Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3057/2018 de 28 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARIA SRA. FREIRE CORZO - M
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15078 44 4 2017 0000045
Equipo/usuario: MJ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003057 /2018
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000014 /2017
Sobre: RECLAMACION CANTIDAD
RECURRENTE/S D/ña TRIXDER JYS SL
ABOGADO/A: ELOY GOMARIZ SANCHEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: FOGASA, Juan Francisco
ABOGADO/A: LETRADO DE FOGASA, PAULA LOPEZ CALVIÑO
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
ILMO. SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA. SRA. Dª. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA. SRA. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a veintiocho de febrero de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0003057 /2018, formalizado por la EMPRESA TRIXDER J. Y S. S.L.,
contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000014 /2017, seguidos a instancia de EMPRESA TRIXDER J. Y S. S.L.,
frente a D. Juan Francisco , Y FOGASA siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. EMILIO FERNÁNDEZ
DE MATA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: LA EMPRESA TRIXDER J. Y S. S.L., presentó demanda contra D. Juan Francisco , Y FOGASA siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha dieciséis de abril de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:'
PRIMERO.- Que el demandado, Juan Francisco , mayor d edad y con DNI número NUM000 , ha venido prestando servicios para la mercantil ahora demandante, TRIXDER, JyS, S.L., desde el día 15 de Marzo de 2012 hasta el día 14 de Marzo de 2015, por medio de la suscripción de un contrato de naturaleza especial de representación de comercio. Que el salario mensual está compuesto por los conceptos siguientes: salario base + plus de no concurrencia ex Estipulación IX del contrato suscrito entre las partes + comisiones por ventas ex Estipulación Cuarta del contrato suscrito entre las partes (contrato aportado como documento número 1 por la parte demandada), en los términos siguientes: -Una retribución fija de 1.055 euros netos mensuales después del descuento de IRPF al tipo correspondiente al 15%, por doce meses. -Una paga extra en Diciembre de 900 euros netos después del descuento de IRPF al tipo correspondiente del 15%.

-El plus derivado de la Cláusula de No Concurrencia (incluidos en la retribución fija mensual). -Una comisión sobre las operaciones en la que el Representante de Comercio haya intervenido directamente y hayan sido aceptadas por el empresario, siendo esta comisión establecida en función del precio de venta de cada uno de los productos vendidos, concretamente de la base imponible de la factura sin tenerse en cuenta el IVA, ex cuadro siguiente: --Para una cifra de venta inferior a 20.000 euros, el 1%. --Para una cifra de venta entre 20.000 euros y 25.000 euros, el 1,5%. --Para una cifra de venta entre 25.000 euros y 35.000 euros, el 3%.

-- Para una cifra de venta de más de 35.000 euros, el 3,5%. Que la prestación de servicios del trabajador ahora demandado en la empresa ahora demandante se formalizó a través del contrato y las prórrogas de contrato suscritos entre ambas partes en las fechas siguientes: -Contrato de trabajo temporal desde el día 15 de Marzo de 2012 hasta el día 14 de Septiembre de 2012. -Prórroga temporal del contrato de trabajo temporal desde el día 15 de Septiembre de 2012 hasta el día 14 de Marzo de 2014. -Prórroga temporal del contrato de trabajo temporal desde el día 15 de Marzo de 2013 hasta el día 14 de Septiembre de 2013. -Prórroga temporal del contrato de trabajo temporal desde el día 15 de Septiembre de 2013 hasta el día 14 de Marzo de 2014. -Prórroga temporal del contrato de trabajo temporal desde el día 15 de Marzo de 2014 hasta el día 14 de Septiembre de 2014 -Prórroga temporal del contrato de trabajo temporal desde el día 15 de Septiembre de 2014 hasta el día 14 de Marzo de 2015.



SEGUNDO.- Que a la relación laboral existente entre el trabajadora ahora demandante y la empresa ahora demandada es de aplicación el Real Decreto 1438/1985, de 01 de Agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios, sin asumir el riesgo y ventura de aquéllas (publicado en el BOE de 15 de Agosto de 1985).



TERCERO.- Que al trabajador ahora demandado la empresa demandante no se le abonó el complemento íntegro por la cláusula de no competencia conforme a la cantidad que debidamente procede en mensualidad alguna, antes bien se le abonó una cantidad mínima que no lo suple. Que al trabajador ahora demandado la empresa ahora demandante no le abonó las comisiones conforme consta en el contrato suscrito entre las partes en relación a su proporción de ventas.



CUARTO.- Que a la finalización del contrato existente entre la empresa ahora demandante y el trabajador ahora demandado ninguna cantidad adeuda éste último a aquélla.



QUINTO.- Que el trabajador ahora demandado no ostenta ni ha ostentado en el último año cargo de representación unitaria o sindical alguno.

SEXTO.- Que en fecha 30 de Junio de 2016 tuvo lugar la celebración del preceptivo acto de conciliación previa ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación de la ciudad de Elche (Alicante) adscrito a la Generalitat Valenciana, concluyendo el mismo como intentado sin efecto, ante la incomparecencia injustificada al mismo del trabajador entonces conciliado y ahora demandado, como consta en el documento número 2 de los aportados acompañando al escrito de demanda rector.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:' Que DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda interpuesta por la mercantil TRIXDER, JyS, S.L., asistida por el Letrado Sr. Gomariz Sánchez, frente a Juan Francisco , asistido por la Letrada Sra. López Calviño, y frente al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (también, FOGASA), y, en consecuencia, DEBO ABSOLVER y ABSUELVO al demandado de todos los pronunciamientos aducidos en su contra en el escrito de demanda rector.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la EMPRESA TRIXDER J.

Y S. S.L., formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 31/07/2018.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta por la empresa y absuelve al demandado de todos los pronunciamientos aducidos en su contra en el escrito de demanda rector.

Frente a este pronunciamiento se alza la representación de la empresa actora, que interpone recurso de suplicación e interesa que se revoque la sentencia de instancia y se dicte otra por la que, estimando el recurso de suplicación interpuesto, declare que el trabajador ha incumplido el pacto de no competencia o subsidiariamente declare no válido el pacto de no competencia y le condene, en cualquiera de los dos supuestos al bono de la cantidad reclamada de 6.205,86 euros.



SEGUNDO.- Para ello, en el primer motivo del recurso, sin instar la modificación del relato fáctico de la sentencia y con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia la parte la infracción del artículo 9.1.párrafo segundo del Estatuto de los Trabajadores , complementando por título interpretativo por el artículo 1.303 del Código Civil , el artículo 59.1 del Estatuto de los Trabajadores y los artículos 10.4 y 11 del Real Decreto 1438/1985 , pasando, en los motivos segundo y tercero del recurso, a discutir los argumentado por la jueza a quo, en los fundamentos jurídicos de la sentencia, señalando que si el primer incumplimiento de la empresa pasa por la escasa cuantía abonada al trabajador, en concepto de cláusula de no competencia, debería declararse la nulidad de dicha cláusula y condenar al trabajador a la restitución de las cantidades percibidas por dicho concepto, sin que puedan considerarse integradas en el salario del trabajador, al superar el mismo el salario mínimo interprofesional, para continuar argumentando, que no existe incumplimiento de la empresa, al no abonar indemnización por clientela, por cuanto dicha obligación de pago de indemnización no existe, o, caso de existir, no se practicado prueba alguna para su fijación, sobre todo por cuanto, dato el tiempo transcurrido desde la finalización del contrato, ha prescrito del derecho a reclamarla, lo mismo que el pago de comisiones. En cualquier caso, acaba concluyendo, habiendo incumplido el trabajador el pacto, viene obligado a devolver las cantidades percibidas.

Pues bien, el artículo 10.4 del Real Decreto 1438/1985, de 1 de agosto , por el que se regula la relación laboral de carácter especial de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios, sin asumir el riesgo y ventura de aquéllas, establece que: 'Será válido el pacto en virtud del cual el trabajador se obligue a no competir con el empresario, ni a prestar sus servicios a otro empresario competidor del mismo, para después de extinguida la relación laboral, si concurren los siguientes requisitos: a) Que la extinción del contrato no sea debida al incumplimiento por el empresario de las obligaciones que le corresponden.

b) Que éste tenga un efectivo interés industrial o comercial en ello, y c) Que se satisfaga al trabajador una compensación económica adecuada. Se entenderá que se ha satisfecho esta compensación cuando se hubiera indemnizado al trabajador por la clientela conseguida por él.

Este pacto no podrá tener una duración superior a dos años'.

En el presente caso y tal y como se extrae del hecho probado primero de la sentencia, dentro de las cláusulas del contrato suscrito entre las partes se encuentra el pago de un denominado plus derivado de la cláusula de no concurrencia (incluido en la retribución fija mensual) y que no se cuantificó en el momento de la suscripción del contrato, fijándose en el tercero de los hechos probados, que nunca se abonó al trabajador el complemento íntegro de la cláusula de no competencia, señalando que se abonaba una cantidad mínima que no lo suple, y en el fundamento de derecho primero de la sentencia, de forma absolutamente incorrecta, se recoge que el trabajador demandado ha reconocido haber percibido, en concepto de plus derivado de la cláusula de no concurrencia y a lo largo de los tres años que duró la relación laboral especial, una cantidad neta de 5,274,98 euros, cantidad que, en términos brutos, supone la reclamada por la empresa de 6.205,86 euros.

De dichos datos se extrae, como ha señalado la jueza a quo y también viene a reconocer la propia empresa recurrente en el planteamiento del recurso de suplicación, que la compensación económica efectivamente abonada no es adecuada, por su escasa cuantía, para compensar al trabajador de la prohibición de concurrencia con la empresa durante los años siguientes al momento en que se produce la extinción de la relación laboral, lo que conduce a declarar la nulidad del pacto de no competencia, contenido, como una de sus cláusulas, en el contrato de trabajo -hecho probado primero-.

Según reiterada doctrina jurisprudencial, entre la que se puede citar la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2009 , la nulidad del pacto alcanzado, dentro del contrato de trabajo y en materia de no concurrencia postcontractual, implica una nulidad parcial del contrato de trabajo, debiendo aplicarse lo establecido en el artículo 9.1 del Estatuto de los Trabajadores , según el cual 'Si resultase nula sólo una parte del contrato de trabajo, éste permanecerá válido en lo restante, y se entenderá completado con los preceptos jurídicos adecuados conforme a lo dispuesto en el número uno del artículo tercero de esta Ley '.

Y la declaración de nulidad parcial del contrato, en cuanto a la cláusula de no concurrencia contenida en la mismo, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre la que se puede citar la sentencia de 20 de junio de 2012 , implica la obligación del trabajador de restituir la totalidad de la compensación económica percibida y abonada por la empresa, durante el tiempo que duró la relación laboral, y cuya cantidad total asciende a los reclamados seis mil doscientos cinco euros con ochenta y seis céntimos (6.205,86 euros).

Dicha cantidad no puede ser compensada, como parece pretender el trabajador demandado y ha aceptado la jueza a quo, con el importe no abonado de una eventual indemnización por clientela propia, por cuanto para que la misma debiera ser abonada por la empresa, tal y como se establece en el artículo 11 del Real Decreto 1438/1985 , sería preciso que se compararan las listas de clientes establecidas conforme a lo dispuesto en el artículo 5.º, al iniciarse y extinguirse la relación laboral, tomando, en su caso, en consideración, el incremento del volumen de las operaciones, no existiendo prueba alguna al respecto, y, en todo caso y a falta de acuerdo de las partes, caso de existir la citada obligación, la indemnización por la clientela se fijará por el Magistrado de lo Social, sin que pueda exceder del importe total de las comisiones correspondientes a un año, calculado por el importe medio del total de las comisiones percibidas durante los últimos tres años, o período inferior que hubiere durado la relación laboral, en su caso, con respecto a lo que tampoco existe prueba alguna.

Finalmente, es imposible la compensación con las cantidades no percibidas, en concepto de comisiones, por cuanto tampoco consta hecho probado alguno en el que se fije la cuantía de las mismas, habiéndose limitada la jueza a quo a establecer, en el hecho probado tercero, que no se le han abonado las comisiones que constan en el contrato suscrito entre las partes en relación a su proporción de ventas.

En cualquier caso, el artículo 1.195 del Código Civil , establece que tiene lugar la compensación de deudas 'cuando dos personas, por derecho propio, sean recíprocamente acreedoras y deudoras la una de la otra', y tiene como efecto 'extinguir una y otra deuda en la cantidad concurrente, aunque no tengan conocimiento de ella los acreedores y deudores', 'ex' artículo 1.202 del Código Civil . Y, por su parte, tal y como establece el artículo 1.196 del Código Civil , la compensación de deudas sólo puede tener lugar cuando se cumplan todos los presupuestos de este precepto legal, entre ellos, que las deudas sean líquidas y exigibles y las dos estén vencidas, presupuestos que no se dan en el presente caso, ya que es litigiosa la obligación de devolución de las cantidades abonadas al trabajador, en concepto de indemnización por no concurrencia postcontractual, y las posibles cantidades adeudadas, por los señalados conceptos de indemnización por clientela y de comisiones por ventas, no son líquidas ni exigibles, ítem más, por cuanto la parte recurrente alega que las posibles reclamaciones por dichos conceptos están prescritas.

En consecuencia, el recurso debe ser estimado y la resolución recurrida revocada, estimando la demanda y condenando al demandado a abonar a la actora la cantidad de seis mil doscientos cinco euros con ochenta y seis céntimos (6.205,86 euros), por el concepto reclamado.



TERCERO .- De conformidad con lo que viene establecido en el artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , interpretado contrario sensu, no procede acordar la expresa imposición de condena en las Costas del recurso a la parte recurrente, por cuanto el recurso ha sido estimado.

Al estimarse el recurso formulado por las empresas y a tenor de lo dispuesto en el artículo 203.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , procede ordenar la devolución del depósito necesario para recurrir, una vez sea firme esta sentencia.

Por todo ello y vistos los preceptos legales de general y especial aplicación;

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el LETRADO D. ELOY GOMARIZ SÁNCHEZ, en la representación que tiene acreditada de la EMPRESA TRIXDER J. Y S. S.L., contra la sentencia de fecha dieciséis de abril de dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de lo Social número Tres de los de Santiago de Compostela , en autos seguidos a instancia de la RECURRENTE frente a D. Juan Francisco , sobre CANTIDAD, debemos revocar y revocamos la resolución recurrida y, con estimación de la demanda, debemos condenar y condenamos al demandado a que abone a la empresa actora la cantidad de seis mil doscientos cinco euros con ochenta y seis céntimos (6.205,86 euros), por el concepto reclamado, en la misma, sin que proceda hacer imposición de las costas del recurso.

Procede ordenar la devolución a la empresa recurrente del depósito constituido para recurrir, una vez que sea firme esta sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.