Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3014/2018 de 13 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARIA SRA. FREIRE CORZO - M
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2018 0000491
Equipo/usuario: MJ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003014 /2018
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000128 /2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
RECURRIDO/S D/ña: Germán
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL: MARIA DE LAS MERCEDES CORTES ALVAREZ
ILMO. SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA. SRA. Dª. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA. SRA. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a trece de diciembre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0003014 /2018, formalizado por el INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por
XDO. DO SOCIAL N. 1 de OURENSE en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000128 /2018, seguidos a
instancia de Germán frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Germán presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia , de fecha veintinueve de mayo de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:'
PRIMERO.- El actor D. Germán nacido el NUM000 -1959 figura afiliado a la Seguridad Social, Régimen General, con el número NUM001 con la categoría profesional de Barrenista y una Base Reguladora de 611,95 euros mensuales.



SEGUNDO.- El actor solicitó pensión de invalidez emitiéndose dictamen propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades el 5-12-2017 dictándose Resolución por el Instituto Nacional de la Seguridad Social el 11-12-2017 por la que se denegó su petición al considerar que el actor no se encuentra en situación de incapacidad permanente en ninguno de sus grados.



TERCERO.- El actor padece las siguientes dolencias: RMN DE HOMBRO DERECHO ( 26-10-17): Artropatía acromio-clavicular con: o Erosiones a ambos lados del espacio. Significativo engrosamiento de la porción intraarticular del bíceps. Significativo engrosamiento (fibras superiores) del tendón subescanular.

- Signos de tendinosis del tendón supraespinoso. o Con mínimos focos de rotura de espesor parcial que afectan a las 2 superficies. - Rotura del labrum. Imagen sugestiva de rotura del labrum en el cuadrante antero-superior con extensión hacia la encrucijada con el cuadrante antero-inferior. RMN DE HOMBRO IZQUIERDO (17-09-12): Se destaca: - Tendinosis del tendón supraespinoso. Ligera. - Hipertrofia capsular acromioclavicular con: Disminución del plano graso subacromial. Impronta sobre el supraespinoso subyacente.

RMN DE COLUMNA LUMBAR ( 26-10-17): Cambios degenerativos espóndilo-discales fundamentalmente en los niveles L3-L4 v L4-L5. Abombamiento discal L3-L4. o Difuso con prominente osteofitosis anterior.

Abombamiento discal L4-L5. o Con rotura de su anillo fibroso, pequeña hacia la región inferior del foramen derecho. - Artrosis facetaria en L5-S1. RMN DE COLUMNA CERVICAL ( 26-10-17): Rectificación de la lordosis fisiológica. Protrusión discal C4-05. Póstero-medial, pequeña. Hernia discal C5-C6. o Mínima.

ESTUDIO ELECTROMIOGRAFICO DE AMBOS MIEMBROS SUPERIORES E INFERIORES - Signos de denervación crónica en territorio radicular C6 de ambos lados. RADIOLOGÍA SIMPLE: Espondiloartrosis lumbar avanzada con: Degeneración discal L3-L4. Degeneración discal L4-L5. Degeneración discal L5- S1. Signos degenerativos columna cervical. Osteoporosis esquelética. Coxartrosis derecha grado Cambios degenerativos cadera izquierda. Artrosis articulación acromio-clavicular derecha. Disminución i espacio subacromial bilateral más acusado el lado derecho (acromion inclinado). Insuficiencia vertebro-vascular.



CUARTO.- Interpuesta reclamación previa el 27-12-2017 es desestimada por Acuerdo de fecha 1-2-2018 y agotada la vía administrativa previa, formuló demanda ante el Decanato el 12- 2-2018.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:' Que estimando la demanda formulada por D. Germán contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro a al actor incurso en una situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual, con derecho a percibir una pensión del 75 % de su base reguladora de 611,95 euros mensuales, más los incrementos y revalorizaciones legales correspondientes, con fecha de efectos de 5-12-2017 condenando a las Entidades demandadas a que abonen la misma a la parte actora.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 27/07/2018.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda presentada por la parte actora y le declara afecta de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de barrenista. Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte demandada y formula recurso de suplicación en el que solicita que previa estimación del recurso interpuesto se dicte nueva sentencia, por la que revocando la dictada se absuelva a las Entidades demandadas. El recurso ha sido impugnado por la representación de la parte actora.



SEGUNDO.- Para ello con apoyo en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social insta en primer lugar la modificación del relato fáctico de la sentencia y propone que en el hecho probado tercero quede redactado con el siguiente contenido: ' El actor padece las siguientes dolencias: Espondiloartrosis.

Síndrome subacromial en tendinopatía con rotadores de hombros y probable rotura de labrum en hombro derecho ' Apoya la redacción en la prueba documental unida a los folios 44 a 46 de los autos que es el informe de valoración médica y el Dictamen Propuesta del EVI de, respetivamente, noviembre y diciembre de 2017.

Alega la recurrente una mayor imparcialidad y objetividad de dichos informes frente a los informes privados ratificados en el acto del juicio y en el que se apoya el Juzgador de instancia para fundamentar su convicción. La parte demandada se opone alegando que la valoración de la prueba le corresponde al Magistrado de instancia, y eso es lo que ha efectivamente realizado, teniendo en cuenta no solo la documental obrante en el expediente sino la practicada en el acto del juicio.

La revisión en la forma solicitada no puede prosperar al no revelar error en la valoración de dicho Juzgador de instancia ; en este sentido , conforme tiene declarado reiteradamente esta Sala, el error de hecho que pudiese justificar la revisión fáctica pretendida, debe resultar necesariamente de documento o pericia que de forma directa y evidente pongan de manifiesto la equivocación que se atribuye al Juzgador a quo, a quien corresponde la facultad de valorar la prueba conforme a las normas de la sana crítica ( art. 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ). Es el Juez de instancia, quien preside la práctica de toda las pruebas en el acto del juicio, y quien escucha las alegaciones de las partes, bajo los principios de inmediación y contradicción, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar los elementos de convicción con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 97.2 de la LRJS .

Cierto es que tal facultad de valoración probatoria no se encuentra excusada de fiscalización en este trámite procesal , lo que significa que puede ser censurada , y en consecuencia modificada, cuando se aprecia que en la valoración de la prueba el Juzgador de instancia no se ha ajustado a tales reglas de la sana crítica; sin embargo dada la naturaleza excepcional de recurso de suplicación el examen de la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia ha de hacerse respetando tres reglas básicas: 1 ª) en caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse en el examen y valoración de un documento en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias e incompatibles entre sí debe prevalecer la conclusión fáctica sentada por el juzgador en virtud de la naturaleza excepcional del propio recurso que impide la valoración ex novo por el Tribunal Superior de la globalidad y conjunto de la prueba practicada; 2ª) el documento en que se sustente la revisión de hecho postulada en el recurso ha de ser hábil e idóneo y con una fuerza probatoria inmediata y evidente, sin necesidad de acudir a razonamientos o nuevos análisis u operaciones jurídicas, salvo que se acuda a algún precepto legal valorativo de la prueba practicada; y 3ª) con carácter general que no cabe sustituir el objetivo criterio del Magistrado de instancia por el subjetivo parecer de la parte, de manera que en el supuesto de dictámenes contradictorios siempre ha de aceptarse el que sirvió de base a la decisión recurrida, salvo que el dictamen postergado ofreciese una mayor credibilidad que permitan a la Sala ejercer la excepcional facultad de fiscalizar la valoración de la prueba realizada en la instancia. Reglas que han de ser respetadas so pena de convertir en la práctica un Recurso excepcional como es el de Suplicación en un Recurso de Apelación.

Y aplicando tales reglas la valoración de la prueba realizada en la instancia no puede ser objeto de censura, y ello porque en el presente caso el Magistrado , valorando y ponderando todos los informes aportados declara el estado clínico de la parte demandante en base a prueba cierta y oportuna, cual es los informes médicos de la sanidad pública y privada que obran en autos, junto con un informe pericial sin que en el presente caso sea aceptable la crítica que la recurrente realiza con apoyo a sentencia de esta Sala de Suplicación del TSJ de Galicia ,ya que si bien es cierto que hemos admitido tal revisión con apoyo a los informes del EVI ha sido en procesos en los que la convicción judicial solo tenía apoyo en informes periciales practicados por peritos privados con una presencia habitual en los procesos de IP , construidos con la base de un único examen médico del referido perito y carentes de otro tipo de base probatoria que avalase el contenido de dicho informe pericial (así, entre otras las SSTSJ Galicia 16/10/15 R. 1932/14 , 18/06/15 R.

4716/13 , 09/03/15 R. 3404/13 , 16/01/15 R. 1569/13 , 12/11/14 R. 5440/12 , 09/06/14 R. 4444/12 , etc.), lo que no ocurre en el caso de autos al existir pruebas diagnósticas objetivas a las que también se refiere el informe de valoración médica del EVI.

Por todo lo indicado entendemos que no procede admitir la revisión solicitada.



TERCERO.- A continuación, y con sustento en el apartado c) del art. 193 de la LRJS denuncia que la sentencia de instancia infringe el contenido del art. 194 del TRLGSS 8/2015 de 30 de octubre.

El art. 193.1 de la LGSS define la incapacidad permanente contributiva como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Son, pues, tres las notas características que definen el referido concepto legal: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado.

2) Que sean 'previsiblemente definitivas ', si bien a la vista de la normativa actual ya no se puede interpretar como que se traten de lesiones incurables e irreversibles ( puesto que no impide la calificación de invalidez permanente una posibilidad de recuperación a largo plazo) de tal forma que puede calificarse como una incapacidad permanente no solo a los supuestos de recuperación a largo plazo, sino también aquellos que estando presentes durante largo tiempo no hayan evidenciado una mejora y que conlleven riesgo de empeoramiento, y 3) Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que se refleja en el art. 194 de la referida normativa.

A su vez el referido art. 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , en relación con la DT 26 de la misma norma , dispone que la incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez. Añadiendo en el punto 4 que 'Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta A la vista de tal redacción legislativa y de la jurisprudencia interpretativa de los art 137.4 del Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio , que entendemos perfectamente aplicación , el recurso no puede prosperar y ello porque el cuadro patológico que el actor padece , recogido en el inalterado hecho probado tercero, le incapacita de manera permanente para desarrollar con la debida profesionalidad y el exigible rendimiento su actividad profesional sin que se pueda dejar sin efecto las conclusiones del Juez a quo por los argumentos de la recurrente al no haberse admitido la modificación fáctica pretendida.

Y atendiendo a todo el conjunto patológico que se ha declarado probado entendemos, con el Juez a quo, que el actor por las dolencias que presenta a nivel de columna vertebral, así como por la patología de su hombro, no puede afrontar con un mínimo de profesionalidad y regularidad los quehaceres de su profesión habitual de barrenista lo que nos lleva a concluir que la sentencia de instancia no es desacertada, sino que resuelve la cuestión planteada conforme a derecho.

Por lo tanto el recurso no puede ser acogido y procede la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social , actuando en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia de fecha veintinueve de mayo de dos mil dieciocho , dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Ourense , en autos 128/2018 seguidos a instancia de D. Germán , contra las recurrentes sobre INVALIDEZ, debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.