Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3035/2018 de 10 de Enero de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2017 0002780
Equipo/usuario: MR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003035 /2018 MRA
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000693 /2017
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Miguel Ángel
ABOGADO/A: EVA MARIA YAÑEZ FERNANDEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: CESPA JARDINERIA, S.L., VALORIZA SERVICIOS MEDIOAMBIENTALES SA
ABOGADO/A: MANUEL POLLEDO CERDEIRIÑA, VANESA RODRIGUEZ FERNANDEZ
PROCURADOR: , JOSE MARTIN GUIMARAENS MARTINEZ
GRADUADO/A SOCIAL: ,
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR,
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA,
ILMO. SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a diez de enero de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0003035/2018, formalizado por el/la D/DªEVA MARIA YAÑEZ
FERNANDEZ, en nombre y representación de Miguel Ángel , contra la sentencia número 223/2018
dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OURENSE en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL
0000693/2017, seguidos a instancia de Miguel Ángel frente a CESPA JARDINERIA, S.L., VALORIZA
SERVICIOS MEDIOAMBIENTALES SA, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª CARLOS
VILLARINO MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Miguel Ángel presentó demanda contra CESPA JARDINERIA, S.L.,VALORIZA SERVICIOS MEDIOAMBIENTALES SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 223/2018, de fecha cuatro de junio de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: .


PRIMERO.- El actor prestaba servicios para CESPA JARDINERÍA S.L. desde el 3 mayo 2010, con categoría profesional de auxiliar jardinero y salario diario bruto y prorrateado de 49,18 euros (nóminas a los folios 138 a 142 y hecho no combatido).

SEGUNDO.- El 3 agosto 2017 CESPA remitió a VALORIZA carta poniendo a su disposición 'la documentación laboral relativa al personal adscrito al servicio y que debe ser subrogado, según se establece en el vigente convenio colectivo estatal de jardinería en su artículo 43' (folio 125) y ss. adjuntado listado de trabajadores en que constaban tanto el actor como D. Carlos . (folio 135).

El mismo personal a subrogar fue puesto en conocimiento del Ayuntamiento adjudicador del servicio (folios 155-156).

TERCERO.- Al actor le fue comunicado por carta de 17 agosto 2017 que a partir de dicha fecha 'usted pasará subrogado/a a VALORIZA SERVICIOS MEDIOAMBIENTALES S.A.', en virtud de lo dispuesto en el art. 43 del Convenio Colectivo Estatal de Jardinería , habiendo sido dicha mercantil adjudicataria del servicio de mantenimiento y mejora de las zonas verdes públicas del Ayuntamiento de Ourense (folios 67, 185 y 190).

CUARTO.- VALORIZA SERVICIOS MEDIOAMBIENTALES S.A. remitió a la TGSS escrito fechado el 27 agosto 2017 en que comunicaba que el actor 'ha cumplido los 545 días de baja IT en el mes de mayo 2017, por lo tanto la empresa no está obligada a mantener su alta en seguridad social y su cotización', solicitando eliminar el alta en seguridad social con fecha 18 agosto 2017 (folio 205).

QUINTO.- El actor recibió mensaje del INSS el 30 agosto 2017 en que se le comunicaba que 'su alta de fecha 17 08 2017 en CCC Valoriza Servicios Medioambientales S.A. ha sido eliminada' (folio 68)

SEXTO.- CESPA JARDINERÍA S.L. suscribió con D. Carlos . contrato de internidad el 30 junio 2017 'hasta fin de IT' para sustituir al actor (folios 119 a 122). D. Carlos . fue subrogado por VALORIZA (folio 210). Por escrito de 5 noviembre 2017 valoriza comunicó a D. Carlos . que con dicha fecha finalizaba su contrato de trabajo 'celebrado por sustitución de la incapacidad temporal de Don Miguel Ángel , al reconocerle el INSS a este una Incapacidad Permanente Absoluta' (folio 123). SÉPTIMO.- Por resolución de 19 octubre 2017 el actor fue declarado en situación de incapacidad permanente absoluta (folios 74 y 75) con efectos de 16 mayo 2017 (folio 230). OCTAVO.- El actor no ha ostentado cargo representativo (hecho no cuestionado).



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: .

Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por D. Miguel Ángel y en virtud de ello absuelvo a VALORIZA SERVICIOS MEDIOAMBIENTALES S.A. y CESPA JARDINERÍA S.L. de las peticiones deducidas en su contra.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario por las dos empresas codemandadas. Se dispuso el pase de los mismos al ponente; procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO.- Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia desestimó la demanda en la que se impugnaba el despido, solicitando su nulidad, o, subsidiariamente, su improcedencia.

Se recurre en suplicación por la parte al amparo del art. 193 b ) y c) LRJS , interesando que se revoque la sentencia de instancia y que se estime la demanda en su día presentada, en el sentido de declarar la improcedencia de la decisión extintiva de 17 de agosto de 2017 , reconociendo al demandante la indemnización legalmente procedente, sin opción del empresario en tanto que se encuentra en situación de incapacidad permanente absoluta.

Por parte de la demandada Cespa Jardinería SL se impugnó el recurso, solicitando su desestimación.

Por la codemandada Valoriza Servicios Medioambientales SA se impugnó el recurso, solicitando su desestimación.



SEGUNDO.- Revisión de hechos probados del art. 193 b) LRJS La parte demandante en su escrito de recurso discute el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art. 193 b) LRJS -' Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas '-.

La jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales Superiores han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS : (1) Que tal revisión se funde en una prueba hábil. Estando restringida la misma con el art. 193. b) LRJS a la documental y la pericial. No incluyendo dentro de tal clase los informes de investigadores privados, STS 24 febrero 1992 ; ni los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido, STS 16 junio 2011 .

Tampoco se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, STS 18-3-1991 y STS 3-4-1998 . Y sin que, a tal efecto, quepa una valoración ex novo de toda la prueba practicada, STC 294/1993 .

(2) Que la prueba alegada revele un error del juzgador, de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. En tal sentido, fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba ( SSTC nº 44/1989 de 20-2-89 ; y 24/1990, de fecha 15-2-1990 ; y SSTS 30-10-91 ; 22-5-93 ; 16-12-93 y 10-3-94 ). Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95 ).

(3) Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia, ( SSTS de 28-5-2003 ; 02-06-92 ; 16-04-14 -Rec. 261/13 -; y 25-05-14 -Rec. 276/13 ). En relación con ello, ha matizado el Tribunal Supremo que: '... pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental '( STS 14-6-2018; rec: 189/2017 ).

(4) La modificación propuesta no ha de contener valoraciones jurídicas predeterminantes del fallo. Así ha señalado el Tribunal Supremo que: '... la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; ... 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -). '( STS 14-6-2018, Rec 189/2017 ).

(5) Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art.

196.2 y 3 LRJS . Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16-09-15 Rec. 1353/14 ; 12-06-15 Rec. 4364/13 ; 14-05-15 Rec. 4385/13 ; 09-03-15 Rec. 3395/13 ; 11-02-15 Rec. 970/13 ; 20-01-15 Rec 3950/14 -.

(6) Además, no puede olvidarse, como ya señaló esta Sala en la sentencia de 13 de noviembre de 2015 (rec: 5035/2014 ) que: ' nuestro o sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS Laboral ; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'.

Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.' Pretende la recurrente, las siguientes revisiones fácticas, que exponemos y pasamos a resolver: 1º) Solicita la introducción de un hecho probado noveno con el siguiente tenor: 'HECHO PROBADO NOVENO: En fecha 23 de mayo de 2.017 la Tesorería General de la Seguridad Social comunica al trabajador una demora en la calificación del expediente de incapacidad y la necesidad de que continúe en tratamiento médico por un plazo máximo de seis meses desde 16 de mayo de 2.017.

En la propia resolución administrativa también se afirma que, como los efectos de la incapacidad temporal se han prorrogado, continuará cobrando el subsidio de incapacidad temporal hasta el momento de la calificación permanente con o sin declaración de incapacidad, según lo establece el número 3 del artículo citado en el párrafo anterior (Art. 174 LGSS )' Se invoca, a tal efecto, el documento nº 1 (folio 64 de autos) aportado por la parte actora, consistente en resolución de la TGSS. Se señala que la resolución citada contempla la situación del trabajador transcurridos 545 días naturales desde la baja médica, con suspensión del contrato y prorroga de los efectos de la incapacidad temporal pero sin obligación de cotizar. Se indica que sería relevante para poner de manifiesto la existencia de un despido tácito fruto de la baja del trabajador en la Seguridad Social.

La impugnante Cespa Jardinería SL se opone a tal modificación, pues iría en contra del hecho probado séptimo que declara al actor afecto de una incapacidad permanente con efectos del mes de mayo de 2017.

Valoriza Servicios Medioambientales SA, en su impugnación, señala que tal adición es irrelevante, pues la cuestión relativa a si al trabajador le corresponde el abono de la prestación de IT una vez traspasado el plazo de 545 días, encontrándose en situación de pago directo, resulta intrascendente y excede el objeto del presente procedimiento.

Se admite la adición pretendida, pues en todo caso se corresponde con la resolución invocada por la parte recurrente, y todo sin perjuicio de que ello no ha de conllevar la estimación del recurso ni la revocación del fallo de instancia, tal como veremos. No obstante lo cual, entendemos que tiene relevancia a efectos de precisar las circunstancias en que se encontraba el actor.

2º) En segundo lugar, se interesa la introducción de un hecho probado décimo con el siguiente tenor: 'HECHO PROBADO DÉCIMO: 'Cespa Jardineria S.L' mantuvo al trabajador de alta en la Tesorería General de la Seguridad Social hasta la fecha de la subrogación, 17 de agosto de 2.017, y pese a haber transcurrido ya más de 545 días desde la baja médica'.

A partir del 17 de agosto de 2.017, el trabajador no se encuentra de alta en la Seguridad Social y, en esa misma fecha, se le deja de abonar la prestación por incapacidad temporal' Se invoca a tal efecto el escrito remitido por la Mutua Asepeyo de 17 de octubre de 2017 (folio 72 de autos).

Cespa Jardinería SL se opone en su impugnación a tal revisión fáctica, por ser intrascendente, además de que no desvirtúa el hecho probado relativo a la situación de incapacidad permanente con efectos de mayo de 2017.

Por Valoriza Servicios Medioambientales SA se señala, en su impugnación, que no cabe tal revisión fáctica, por cuanto la misma es intrascendente, dado que incluye una cuestión ya referida en el hecho probado quinto de la sentencia y que se deriva del propio hecho probado cuarto, cuya modificación tampoco se solicita.

Además se señala que no es controvertido que Cespa Jardinería SL había mantenido de alta al trabajador pese a haberse cumplido el plazo de 545 de baja de IT, sin perjuicio de que ello es debido a que la falta de la obligación de cotizar prevista en el art. 174.2.4 LGSS no opera de modo automático, no habiendo solicitado la otra mercantil la baja en la Seguridad Social a tal efecto. Se señala que tampoco es un hecho controvertido el que se le dejó de abonar la prestación de incapacidad temporal, encontrándose en pago directo, y sin perjuicio de que además recibió la prestación de incapacidad permanente con efectos retroactivos.

No se admite la revisión planteada. Y ello por cuanto del documento invocado no se colige la existencia de un error patente o manifiesto del magistrado de instancia. En primer lugar, dado que parte del hecho probado que se pretende adicionar ya resulta de los hechos probados cuarto y quinto, cuya modificación no se interesa. Por otro lado, puesto que la resolución de la mutua invocada se refiere a un momento posterior al del supuesto despido, en tanto está fechada el 17 de octubre de 2017, y en su punto quinto se refiere a ese momento -' en la actualidad '-. Por otro lado, tal resolución se pretende adicionar parcialmente, pues la misma señala que la responsabilidad en la prestación corresponde a otra mutua, como motivo por el cual la mutua Asepeyo, que firma la citada resolución, no reconoce el derecho al percibo de la prestación económica.

Con lo que, en definitiva, tal resolución no señala que la parte no tenga derecho a la prestación económica, sino que la misma es responsabilidad de otra mutua.

3º) En tercer lugar, se interesa la adición de un hecho probado undécimo, con la siguiente redacción: 'HECHO PROBADO UNDÉCIMO: 'Valoriza Servicios Mediambientales S.A' dio de alta al trabajador, D. Miguel Ángel , en fecha 17 de agosto de 2.017, si bien, once días después, en fecha 28 de agosto de 2.017, D. Gabriel , apoderado de la citada mercantil presenta ante la Tesorería General de la Seguridad Social escrito solicitando eliminar el alta en la Seguridad Social de fecha 17 de agosto de 2.017' Se invoca, a tal efecto, el escrito de la codemandada Valoriza Servicios Medioambientales SA al folio 205 de autos. Su objeto sería determinar que la decisión de eliminar el alta del trabajador fue de tal empresa.

Por Valoriza Servicios Medioambientales SA se opone a tal revisión, pues tal hecho probado ya viene recogido en el hecho probado cuarto de la sentencia de instancia.

No se admite la citada revisión fáctica, con la única matización que luego se dirá, y ello dado que su contenido en otros términos ya viene a estar recogido en los hechos probados cuarto y quinto. Sí se admite, no obstante ello, la corrección de la fecha del alta que se solicitó ' eliminar ' por haberse superado el plazo de 545 de IT. La misma no es la de 18 de agosto de 2017, como por error señala el hecho probado cuarto, sino la de 17 de agosto de 2017, como señala el citado documento al folio 205 de autos, que es el mismo en que el magistrado de instancia funda tal hecho probado. Todo ello sin perjuicio de que tal variación de un día no impida confirmar, como veremos, la sentencia de instancia.

4º) Se interesa también la introducción de un hecho probado duodécimo, con el siguiente tenor: ' HECHO PROBADO DUODÉCIMO: En fecha 20 de octubre de 2.017 el INSS dicta una resolución en la que se reconoce a mi mandante una prestación por incapacidad permanente absoluta ' Se invoca para tal revisión el documento nº 9 de la parte actora, al folio 74 de autos. Se señala que tiene relevancia para determinar los efectos del despido, y que la empleadora no podía conocer a fecha del despido que el demandante era pensionista de incapacidad permanente.

Por la impugnante Cespa Jardinería SL se manifiesta su oposición, en tanto que ya está recogido en el hecho probado séptimo.

Por Valoriza Servicios Medioambientales SA se opone a tal revisión, pues tal hecho probado ya viene recogido en el hecho probado séptimo de la sentencia de instancia.

No se admite la revisión solicitada, pues el contenido del documento invocado ya obra en el hecho probado séptimo.

5º) Se interesa la introducción de un hecho probado décimo tercero con el siguiente tenor: 'HECHO PROBADO DECIMO

TERCERO: Para sustituir a D. Miguel Ángel , que se encuentra de baja médica, la empresa 'CESPA JARDINERÍA S.L' contrata al trabajador D. Carlos .

Dicho trabajador, en fecha 17 de agosto de 2.017 sí es subrogado por mercantil'Valoriza Servicios Medioambientales S.A', no así D. Miguel Ángel ' Se invoca, a tal efecto, la documental a los folios 119 a 122 de autos, consistente en contrato laboral de interinidad para sustituir al actor. Y el documento al folio 123, con la comunicación de extinción al trabajador interino debido a que finaliza su contrato de trabajo, al habérsele reconocido al actor una incapacidad permanente.

Cespa Jardinería SL se opone a la adición pretendida en su impugnación. Señala que el hecho cuya adición se solicita ya está recogido en los fundamentos de derecho, además de ser intrascendente una vez declarada la incapacidad permanente.

Por Valoriza Servicios Medioambientales SA se opone a tal revisión, pues tal hecho probado ya viene recogido en el hecho probado sexto de la sentencia de instancia.

No se admite la adición propuesta. En primer lugar, dado que ya resulta en parte del hecho probado sexto. Además, recoge una valoración jurídica predeterminante del fallo en relación a la falta de subrogación del actor.



TERCERO.- Motivos de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS La parte demandante articula asimismo motivos de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS -' Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia '-. Se exponen y resuelven a continuación los motivos de censura jurídica articulados: 1º) Alega la recurrente, en primer lugar, la infracción del art. 43 del Convenio Colectivo Estatal de Jardinería , en su apartado segundo, en cuanto prevé la subrogación del personal que se encuentre en situación de enfermedad. Se señala que ha existido un incumplimiento de la obligación de subrogación por parte de Valoriza servicios Medioambientales SA, a pesar de la misiva remitida por la citada mercantil reconociendo la existencia de una subrogación. Y ello fruto de la baja del trabajador en la Seguridad Social.

Por Cespa Jardinería SL en su impugnación, se opone a la estimación de tal motivo de recurso, en tanto que la actuación producida está amparada por la LGSS.

Por Valoriza Servicios Medioambientales SA se interesa la desestimación de tal motivo de censura jurídica, en tanto que la subrogación sí se produjo, como señala la sentencia de instancia, tanto respecto del actor como de su sustituto interino. Siendo otra cuestión, el que al haberse superado el período máximo de IT no procediera alta en la Seguridad Social y cotización.

Entrando a resolver tal motivo de recurso, no procede estimar el mismo. Y es que, tal y como recoge la sentencia de instancia -a cuya acertada fundamentación jurídica nos remitimos-, la subrogación por parte de Valoriza Servicios Medioambientales SA sí se produjo. En este sentido, de los hechos probados segundo, tercero, cuarto y quinto, resulta que la citada empresa recibió la comunicación de la empresa saliente sobre los trabajadores a subrogar, entre los que se encontraba el actor, a quien comunicó tal subrogación convencional por medio de carta de 17 de agosto de 2017 -hecho probado tercero-, siendo el mismo dado de alta en la Seguridad Social. Todo ello con las condiciones laborales reflejadas en la citada comunicación -obrante al folio 67 de autos-, que no se discuten fueron las que mantenía con la empresa saliente.

Cuestión distinta es si puede entenderse la posterior comunicación a la Seguridad Social -de ' eliminación ' del alta- referida en el hecho probado cuarto como un despido tácito, respecto de lo cual entendemos que no, dado que no denota una voluntad concluyente de la empresa Valoriza de extinguir la relación laboral, ya atendiendo al propio contenido de tal hecho probado, como también a otros hechos periféricos, lo que analizaremos más en detalle con ocasión del siguiente motivo de recurso.

2º) En segundo lugar, se alega infracción del art. 55 ET . Se argumenta, en tal sentido, que ha habido un despido -a diferencia de lo que señala la sentencia de instancia- dado que existiendo una obligación de subrogación por parte de Valoriza Servicios Medioambientales SA, según el art. 43 del convenio, la empresa dio de baja al trabajador en la Seguridad Social, sin advertirle que el contrato quedaba en suspenso, obligando a la parte a acudir a los tribunales. Además, no recibió prestación de incapacidad temporal desde el 17 de agosto de 2017, como consta en el escrito de la Mutua Asepeyo, más arriba referido. Se señala que la nulidad en demanda se interesó por cuanto la no subrogación del trabajador habría sido un factor de discriminación, citando la STS de 3-5-2016 . Si bien en suplicación ya sólo se solicita la improcedencia, como consta en el suplico. En todo caso, se manifiesta que tras la incapacidad permanente absoluta en que fue declarado el trabajador, ya sólo cabría la indemnización fruto de la improcedencia, con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Cespa Jardinería SL, en su impugnación, señala que se trata de hechos acaecidos después de que tal empresa finalizase el servicio, por lo que los mismos no le pueden afectar.

Por Valoriza Servicios Medioambientales SA se señala que se interesa la desestimación de tal motivo de recurso. Y ello dado que no se ha producido vulneración del precepto referido, toda vez que no existió despido, como señala la sentencia de instancia. No existió, señala, ninguna voluntad resolutoria por parte de la empresa que permita entender que concurre un despido tácito.

Y no se estima el citado motivo de recurso, pues -como más arriba indicamos- el actor fue subrogado por la empresa Valoriza. Por otro lado, la comunicación de esa empresa a la Seguridad Social, recogida en el hecho probado cuarto, no denota la existencia de un despido tácito, en tanto que -en línea con lo señalado por la sentencia de instancia, cuyos argumentos compartimos- no es posible entender que existan hechos de los que inferir una voluntad concluyente de la empresa Valoriza en orden a la extinción de la relación laboral.

En este sentido, la STSJ de Galicia de 19 de abril de 2018 (rec: 183/2018 ), recogiendo la jurisprudencia sobre el particular, señalaba: 'Nuestro Tribunal Supremo ha declarado: 'Para que pueda apreciarse la figura del despido tácito en contraposición al expreso, documentado o no, es necesario que la decisión extintiva empresarial se derive de hechos concluyentes reveladores de la intención inequívoca de la empresa de poner fin a la relación jurídica- laboral, tratándose en definitiva de situar claramente en el tiempo la decisión resolutoria de la empresa y, en su caso, la inactividad impugnatoria del trabajador, a fin de evitar situaciones de inseguridad jurídica' - sentencias de 2-7-1985 , 21-4-1986 , 9-6-1986 y 5-5-1988 -, o como señalan otras sentencias del alto Tribunal - ad exemplum sentencia de 4-7-1988 , 23-2-1990 y 3-10- 1990 -: 'para que exista despido tácito es necesario que concurran hechos o conducta concluyente' reveladores de una intención de la empresa de resolver el contrato', siendo a partir de los datos inequívocos que revelen el momento del cese de la relación laboral cuando el trabajador puede reaccionar a través de la acción por despido .' Y, en el caso de autos, a la vista de los hechos probados de la sentencia de instancia, no cabe entender que existiese un despido tácito por parte de Valoriza, puesto que: (2.1) Se produjo la subrogación del trabajador demandante, comunicada al mismo, tal y como ya explicamos más arriba.

(2.2) El trabajador fue dado de alta en la Seguridad Social por la empresa entrante, si bien la misma comunicó a la TGSS el 27 de agosto de 2017 que el actor: ' ha cumplido 545 días de baja en IT en el mes de mayo de 2017, por lo tanto la empresa no está obligada a mantener su alta en Seguridad Social y su cotización, solicitando eliminar el alta en la Seguridad Social con fecha 17 de agosto de 2017 ' -hecho probado cuarto, modificado en parte al amparo del art. 193 b), según más arriba se expuso-. Fruto de ello el INSS comunicó el 30 de agosto de 2017 que el alta de 17 de agosto ' ha sido eliminada '.

A la vista de ello, resulta claro que la voluntad de la empresa no era la de extinguir la relación laboral, sino la de ejercitar el derecho previsto en el art. 174.2 LGSS , con arreglo al cual, transcurrido el plazo de 545 de duración máxima de la IT, durante el período de demora de la calificación ' no subsistirá la obligación de cotizar '. Por lo demás, el plazo de 545 días no se discute en este supuesto que había transcurrido, teniéndolo además por acreditado el magistrado de instancia en el fundamento jurídico tercero, por prueba indiciaria. En tal sentido, la solicitud cursada por la empresa a la Seguridad Social -al folio 205 de autos y a la que se refiere tal hecho probado cuarto- señala expresamente que el fundamento de tal solicitud es el cumplimiento de los 545 días de IT, y no la extinción de la relación laboral.

(2.3) Pero además existen otros hechos periféricos que ponen de manifiesto que no existió una voluntad extintiva concluyente por parte de la empresa, todo ello sin perjuicio, como señala la sentencia de instancia, ' de lo que en materia de Seguridad Social hubiere de resolverse sobre si la situación del actor debiera ser de alta o no, asunto que excede del objeto de estos autos '. Y así consta que: (2.3.1) Valoriza subrogó también al trabajador interino que sustituía al actor; y sólo comunicó a tal trabajador interino la extinción de su relación laboral en noviembre de 2017, con motivo de que al actor se le había reconocido una incapacidad permanente absoluta -hechos probados sexto y séptimo-.

(2.3.2) A mayor abundamiento, al folio 72 de autos -que invoca la propia parte demandante en su recurso- obra la resolución de la mutua Asepeyo de 17 de octubre de 2017, no reconociendo al actor el percibo de la prestación económica por incapacidad temporal. Pero tal decisión se adopta por entender que la prestación económica es responsabilidad de otra mutua, que era la que cubría la contingencia cuando se inició el proceso de incapacidad temporal, mientras prestaba servicios para la empresa saliente Cespa Jardinería SL.

(2.4) En definitiva, la subrogación por la empresa entrante se produjo el 17 de agosto de 2017; y el hecho de que con posterioridad tal empresa solicitase la eliminación del alta del trabajador en la Seguridad Social por haber transcurrido el plazo máximo de 545 días de duración de la IT, no denota una voluntad concluyente de extinguir la relación laboral a la vista de las circunstancias concurrentes. Y es que ' eliminación ' del alta en la Seguridad Social se solicitó no por extinción de la relación laboral, sino por la interpretación que la empresa hizo del art. 174.2 LGSS , en relación a la falta de obligación de cotizar transcurridos 545 días de duración de la incapacidad temporal.

Por todo ello, tal y como lo entendió el magistrado de instancia, no ha existido un despido, con lo que es ajustada a derecho la desestimación de la demanda. Cuestión distinta, que excede de este procedimiento, es si la citada previsión del art. 174.2 LGSS , de cese en la obligación de cotizar, ha de conllevar o no que se mantenga el alta en la Seguridad Social, o quien, en tales casos, ha de correr con la prolongación de efectos económicos de la incapacidad temporal transcurridos esos 545 días - art. 174.5 LGSS -. Por todo lo cual, no se estima tampoco este segundo motivo de censura jurídica.

3º) En tercer lugar, se alega la infracción del art. 66.3 LRJS , en tanto que no compareció Valoriza Servicios Medioambientales SA a la conciliación previa celebrada (folio 6 de las actuaciones), con lo que debió por ello ser condenada en costas.

Se señala por Cespa Jardinería SL que se debe desestimar tal motivo de recurso respecto de la misma, en tanto que no fue citada al acto de conciliación.

Por Valoriza Servicios Medioambientales SA se señala que no procede la estimación de tal censura jurídica, al haberse desestimado la demanda.

Y, expuesto el tercero motivo de censura jurídica, se desestima el mismo. Pues el art. 66.3 LRJS establece, como exigencia para tal condena en costas, que: ' la sentencia que en su día dicte coincidiera esencialmente con la pretensión contenida en la papeleta de conciliación... ', lo que no acontece en el caso de autos, pues la demanda fue desestima, pronunciamiento que se confirma en suplicación.



CUARTO.- Costas del recurso No procede condena en costas, por gozar la recurrente del derecho de asistencia jurídica gratuita - arts.

235.1 y 21.4 LRJS -.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por D. Miguel Ángel frente a la sentencia de 4 de junio de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Ourense en los autos de despido nº 693/2017, seguidos frente a Valoriza Servicios Medioambientales SA y Cespa Jardinería SL. Todo ello confirmando la sentencia de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.