecuencia de su extinción. La empresa afirma que la oferta propuesta no tiene variación y que para ellos es una línea roja que no va a modificar y que el actor debe renunciar a las condiciones establecidas en el contrato de alta dirección.

Hechos que dice constan en la transcripción de las grabaciones, tanto íntegra doc. 7.1, folio 284; como reducida, doc. 7.3, folio 202.

Pues bien, la sentencia de instancia razono lo siguiente. 'Procede a continuación examinar si desde esta conceptuación del derecho vulnerado, se ha cumplido por la parte actora ese requisito, identificando el conflicto en el hecho DECIMO SEGUNDO de su demanda al decir que 'con ello la empresa vulnera la garantía de indemnidad ante la persistente exigencia del actor de dar cumplimiento a las cláusulas de su contrato y en represalia, la empresa lo despide disciplinariamente' entendiendo que esa constatación es mucho más sencilla cuando la discrepancia ya se ha residenciado de alguna forma tangible, como cuando existe una reclamación judicial o extrajudicial o a través de la interposición de la papeleta de conciliación o demanda, lo que no sucede en este caso. Podría admitirse la discrepancia en torno a las condiciones del contrato de alta dirección que el actor hizo valer en una de las reuniones mantenidas, pero parece excesivo derivar de una legitima discrepancia, como veremos a continuación, una posible actuación vulneradora de la empresa, entendiendo que una discusión sobre el pago de unas cantidades entra dentro de lo normal en una relación laboral, correspondiendo a la empleadora decidir quién debe formar parte y quien no de su estructura atendiendo a la disponibilidad y actitud del trabajador, pudiendo recurrir a un despido indemnizado. Por eso, el ofrecimiento de una indemnización con el reconocimiento de su improcedencia no equivale siempre a un despido condicionado por esa reclamación, admitiendo que ello forme parte de la estrategia de la empresa ante cualquier decisión de este tipo, teniendo en cuenta la cualidad del demandante, miembro del Consejo de Administración de la anterior entidad y familiar del empresario. Además, en caso de duda no podemos pasar por alto que a diferencia de lo que manifiesta el demandante, no estamos ante la imputación de hechos inexistentes o falsos, sino que los mismos existieron y requieren de una valoración disciplinaria, como el mismo trabajador asume en su demanda al dar una explicación diferente sobre cada uno de los hechos consignados en la carta, lo que entra en la ponderación de su alcance atendiendo a criterios de proporcionalidad y ya por lo tanto, decidir sobre la calificación del despido como procedente o improcedente, rechazando la nulidad interesada con carácter principal.

Reiteradamente hemos señalado, que en el campo de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos ( SSTC 14/1993, de 18 de enero f RTC 1993. 141, F. 2 ; 54/1995 . de 24 de febrero f RTC 1995, 541, F. 3; 197/1998. de 13 de octubre f RTC 1998, 1971, F. 4; 140/1999, de 22 de julio f RTC 1999, 1401, F. 4; 101/2000. de 10 de abril í RTC 2000. 1011, F. 2; 196/2000, de 24 de julio f RTC 2000, 1961, F. 3; 199/2000, de 24 de julio f RTC 2000, 1991. F. 4; 198/2001, de 4 de octubre f RTC 2001,1981, F. 3; 55/2004, de 19 de abril í RTC 2004, 551, F. 2; 87/2004. de 10 de mayo f RTC 2004. 871, F. 2; y 38/2005, de 28 de febrero f RTC 2005, 381.F. 3 SSTC 66/2002. de 21 de marzo í RTC 2002, 667. F. 3; 171/2003 . de 29 de septiembre f RTC 2003, 1711. F. 3; 49/2003, de 17 de marzo f RTC 2003, 491, F. 4; 17/2003. de 30 de enero í RTC 2003. 171, F. 4; 188/2004. de 2 de noviembre f RTC 2004, 1881, F. 4; 38/2005. de 28 de febrero f RTC 2005, 381, F. 3 y 171/2005, de 20 de junio f RTC 2005, 1711, F. 30).

Como señalamos en nuestra Sentencia, Tribunal Superior de Justicia Galicia (Sala de lo Social, Sección 1ª), de 25 noviembre 2005 Recurso de Suplicación núm. 4928/2005 . (AS 2006779). Resulta oportuno recordar en torno al despido nulo por presunta vulneración de derechos fundamentales, siguiendo precedentes sentencias de este Tribunal, en concreto sentencia de 20/5/05 (Recurso 1843/05 ) que es cierto que en los casos de alegada discriminación o vulneración de derechos fundamentales se invierte la carga de la prueba, sin llegar a la probatio diabólica; pero para que opere este desplazamiento al empresario del 'onus probandi' no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio ( STC 266/1993, de 20/septiembre [RTC 1993266], F. 2), sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una 'prueba verosímil' ( STC 207/2001, de 22/octubre [RTC 2001207], F. 5) o 'principio de prueba' revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación por razón de sexo, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación ( STC 308/2000, de 18/diciembre [RTC 2000308], F. 3) ( STC 41/2002, de 25/febrero [RTC 200241], f. 3). Con la consecuencia de que ese indicio de trato discriminatorio o atentatorio contra derechos fundamentales desplaza al empresario la carga de probar causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión adoptada, tanto por la primacía de los derechos fundamentales y libertades públicas, cuanto por la dificultad que el trabajador tiene para acreditar la existencia de una causa discriminatoria o lesiva de otros derechos fundamentales ( SSTC 101/2000, de 10/abril [RTC 2000101 ]; 308/2000, de 18/diciembre ; 136/2001, de 18/junio [RTC 2001136 ]; 14/2002, de 28/enero [RTC 200214 ]; 41/2002, de 25/febrero, f. 3 ; 48/2002, de 25/febrero, f. 5 ; 66/2002, de 21/marzo [RTC 200266 ]; 84/2002, de 22/abril [RTC 200284], f. 3, 4 y 5; 5/2003, de 20/enero [RTC 20035], f. 6).

A la vista de lo expuesto y, como correctamente valoró el juzgador de instancia, consideramos que las conductas descritas por el trabajador demandante, no acreditan la existencia de una represalia por parte de la empresa respecto del trabajador, habiéndose ponderado debidamente por el juzgador de instancia, todas las conductas desarrolladas. No resultando acreditado tal como se manifiesta en recurso que la verdadera razón del despido, fuese la falta de renuncia a los derechos establecidos en su contrato de trabajo, sino que como señala el juzgador, no estamos ante la imputación de hechos inexistentes o falsos, sino que los mismos existieron y requieren de una valoración disciplinaria, como el mismo trabajador asume en su demanda, al dar una explicación diferente sobre cada uno de los hechos consignados en la carta, lo que entra en la ponderación de su alcance atendiendo a criterios de proporcionalidad y ya por lo tanto, decidir sobre la calificación del despido como procedente o improcedente.

Sin que lo anteriormente manifestado, pueda quedar desvirtuado por las consideraciones que se hacen en recurso de que la empresa está extinguiendo disciplinariamente la relación laboral especial al objeto de aplicar el art. 9.3 del R.D. 1382/85 y con ello extinguir en un solo acto, tanto la relación laboral común como la especial, impidiendo además, a 10 días de que expirara el plazo para que el actor conforme al art. 10.3 d) del citado RD, que pudiese solicitar la extinción de la relación laboral, conforme al citado artículo y con las indemnizaciones establecidas en su contrato de trabajo. Pues nada de ello resulto acreditado en autos. Siendo que el recurrente sostiene a lo largo de su recurso, que se inició la relación laboral de forma ordinaria el 12/9/15 hasta el 1/8/16 ya que con posterioridad se suscribió el contrato de alta Dirección de 2/8/16 hasta el 26/9/17, en que se produce la revocación de los pactos sociales, la revocación de los poderes y la compraventa de las acciones por parte del nuevo propietario, Bodegas Baigorri. A partir de ese momento y conforme a lo establecido en el art. 9.2 y 9.3 del RD 13/82 , al extinguirse la relación laboral especial y al haberse formalizado el contrato por escrito se reanuda la relación laboral común u ordinaria a partir del 27/9/17 y que es extinguida el 13/12/2017 con la carta de despido disciplinario.

Por lo que la declaración de nulidad del despido ha de ser rechazada, y el motivo desestimado.

SEXTO.- Por último, conforme al art. 193 c) de la LRJS , alega el demandante la infracción del art. 66.3 de la LRJS que establece que se impondrán las costas del proceso a quién no hubiere comparecido sin causa justificada, incluidos los honorarios de letrado hasta un límite de 600 €, siempre que la sentencia coincidiera esencialmente con la pretensión contenida en la papeleta de conciliación, así como la imposición de una multa por temeridad conforme al art. 75.4 y 97.3 del mismo Texto Legal .

Procede igualmente su desestimación, dado que como señala el juzgador de instancia, se trata de una facultad del juzgador que requiere un uso moderado, no resultando acreditados los motivos o razones de su imposición.

SEPTIMO.- Finalmente la empresa demandada alega infracción del art. 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores . En cuanto que considera que los hechos descritos en los hechos probados y en los que tomo parte el actor, constituyen una transgresión de la buena fe contractual, un claro abuso de confianza, y una evidente deslealtad.

Pue bien, es doctrina jurisprudencial reiterada que el despido disciplinario sólo puede actuarse, sengún dispone el art.54 del E.T ., si el trabajador ha observado en el cumplimiento de los deberes que le son exigibles, una acción u omisión reprochable, que sea grave y culpable, requisitos para cuya apreciación han de ponderarse todos los aspectos objetivos y subjetivos concurrentes en aquella, teniendo presentes los antecedentes de haberlos y las circunstancias coetáneas, para precisar si en la conducta atribuida al trabajador se da o no esa gravedad y culpabilidad que cómo requisitos de ineludible concurrencia exige el art. 14.1 del precepto legal mencionado; Por otra parte sabido es, que cuando se trata de supuestos de despido disciplinario al deman¬dado -empresa- le corresponde acreditar la veracidad de los hechos contenidos en la carta de despido, por la inversión de la carga de la prueba que establece una especie de 'presunción de inocencia' en favor del trabajador, y finalmente en los casos de que la causa de despido ale¬gada sea la recogida en el nº 2 d) del art., 54 ya mencionado reiteradamente también tiene refle¬jado el T.S., que es requisito básico que ha de concurrir para configurar la deslealtad, que el trabajador cometa el acto con plena conciencia de que su conducta afecta al elemento es¬piritual del contrato, consistiendo dicha deslealtad en la eliminación voluntaria de los valores éticos que deben inspirar al trabajador en el cumplimiento de los deberes básicos que el nexo laboral le impone, así como, usar en exceso de la confianza que el empleado ha recibido de la empresa en razón del cargo que desempeñaba.

Y la buena fe contractual, que el precepto legal cuida de guardar es la que deriva de los deberes de conducta y del comportamiento que el art. 5 a), en relación con el art. 20.2, ambos del Estatuto de los Trabajadores , impone al trabajador; buena fe en su sentido objetivo, que, como declaró la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 1986 (RJ 19862609), después seguida por otras, 'constituye un modelo de tipicidad de conducta exigible o, mejor aún, un principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas, que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos ( arts. 7.1 y 1258 del Código Civil ), con lo que el principio se convierte en un criterio de valoración de conductas con el que deben cumplirse las obligaciones, y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza'. Y bien recuerda esa sentencia que no cualquier trasgresión de la buena fe contractual justifica el despido, sino aquella que por ser grave y culpable 'suponga la violación trascendente de un deber de conducta del trabajador, esto es la que tenga calidad bastante para que sea lícita y ajustada la resolución contractual basada en el incumplimiento del Trabajador ( art.1124 del Código Civil )'.

El despido disciplinario, sigue siendo la máxima reacción punitiva que prevé la normativa laboral frente a incumplimientos del trabajador graves y culpables. Criterio de la culpabilidad que ha de quedar perfectamente delimitado en los hechos imputados. No sólo es necesario que los hechos sean graves, han de responder a una voluntad rebelde al cumplimiento de obligaciones y deberes laborales, teniendo en cuenta, las circunstancias concurrentes.

Siendo doctrina reiterada por esta Sala que '...es al Juzgador de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LJS, en relación con el artículo 632 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil . De manera tal que en el recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido, y, sólo de excepcional manera, puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente - artículos 191 b ) y 194 de la LPL - pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador 'a quo' hubiera podido incurrir, o cuando los razonamientos que le han llevado a éste a su conclusión fáctica, a los que debe referirse en los fundamentos de derecho - artículo 97.2 de la LPL -, carezcan de la más elemental lógica. Lo que ha no ha ocurrido en el supuesto enjuiciado.

El Juzgador ostenta una amplia facultad para valorar todo el material probatorio practicado en la instancia, de modo que puede obtener y deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, ya que, ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa de manera imparcial y objetiva frente al interés de una parte, correspondiendo al juzgador la facultad privativa sobre la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso, de acuerdo con el artículo 97.2 de la Ley de procedimiento laboral ( STS 18/11/1999 [RJ 19998742]). En sentencia, de fecha 24/5/2000 (RJ 20004640), el Tribunal Supremo vuelve a señalar que la valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador de instancia, cuyas conclusiones reflejadas en los hechos probados deben prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en dicho artículo, ya que lo contrario sería tanto como subrogarse la parte en lo que constituye labor jurisdiccional, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte voluntaria y subjetiva, confundiendo éste recurso excepcional y con motivos tasados en una nueva instancia. Igualmente la sentencia del Tribunal Supremo de 7/3/2003 (RJ 20033347) indica que como se recoge en sentencias de 3 de mayo de 2001 (RJ 20014620 ) y 10 de febrero de 2002 (RJ 20024362), con esta forma de articular el motivo y de proceder lo que está tratando de conseguir es que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba (obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida), como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación o suplicación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.2 del invocado Texto procesal al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica. El planteamiento en suplicación o casación del error en la valoración de la prueba (cualquiera que sea su concepto), también requiere la indicación y análisis de una norma sobre prueba idónea para determinar tal apreciación, o la infracción de la doctrina constitucional sobre el error patente, valoración arbitraria o irrazonable.

Y el recurso se destina en el motivo impugnatorio, a considerar que las conductas descritas en los hechos probados son de mayor gravedad que la determinada por el juzgador de instancia, ponderando las circunstancias acaecidas a su propio interés, intentando sustituir la valoración efectuada por el juzgador de instancia. Por la suya propia, por lo que de conformidad con lo manifestado no se aprecia la infracción alegada, y al haberlo apreciado así, su resolución no es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige. Y en consecuencia,

Fallo

Que desestimando los recursos de Suplicación interpuestos por la representación procesal del demandante y demandada, contra la sentencia de fecha 22/05/18 dictada por el Juzgado de lo Social núm.3 de Pontevedra , en autos 55/18, confirmamos la sentencia recurrida.

De conformidad con el artículo 235.1 de la LRJS , procede acordar la expresa imposición de condena en las Costas del recurso a la parte demandada-recurrente vencida en el mismo, con inclusión de la cantidad de 601 euros, en concepto de honorarios del Letrado impugnante del recurso, y a tenor de lo dispuesto en el artículo 204.4 de la LRJS , procede ordenar la pérdida del depósito necesario para recurrir, al que se dará el destino legal, una vez sea firme esta sentencia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.