Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3043/2019 de 17 de Enero de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA SALA DE LO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939 Fax: 881-881133/981184853
RSU RECURSO SUPLICACION 0003043 /2019 PM
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000761 /2018
Sobre: ACCIDENTE DE GRADO
RECURRENTE/S D/ña MUTUA UNIVERSAL MUGENAT
ABOGADO/A: PABLO ESPINOSA MEDINA
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , Eusebio , TRANSPORTES JOSE DEVESA SL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , DIEGO GARRIDO
RODRIGUEZ , , , , , , ,
ILMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ
PRESIDENTE
ILMA. SRA. Dª. MARÍA ANTONIA REY EIBE
ILMA. SRA. Dª. ISABEL OLMOS PARÉS
En A CORUÑA, a diecisiete de enero de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 3043/2019, formalizado por MUTUA UNIVERSAL MUGENAT, contra la sentencia
dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OURENSE en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 761/2018, seguidos
a instancia de Eusebio frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE

LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA UNIVERSAL MUGENAT, TRANSPORTES JOSE DEVESA SL, siendo Magistrado-
Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ISABEL OLMOS PARES.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Eusebio presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA UNIVERSAL MUGENAT, TRANSPORTES JOSE DEVESA SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha treinta de enero de dos mil diecinueve.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- El actor, nacido el NUM000 1976, figura afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 desarrollando su actividad profesional como conductor de camión con carga y descarga.

SEGUNDO.- Iniciado expediente de incapacidad permanente, se dictó resolución por la dirección provincial del INSS de 14 mayo 2018, reconociendo al actor lesiones permanentes no invalidantes por valor de 1590 euros. Interpuesta reclamación previa el 10 julio 2018, fue desestimada por resolución de fecha de salida 12 septiembre 2018, que confirma la impugnada.

TERCERO.- El actor presenta, objetivadas, las siguientes lesiones: fractura suprasindesmal de tibia y peroné izquierdos, intervenida dos veces con reducción, osteosíntesis e injerto óseo, con limitación parcial de movilidad del tobillo izquierdo, atrofia de 2,5 cm. de pierna izquierda con respecto a contralateral (folios 22 a 24, 67 a 92).

CUARTO.- La base reguladora mensual de la prestación de incapacidad permanente parcial es de 1200 € de conformidad por las partes.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que debo estimar la demanda presentada por D. Eusebio y en virtud de ello declaro al actor en situación de incapacidad permanente parcial, con una base reguladora de 1200 euros y condeno al INSS y TGSS, MUTUA UNIVERSAL MUGENAT y TRANSPORTES JOSÉ DEVESA S.L. a estar y pasar por ello y a la Mutua al abono de la prestación correspondiente.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó la demanda en la que el trabajador solicitó se le declarara afecto de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo. Frente a dicha resolución, interpone recurso la representación procesal de la Mutua Universal-Mugenat, construyendo su recurso en base a dos motivos de recurso. Dicho Recurso ha sido impugnado por la representación letrada del trabajador demandante.



SEGUNDO.- Con amparo en el art. 193 b) de la LRJS, se propone una nueva redacción del hecho probado tercero de la sentencia para decir: 'El actor presenta objetivadas las siguientes lesiones: Fractura suprasindesmal de tibia y peroné izquierdos. Y las limitaciones funcionales siguientes: Cicatrices de intervención en tobillo izquierdo. Atrofia de pierna izquierda. Limitación parcial de movilidad del tobillo izquierdo que no afecta significativamente a la marcha. Evolución favorable. El patrón de la marcha está conservado y el paciente refiere mejoría importante que le permite realizar vida normal y conducción del vehículo particular'.

Se sustenta en el dictamen del EVI, folios 22 a 24. Pero no se acepta la revisión, pues como reconoce la propia parte recurrente, el juez ya se ha basado en dicho medio de prueba para redactar el ordinal tercero de los probados sin que la versión judicial, sobre la base de dicho medio de prueba, sea errónea; en todo caso, lo que pretende la parte recurrente es sustituir la valoración judicial de ese medio de prueba por la propia subjetiva e interesada, suprimiendo determinados extremos e introduciendo otros.

En el mismo motivo, se pide una segunda revisión, la adición de un hecho probado nuevo, que sería el quinto para decir: 'El trabajador continúa trabajando en la misma empresa y desarrollando su actividad profesional de conductor de camión, sin que desde el momento del alta con secuelas (14/5/2018), haya requerido de nueva baja o atención médica relacionada con el accidente de trabajo sufrido'.

Se sustenta en los folios 18 (alta con secuelas); folio 64 (pantallazo del sistema de información laboral); folio 92 y 96 (informes de la mutua de 31 de julio de 2018 y 22 de enero de 2019). No se acepta, pues en nada aporta al debate que continúe trabajando, dado que está en discusión el grado de parcial, no el de total. Tampoco se acepta, pues introduce hecho negativo, en el sentido de que no ha requerido baja, lo que no tiene sustento probatorio, pues precisamente se trata de un hecho negativo. En todo caso, tampoco tendría trascendencia.



TERCERO.- Con sede en el art. 193 c) de la LRJS se denuncia infracción del art. 194 en relación a la DT 26ª º de la LGSS. La situación de Incapacidad Permanente Parcial, se define como aquélla «que ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para su profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma, lo que supone la previa concurrencia de la situación de Invalidez Permanente del artículo 193 del mismo Texto Legal, esto es, aquélla en que se halla el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma en su capacidad de trabajo.

Dadas las evidentes dificultades en cuanto a la determinación del porcentaje de disminución del rendimiento, la Jurisprudencia tiene señalado que ha de tomarse el mismo como índice aproximado, sin exigir prueba determinante de la severidad de la lesión, como indicación de que no es ésta, sino la merma, quebranto o disminución de la capacidad de trabajo lo que se indemniza, si bien también tiene señalado que, para que nos hallemos dentro de este grado incapacitante, el rendimiento ha de experimentar una reducción sensible, o suficientemente acusada, grave y manifiesta; así como que también resulta incapacitante en este grado la lesión que, sin impedir al trabajador los quehaceres de su oficio, le produce un menor rendimiento incluso cualitativo, o exige una mayor penosidad, o causa una mayor peligrosidad, o cuando el trabajador ha de emplear un esfuerzo físico superior. Similares problemas encierra la determinación de lo que deba entenderse por «profesión habitual», lo que, se refiere, no al concreto puesto de trabajo, ni a la concreta categoría profesional, sino al contenido de la profesión en su conjunto, lo que deberá tenerse en cuenta al valorar el estado del trabajador Partiendo de lo anterior, la censura jurídica que efectúa la parte recurrente debe prosperar, puesto que del cuadro patológico residual que presenta el actor, como consecuencia del accidente es el de una limitación de la movilidad del tobillo izquierdo, que conforme al EVI, es de los últimos grados de flexo-extensión y lateralización; en definitiva una limitación leve, que aunque esté unida a una atrofia muscular de la pierna afectada (de 2,5 cms,), no justifica el grado que le ha sido reconocido, pues además de que la limitación de la movilidad es leve, la atrofia tampoco se revela importante y no se hallan afectadas otras articulaciones. Tampoco consta que tenga afectada la marcha estática o dinámica. En fin, tampoco la profesión requiere de una buena exigencia a efectos de la bipedestación o marcha, al tratarse de un conductor de camiones, aunque se incluyan en la misma la carga y descarga.

Así, debe recordarse la doctrina que se ha expresado en numerosas ocasiones por esta Sala, insistiendo en que, 'siguiendo tradicional criterio del extinguido Tribunal Central de Trabajo, -entre otras muchas precedentes ocasiones- en las sentencias de 30/05/05 R. 4762/04, 18/04/05 R. 6136/03, 15/04/05 R. 4629/03, 29/03/05 R. 1968/03, 22/03/05 R. 2763/03, 18/03/05 R. 702/03, 18/03/05 R. 552/03, 04/03/05 R. 3641/02, 29/11/04 R. 5800/02, 26/11/04 R. 6271/02, 19/11/04 R. 4750/02, 19/11/04 R. 4680/02, 05/11/04 R. 3020/02, 04/11/04 R. 3016/02, 29/10/04 R. 2166/02, 25/10/04 R. 1916/02, 30/09/04 R. 539/04, 22/09/04 R. 680/01, 22/07/04 R. 450/02, 16/07/04 R. 126/02, 08/07/04 R. 83/02, 06/07/04 R. 126/02,...), ... tratándose de trabajadores de oficio se rechaza el grado de IPP en supuestos de movilidad de la articulación rectora de que se trate limitada en menos de un 50% (salvo que constase falta de potencia, dolor o limitación de otras articulaciones u otras patologías que incidiesen en el desarrollo de su actividad), por entender que el juego normofuncionante de las restantes articulaciones del miembro afectado consienten el ejercicio aceptable y eficaz de su correspondiente oficio, sin que las posibles molestias o limitaciones permitan entender existente una minoración de la productividad no inferior al 33%, tal como requiere el reconocimiento de cualquier -mínimo- grado invalidante.

La razón es que tal porcentaje ha de tomarse como meramente indicativo y -por lo mismo- equiparable a la 'disminución sensible' en lo cuantitativo y a la mayor 'penosidad o peligrosidad' en lo cualitativo. Y a sensu contrario, cuando la limitación es inferior al 50% pero consta otra limitación en el mismo porcentaje en la misma extremidad rectora que claramente inciden en su funcionalidad, cabe concluir que el estado patológico es acreedor del grado de parcial ( sentencia de este Tribunal de 20 de diciembre de 2005 [rec. núm. 4480/2004]).

En suma, el conjunto patológico, no propicia situación de incapacidad permanente parcial conforme al art. 194 3º de la Ley General de Seguridad Social; y al no haberlo declarado así el juzgador de instancia, su resolución es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, previa estimación de éste, dictar un pronunciamiento revocatorio del recurrido, aceptándose así la infracción jurídica que se denuncia.

En consecuencia,

Fallo

Que estimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de la Mutua UNIVERSAL MUGENAT , contra la sentencia de fecha treinta de enero del año dos mil diecinueve, dictada por el Juzgado de lo Social núm. cuatro de los de Ourense, en proceso promovido por don Remigio frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua UNIVERSAL MUGENAT y la empresa 'TRANSPORTES JOSÉ DEVESA S.L.' debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la sentencia recurrida desestimando la demanda rectora de autos y absolviendo a los demandados de todas las pretensiones en su contra deducidas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado- Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.