Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3040/2018 de 25 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA - SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2016 0002134
Equipo/usuario: MM
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003040 /2018 - RMR
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000425 /2016
Sobre: DESEMPLEO
RECURRENTE/S D/ña Edurne
ABOGADO/A: JOSE NOGUEIRA ESMORIS
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL
ABOGADO/A: LETRADO DEL SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO. SR. D. MANUEL DOMINGUEZ LOPEZ
ILMA. SRA. Dª ANTONIA REY EIBE
ILMA. SRA. Dª. ISABEL OLMOS PARÉS
A CORUÑA, A VEINTICINCO DE FEBRERO DE DOS MIL DIECINUEVE.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0003040/2018, formalizado por el LETRADO D. JOSÉ NOGUEIRA
ESMPORÍS, EN NOMBRE Y REPRESENTACIÓN DE Dª Edurne , contra la sentencia dictada por XDO. DO
SOCIAL N. 2 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000425/2016, siendo Magistrado-
Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ANTONIA REY EIBE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Edurne presentó demanda contra SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintiséis de enero de dos mil dieciocho .



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: 'PRIME RO.- La actora Edurne solicitó el día 9-10-12 prestación por desempleo y es perceptora con efectos 4-10-12 sobre una base reguladora de 31,21 €/día, 660 días, por 1.990 días cotizados.

SEGUNDO.- Solicitado el día 25-3-15 subsidio de desempleo fue aprobado por Resolución de fecha 25-3-15 (720 día) sobre una base reguladora de 17,75 €/día. Solicitada prórroga, se acordó por Resolución de fecha 17-9-15.



TERCERO.- Por Resolución de 25-1-16 se acuerda revocar la resolución de prestación por desempleo y, asimismo, declarar percepción indebida de 16.212,18 € por el periodo 19- 12-12 al 30-11-15, dado que la actora tiene derecho a pensión incompatible con prestaciones por desempleo.

CUARTO.- Interpuesta reclamación administrativa previa, la misma fue estimada en parte por Resolución de 3-6-16, procediendo a extinguir prestación por desempleo desde el 4-2- 13 y el periodo de cobro indebido desde el 10-5-13 al 30-11-15 (15.109,68 €).

QUINTO .- La actora percibe pensión de IP total derivada de enfermedad profesional para su profesión de empacadora de pescado con efectos 4-2-13 sobre una base reguladora de 1.073,69 €, en virtud de Sentencia del TSJ Galicia de fecha 21-9-15 .

SEXTO.- La actora inició, con anterioridad, la baja por IT el día 22-12-11, cuando prestaba servicios para la entidad SANCHEZ CORUÑA S.L., solicitó prestación de incapacidad permanente, con informe del EVI de fecha diciembre de 2012, acordando el I.N.S.S. la IP parcial en enero 2013. La actora prestaba servicios para la entidad SANCHEZ CORUÑA S.L. como empacadora de pescados y, con anterioridad, para la entidad V Y S ELABORACIONES Y PESCADOS DEL MAR S.L., en los periodos expuestos en el informe de vida laboral, el cual se tiene aquí por íntegramente reproducido.

SEPTIMO.- El I.N.S.S. declaró compatible, por Resolución de 29-4-16, la incapacidad permanente con la profesión de gerocultora'.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Edurne contra el SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, absolviendo a esta entidad'.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda interpuesta por la actora y absuelve a la demandada de los pedimentos contenidos en la demanda, recurre en suplicación dicha demandante, solicitando en primer término, con amparo procesal en el art 193,b de la LRJS , revisión de hechos probados, a fin de que se incorporen al hecho probado sexto no solo los servicios prestados en las empresas que se citan como empacadora de pescado 'Sánchez Coruña SL y en 'Elaborados del Mar SL', sino las cotizaciones en varias empresa anteriores a la prestación por desempleo, en los términos que detalla en el escrito de recurso.

La revisión no se admite, pues el recurso de suplicación es un recurso extraordinario, y no una apelación que permita examinar nuevamente toda la prueba obrante en autos, por lo que sólo permite excepcionalmente fiscalizar la labor probatoria llevada a cabo por el magistrado de instancia, y que a tales efectos sólo son invocables documentos y pericias en tanto que tales pruebas, documentos y pericias evidencien por si mismo el error sufrido en la instancia de manera que, por ello, a los efectos modificativos del relato de hechos siempre son rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente, hasta el punto de que precisamente se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un medio hábil revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así S TSJ Galicia, 3-3-00, 14-4-00, 12-4-0-02, 22-10-04, 3-4-05, 23-1-13, 27-1-15, 9-3-15, 14-5-15 entre otras).

Y en el supuesto de autos, lo que pretende el recurrente esto es, transcribir la trayectoria laboral de la actora no se trata de un hecho controvertido sino expresamente reconocido; otra cosa son las consecuencias que se deriven de dicha trayectoria laboral, a los efectos de las cotizaciones que han de determinar la prestación por desempleo lo que ha de ser analizada a través de la correspondiente denuncia relativa a la infracción jurídica.



SEGUNDO .- En sede jurídica y con amparo procesal en el art 193,c de la LRJS denuncia la demandante recurrente infracción por vulneración de los arts 221 de la LGSS en relación con los arts 122 y 141 del citado legal en relación con el art 16,2 y 4 del RD 625/85 de 2-4-85 . Sostiene la recurrente que prestó servicios en distintos ámbitos profesionales, tanto en el de elaborados de pescado que motivó su Incapacidad Permanente Total derivada de Enfermedad Profesional, con efectos del 4-12-2013, como en otros ámbitos tales como el textil o administrativo, puesto que la prestación por desempleo lo fue reconocida el 9-10-12, lo que fue como consecuencia de la multicotización en distintos ámbitos desde 7-9-2006 al citado 9-10-12, por lo que resulta evidente que la Incapacidad Permanente Total derivada de Enfermedad Profesional reconocida a la actora es compatible con la prestación por desempleo, que la actora tenía reconocida al margen de la prestación de Incapacidad Permanente Total.

Para la solución de la cuestión sometida a debate hay que poner de relieve, cuales son los preceptos legales y reglamentarios de aplicación, tras la denuncia de la recurrente en la forma que sigue: 1.- El artículo 221 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/94 de 20-6 (RCL 1994, 1825) , señala que 'La prestación o el subsidio por desempleo serán incompatibles con el trabajo por cuenta propia, aunque su realización no implique la inclusión obligatoria en alguno de los regímenes de la Seguridad Social, o con el trabajo por cuenta ajena, excepto cuando éste se realice a tiempo parcial, en cuyo caso se deducirá del importe de la prestación o subsidio la parte proporcional al tiempo trabajado'. Y, en su segundo apartado, se indica que 'Serán, asimismo, incompatibles con la obtención de pensiones o prestaciones de carácter económico de la Seguridad Social, salvo que éstas hubieran sido compatibles con el trabajo que originó la prestación por desempleo'.

2.- El artículo 122.1 del mismo texto legal , en el que se regula, con carácter general el régimen de incompatibilidad de las pensiones, se establece que 'Las pensiones de este Régimen General serán incompatibles entre sí cuando coincidan en un mismo beneficiario, a no ser que expresamente se disponga lo contrario, legal o reglamentariamente. En caso de incompatibilidad, quien pudiera tener derecho a dos o más pensiones optará por una de ellas'.

3.- El artículo 16 del Real Decreto 625/1985 (RCL 1985, 1039 y 1325), bajo la rúbrica: 'invalidez y desempleo'. En el número 2 dispone que 'cuando el trabajador pierda su trabajo como consecuencia de haber sido declarado inválido permanente total, podrá optar (...) entre percibir la prestación por desempleo que le corresponda hasta su agotamiento o la pensión de invalidez'- En el número 4 previene que 'cuando un invalido permanente total pierda o se le suspenda un trabajo compatible con la situación de pensionista por invalidez, tendrá derecho a percibir la prestación o subsidio por desempleo que le corresponda además de la pensión de invalidez'..



TERCERO.- En el caso que nos ocupa tal y como se acredita del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia resulta que: 1º) 'A la actora le fue reconocida prestación por desempleo con efectos del 4-10-12.

Solicitada el día 25-3-15, subsidio por desempleo fue aprobado por Resolución del INSS de fecha 25-3-15. Y por Resolución de fecha 25-1- 16 se acuerda revocar la prestación por desempleo y declarar la percepción indebida de 16.212,18 Euros por el período del 19-11-12 hasta 30-11-15, dado que la actora tiene derecho a percibir pensión incompatible con la de desempleo. Interpuesta reclamación previa fue desestimada en parte por resolución de fecha 3-6-16, procediendo a extinguir la prestación por desempleo desde 4-2-13 y el cobro indebido desde el 10-5-13 al 30-11-15 (15.109,68 Euros). 2º) 'La actora percibe pensión de Incapacidad Permanente Total derivada de Enfermedad Profesional para profesión de empacadora de pescado con efectos del 4-2-13 sobre una base reguladora de 1.073,69 Euros , en virtud de sentencia del TSJ Galicia de fecha 21-9-15 .

La actora inició con anterioridad, la baja por IT el día 22-12-11, cuando prestaba servicios para la empresa 'Sánchez Coruña SL', solicitó la prestación de Incapacidad Permanente, acordando el INSS la Incapacidad Permanente Parcial en enero de 2013. La actora con anterioridad prestaba servicios para la empresa 'V y S Elaboraciones Y Pescados del Mar SL', en los períodos expuestos en el informe de vida laboral que se da íntegramente por reproducido'. Y 3º) 'El INSS declaró compatible por Resolución de fecha 29-4-16, la Incapacidad Permanente con su profesión de 'gerocultora'.

Y de lo expuesto se llega a la conclusión de que no se trata el caso que nos ocupa de una trabajadora que tiene reconocida una Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual y que fue compatible con un trabajo distinto del que la originó y en relación a otra actividad distinta, compatible con su situación de Incapacidad Permanente Total, en la que haya de analizarse las cotizaciones en cuanto a la segunda actividad que pudiera dar lugar a la prestación por desempleo, para poder compensar la falta de ingresos en la primera, como señala el magistrado de instancia, pues si bien a la actora se le reconoció la compatibilidad para la profesión de gerocultora lo fue en resolución de 29-4-16, esto es, muy posterior a la fecha del hecho causante que ahora nos ocupa, que constituye el origen del debate, ni tampoco se trata de un supuesto de compatibilidad de prestaciones generadas en régimen de pluriactividad.

Se trata, a la vista de los antecedentes fácticos, exclusivamente de la pérdida de la aptitud para un trabajo en el que como consecuencia de dicha pérdida de capacidad la actora cobra pensión por tal concepto (IPT) y en cuanto coincida en el tiempo con la prestación por desempleo conlleva la incompatibilidad, pues la prestación económica de la seguridad social tanto a nivel contributivo como no contributivo, salvo de que hubiesen sido compatibles con el trabajo son incompatibles.

Así pues, los preceptos legales que se dicen vulnerados por el recurrente contemplan la incompatibilidad de la prestación por desempleo con la pensión de Incapacidad Permanente Total reconocida por la pérdida de capacidad laboral en el mismo trabajo que dio origen al desempleo, la actora causó baja en la empresa por despido en la empresa 'Sanchez Coruña SL', cuando desarrollaba su actividad de empacadora el 1-2-12 y se le reconoció la prestación de desempleo con efectos del 4-10-12 siendo posteriormente reconocida en la situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión de empacadora, en los términos que se detalla en el relato fáctico de la resolución impugnada, pasando a percibir la prestación correspondiente, debiéndose optar, en su caso, por una u otra; pues la finalidad de tales disposiciones es evitar que se proteja dos veces la misma pérdida de ingresos.

Y es que si la prestación de desempleo lo que hace es compensar, aunque sea parcialmente, la pérdida del trabajo y de las rentas correspondientes al mismo, y a partir de ahí, lo que el art 221.2 de la LGSS dispone es que la prestación o el subsidio por desempleo serán incompatibles con la obtención de pensiones o prestaciones de carácter económico 'salvo que éstas hubieran sido compatibles con el trabajo que originó la prestación por desempleo', de manera que constituyendo ésta la regla especial en la materia, prima sobre cualquier otra: se impone la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.

Por todo lo expuesto:

Fallo

Que Desestimando el Recurso de Suplicación interpuesto por Dª Edurne contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número Dos de A Coruña de fecha 26 de enero de 2018 , debemos confirmar íntegramente la resolución recurrida.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.