Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3070/2017 de 16 de Octubre de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 27028 44 4 2016 0001948
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003070 /2017 - MBL
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000632 /2016
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña PATATAS PEREIRO SL
ABOGADO/A: ROCIO AIRADO BELLO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Luis Alberto
ABOGADO/A: GERMAN VAZQUEZ DIAZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR,
ILMA SRA. Dª. BEATRIZ RAMA INSUA,
ILMO. SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a dieciséis de octubre de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0003070 /2017, formalizado por el/la Letrada Dª. Rocío Airado Bello,
en nombre y representación de PATATAS PEREIRO SL, contra la sentencia número 43/2017 dictada por XDO.
DO SOCIAL N. 3 de LUGO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000632/2016, seguidos
a instancia de Luis Alberto frente a PATATAS PEREIRO SL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra
D/Dª ANTONIO J. GARCIA AMOR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Luis Alberto presentó demanda contra PATATAS PEREIRO SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 43/2017, de fecha treinta y uno de marzo de dos mil diecisiete.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: FEITOS PROBADOS Primeiro.- Luis Alberto , maior de idade, prestou servizos por orde e conta da entidade PATATAS PEREIRO coas seguintes circunstancias laborais e persoais: Antigüidade: dende o 25 de xaneiro de 2010.

Categoría profesional: dependente segundo o contrato de traballo e recibos salariais (grupo profesional III, segundo o convenio colectivo de aplicación) Tipo de contrato: indefinido.

Xornada: completa (40 horas á semana) Centro de traballo: Lugo.

Salario (a efectos de extinción/despedimento) o Contía de 1208,32 euros mensuais, incluindo a prorrata de pagas extraordinarias.

o Tempo e forma de pagamento do salario: pagamento mensual e abonado mediante transferencia bancaria.

Convenio colectivo de aplicación: Convenio Colectivo provincial para o comercio de alimentación de Lugo (BOP Lugo 18/10/2014) O traballador fin ostenta nin ostentou no último ano cargo de delegado de persoal ou representante dos trabaliadores/as, se ben está afiliado á CÍO.

Segundo.- Luis Alberto , a pesar de figurar nominalmente como dependente, realizaba ata o 16 de xuilo de 2016 tarefas que incluían: Polas mañás: reparto de pedidos aos clientes mediante a condución dun vehículo rotulado a nome da empresa, preparación previa dos pedidos e cobro da mercadoría entregada nos casos establecidos.

Polas tardes: estancia no almacén levando a cabo funcións consistentes no varrido, pelar patacas, retirar as patacas podres ou tirar o lixo, entre outras.

Terceiro.- PATATAS PEREIRO aboaba a Luis Alberto o salario de 1208,32 euros mensuais brutos en nómina, se ben a empresa pagaba unha cantidade a majares en negro' que era variable, ata completar un salario mensual de mínimo de entre 1500 e 1700 euros.

Cuarto.- Luis Alberto mantivo unha conversa co representante da empresa ( Hermenegildo ) antes do 16 de xulio de 2016, na que se queixou dos pagos en negro e ile indicou a súa vontade de que esas cantidades figurasen en nómina, indicando o empresario tempo despois que, tras falar coa xestoría, iso non era posibel.

Quinto.- A partir do 16 de xulio de 2016, PATATAS PEREIRO retirou a Luis Alberto as funcións de reparto de pedidos e atención ao público. A partir desa data, o traballador deixou de percibir a cantidade antes aboada en negro, pasando a cobrar unicamente o que se facía constar na nómina.

Sexto.- Luis Alberto presentou unha papeleta de conciliación ante o SMAC na que solicitaba a extinción da relación laboral 10 de agosto de 2016. Unha vez recibida a citación ao SMAC, o traballador e o empresario mantiveron unha conversa telefónica que foi gravada. A gravación consta no soporte de audio que figura no folio 165 dos autos e cuxo contido se dá por integramente reproducido.

Sétimo.- PATATAS PEREIRO cesou a relación laboral con Luis Alberto mediante un escrito do 24 de agosto de 2016 que foi entregado por burofax ao traballador ao día seguinte. A carta de despedimento, por motivos disciplinarios e con efectos do 24 de agosto de 2016, consta nos folios 167 a 171 dos autos e o seu contido daáse por integramente reproducido.

Oitavo.- Os días 9, 10 e 14 de xuño e 5, 7, 12 e 15 de xullo de 2016, Luis Alberto conduciu o vehículo da empresa con matrícula ....KQ. para realizar o reparto.

Os horarios, actividades realizadas e percorridos dos devanditos días foron os que se fixeron constar na carta de despedimento.

Noveno.- O 10 de agosto e 13 de setembro de 2016 present&ronse as papeletas de conciliación ante o SMAC. Os actos, sen avinza, tiveron lugar os días 23 de agosto e 13 de setembro de 2016.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: DECISIÓN 1. Acollo a demanda de resolución contractual formulada por Luis Alberto contra PATATAS PEREIRO de tal xeito que: a) Fica extinguida a relación laboral que unía a Luis Alberto con PATATAS PEREIRO.

b) Condeno PATATAS PEREIRO a aboar a Luis Alberto , en concepto de indemnización pola extinción da relación laboral, a cantidade de 10 c) 498,65 euros.

2. Acollo a demanda de despedimento formulada Luis Alberto contra PATATAS PEREIRO de tal xeito que: a) declaro improcedente o despedimento con efectos dende o 24 de agosto de 2016; b) condeno a PATATAS PEREIRO a aboar a Luis Alberto a cantidade de 39,73 euros diarios dende o 24 de agosto de 2016 a data da notificación da presente resolución.

3. Non se fai pronunciamento sobre custas.



CUARTO: En fecha 17 de abril de 2017 se dictó Auto de aclaración cuya parte dispositiva literalmente dice: 1.- Estimar a solicitude da parte demandada de aclarar a sentenza n° ditada neste procedemento con data no sentido que se indica a continuación: DECISIÓN 1. Acollo a demanda de resolución contractual formulada por Luis Alberto contra PATATAS PEREIRO de tal xeito que: a) Fica extinguida a relación laboral que unía a Luis Alberto con PATATAS PEREIRO.

b) Condeno PATATAS PEREIRO a aboar a Luis Alberto , en concepto de indemnización pola extinción da relación laboral, a cantidade de 10.498,65 euros... manteniéndose el resto de los pronunciamientos.

2.- Incorporar

QUINTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por PATATAS PEREIRO SL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



SEXTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 06 de julio de 2017.

SÉPTIMO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 16 de octubre de 2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó la demanda de resolución contractual a petición del trabajador y declaró improcedente el despido de que fue objeto.

La empresa Patatas Pereiro SL interpone suplicación contra dicho pronunciamiento. A tal fin, solicita revisar los hechos probados y el derecho que aplicó, por entender que vulnera: A) El artículo 50.1.a) del Estatuto de los Trabajadores (ET ) en relación con los artículos 39 y 41 del mismo código , así como la jurisprudencia que cita, pues no se produjo modificación sustancial de las condiciones de trabajo del demandante ni, en consecuencia, resultó afectada su dignidad profesional. B) El artículo 54.1 y 2, s ) y e) ET en relación con los artículos 55.4 , 58.1 y 60.2 del mismo código , así como las sentencias que cita, pues no hay la prescripción (hechos acaecidos en junio de 2016) asumida en la instancia al tratarse de hechos continuados de los que la demandada tomó conocimiento a partir de la conclusión del informe que había encargado, al tiempo que la conducta imputada al trabajador reviste las notas de grave y culpable, pues mientras hacía funciones de reparto permanecía en el interior del vehículo de la empresa sin circular o haciéndolo fuera de las rutas, con el consiguiente incremento de costes y en claro perjuicio de la demandada por el desprestigio que ocasionó ante sus clientes.

El actor impugna el recurso.



SEGUNDO.- Las pretensiones fácticas son: A) En el HP 3º, suprimir '...si bien la empresa pagaba una cantidad a mayores que era variable, hasta completar un salario mensual mínimo de entre 1500 y 1700 euros'.

No se acepta: Primero, porque las nóminas invocadas (ff. 95 a 119) en modo alguno excluyen el pago complementario referido. Segundo, porque la falta de prueba documental o pericial que también alega no sirve para acreditar el error fáctico, pues la jurisprudencia declara que no basta con alegar la inexistencia de prueba que respalde el criterio del juzgador y que el error de hecho no puede ponerse de manifiesto mediante la invocación de prueba negativa (TS s.- 13-3-1990), en cuanto es deber de la parte recurrente citar de forma concreta los documentos o pericias que por sí mismos demuestren la equivocación del juzgador, de una manera y sin necesidad de cualquier otra argumentación o conjetura ( TS s. 22-5-2001 ).

B) El HP nuevo siguiente (4º bis): 'A principios de junio de 2016, Patatas Pereiro SL contrató a la agencia Riopedre Abogados & Detectives Privados para la realización de un seguimiento al trabajador Luis Alberto porque había disminuido su rendimiento laboral y permanencia durante parte de su jornada estacionado con su vehículo de reparto por más tiempo del necesario y hablando por el móvil, habiéndose emitido informe el día 22 de julio de 2016, con el contenido que figura en el mismo'.

Se admite, porque el encargo referido y su motivación así como la fecha de emisión del informe que invoca aparecen en el encabezamiento y al final de dicho documento (ff, 112 y 136); en cualquier caso, la carta de despido de 24-8-2016 que el HP 7º da por reproducida, viene a reiterar el contenido del informe citado.

C) En el HP 5º, suprimir '...A partir de esa fecha, el trabajador dejó de percibir la cantidad antes abonada en negro, pasando a cobrar únicamente lo que se hacía constar en nómina'.

No se acepta, por las razones consignadas en el apartado A) que precede.



TERCERO.- Resumen de hechos probados, antecedentes de la decisión a adoptar: (1) Luis Alberto . trabajó para Patatas Pereiro SL desde el 25-1-2010 mediante contrato indefinido, categoría de dependiente y salario de 1.208'32 €; el Convenio Colectivo de aplicación es el de comercio de alimentación para la provincia de Lugo (BOP 18-10-2014).

(2) Hasta el 16-7-2016 el actor realizó, por las mañanas, tareas de reparto a los clientes mediante la conducción de un vehículo de la empresa, preparación previa de pedidos y cobro de mercancías, y por las tardes, permanencia en el almacén barriendo, pelar patatas, retirar las patatas inservibles o tirar la basura.

La demandada le abonó en nómina el salario referido, más otra cantidad variable 'en negro' hasta completar los 1.500 ó 1.700 €.

Antes del 16-7-2010 en conversación con el representante de la empresa, el trabajador se quejó de los pagos 'en negro' y manifestó su voluntad de que figurasen en nómina; tiempo después, el empresario le indicó que no era posible según le había informado su gestoría.

(3) Desde el 16-7-2010 Patatas Pereiro SL le retiró las funciones de reparto de pedidos y atención al público, dejando de percibir la cantidad adicional y cobrando la que se hacía constar en nómina.

(4) A principios de junio de 2016 la empresa había contratado con la agencia Riopedre Abogados & Detectives Privados para la realización de un seguimiento al trabajador Luis Alberto porque había disminuido su rendimiento laboral y permanencia durante parte de su jornada estacionado con su vehículo de reparto por más tiempo del necesario y hablando por el móvil, habiéndose emitido informe el día 22 de julio de 2016, con el contenido que figura en el mismo.

(5) El 10-8-2016 el trabajador presentó papeleta conciliatoria sobre rescisión de la relación laboral, a raíz de la que las partes mantuvieron una conversación telefónica, que consta en soporte auditivo al folio 165 de las actuaciones.

(6) El 24-8-2016 la demandada le cesó por motivos disciplinarios; la carta de despido aparece en los folios 167 a 171 de autos, que recoge los horarios, actividad y recorridos efectuados por el actor en el vehículo de la empresa para realizar las tareas de reparto.



CUARTO.- Los datos expuestos en el fundamento jurídico anterior determinan las siguientes consideraciones: I. Rescisión contractual a instancia del trabajador.

La jurisprudencia declara: a/ La modificación sustancial de las condiciones de trabajo es un concepto jurídico indeterminado, de ahí que el artículo 41 ET las enumere en lista abierta ( TS s. 22-9-2003 ), pues el elenco de posibilidades que contempla no está limitado a las que expresamente tipifica, porque su aplicación no está referida al hecho de que la condición sea sustancial si no a la exigencia de que sea sustancial la modificación ( TS s. 9-4-2001 ). b/ La necesidad de que las modificaciones para ser sustanciales -entre éstas las previstas en la citada lista ejemplificativa-, produzcan perjuicios al trabajador, es decir, que alteren y transformen los aspectos fundamentales del contrato ( TS s. 10-10-2005 ) y, al tiempo, revelen un incumplimiento voluntario y grave por el empresario de sus obligaciones, que supone deliberado enfrentamiento a la continuidad del anterior desarrollo de la relación laboral; las modificaciones accidentales son manifestación del poder de dirección y del 'ius variandi' empresarial (TS s.15-11-2005), de modo que para distinguir unas de otras es necesario tener en cuenta el contexto convencional e individual, la entidad del cambio, el nivel de perjuicio o el sacrificio que la alteración supone para los afectados ( TS s. 26-6-2006 ).

La obligada ponderación de la entidad del cambio en las condiciones laborales exige el examen individualizado del caso concreto que, ahora se centra en determinar si la decisión empresarial de variar las tareas del trabajador afectó a la dignidad de éste como causa resolutoria contractual del artículo 50.1.a) ET .

La cuestión merece respuesta afirmativa tanto porque la demandada sustituyó las funciones propias de la categoría profesional del trabajador quien, como dependiente del grupo profesional III del Convenio aplicable, consistían esencialmente en el reparto de pedidos y la atención al público), por otras tareas propias de mozo (grupo profesional IV) dedicadas a pelar/seleccionar patatas, barrer, recoger/tirar basura, e igualmente porque dejó de abonarle el importe que mensualmente percibía como complementario a su salario según Convenio; todo ello, además, en fecha próxima y posterior al 16-7-2016 en que el trabajador había expresado al representante de la empresa sus quejas por la retribución 'irregular' indicada y su deseo de incluirla en la nómina ordinaria.

En definitiva, la descrita manifestación del 'ius variandi', conjunto de facultades directivas y organizativas que los artículos 5.c ) y 20.2 ET atribuyen al empresario, no ha respetado las limitaciones que lo informan, como la prohibición de modificar sustancialmente las condiciones de trabajo ( art. 41 ET ), ahora apreciable, pues aunque la posibilidad de que la empresa asigne a los trabajadores tareas inferiores a su categoría profesional, sólo es factible si concurren razones técnicas u organizativas que la justifiquen y por el tiempo imprescindible ( art. 39.2 ET ), circunstancialidad legal ésta que la demandada no acreditó, como también omitió comunicar su decisión a los representantes de los trabajadores ( art. 39.2 ET ), poniendo de manifiesto una actitud abiertamente incompatible con el derecho reconocido al trabajador por el artículo 4.1.e) ET , es decir, en claro detrimento o perjuicio de la dignidad profesional del demandante por repercutir directa e inmediatamente en su estatus personal, lo que comporta que, no habiéndose seguido para tal modificación el trámite legal, nos encontremos, consecuencia de dicho incumplimiento, en el supuesto extintivo del artículo 50.1.a) ET , cuanto la frase 'en menoscabo de su dignidad' ha de entenderse, no en el sentido de que un trabajador sea más o menos digno que otro, sino en el de resultar un agravio para el trabajador que llevando a cabo determinadas actividades es relevado de ellas y encargado de otras menos cualificadas ( TS s. 3-6-1983 ).

II. Despido disciplinario.

La carta de despido imputa en tal concepto al trabajador la transgresión de la buena fe contractual y la disminución del rendimiento profesional.

[a] El principio de la buena fe ( art. 7.1 Código Civil ) es un criterio de valoración de conductas al que debe de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones, es decir, un principio general del Derecho que impone un comportamiento adecuado a valoraciones éticas que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos, puesto que según el artículo 20.2 ET 'en cualquier caso, el trabajador y el empresario se someterán en sus relaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe'.

Jurisprudencia reiterada ( TS ss. 20-3-1990 , 4-3-1991 , 30-5-1992 ) indica que la transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza - art. 54.2.d) ET - constituyen una causa de despido genérica, compleja y de amplios contornos, que pretende sancionar, en síntesis, el denominado 'quebranto de la confianza mutua' ( TS s. 24-10-1988 ). Como causa legal de despido que tipifica el artículo 54.2.d) ET , exige un incumplimiento grave y culpable de las obligaciones laborales, lo que excluye su aplicación conforme a simples criterios objetivos, que puede provenir no sólo de conductas intencionales o dolosas sino también de la falta de diligencia, ponderando las circunstancias configuradoras del hecho, sin que resulte necesario para su apreciación la existencia de lucro personal ni la causación de daños a la empresa, aunque la actuación de las partes ha de examinarse de acuerdo con los principios de individualidad, en cuyo ámbito el factor personal y humano es relevante, y de proporcionalidad o gradualista, de coherencia entre conducta, sanción y afectados.

[b] La jurisprudencia ( TS ss. 7-1-87 , 26-1-88 ) afirma que la disminución en el rendimiento de trabajo, como causa de despido disciplinario - arts. 54.2.e) ET - es la efectiva, reiterada o continuada e intencionada y voluntaria reducción de la actividad con cuantificación de su diferencia con el trabajo normal o pactado exigible, salvo que concurra causa objetiva ajena a la voluntad del trabajador, a lo que se añade la necesidad de constatar la disminución del rendimiento a través de un elemento de comparación dentro de condiciones homogéneas, bien con respecto a un nivel de productividad previamente delimitado por las partes (rendimiento pactado), o bien en función del que deba ser considerado debido dentro de un cumplimiento diligente de la prestación de trabajo conforme al artículo 20.2 ET (rendimiento normal), y cuya determinación remite a parámetros que, siempre dentro de la necesaria relación de homogeneidad, pueden vincularse al rendimiento del mismo trabajador o de otros compañeros de trabajo.

[c] La aplicación actual de estos principios lleva a ratificar la decisión judicial de instancia: - Respecto de la transgresión de la buena fe contractual, porque los hechos probados no describen y, además, la fundamentación jurídica de la sentencia niega, con valor fáctico ( TS s. 2-3-1990 ) no impugnado, la conducta desagradable y ocasionalmente hostil del trabajador con sus superiores, en que la carta basa esta causa legal de despido y que pudiera encajar en la falta muy grave que tipifica el artículo 32.3.d) de Convenio. - Respecto de la disminución del rendimiento laboral (falta muy grave , art. 32.3.h de Convenio), porque la empresa tampoco acreditó, cual le corresponde ( art. 217 Ley Enjuiciamiento Civil ), el rendimiento profesional o su promedio (día, semana, mes, año) que tenía derecho a recibir del demandante y éste obligación de prestar a la hora de efectuar los repartos en el vehículo propiedad de Patatas Pereiro SL ni, menos aún, que hubiera omitido dicha actividad, de ahí la intrascendencia de que el comportamiento del actor en los días 9, 10 y 14-6- 2016 (FJ 5º) resulte prescrito -como defiende la recurrente- o no -como decidió la instancia-.

Sobre el particular, el proceder del demandante en los días citados y también en 5, 7, 12 y 15-7-2016 (FJ 5º) manifiesta un carácter continuado o de tracto sucesivo, acerca del cual la jurisprudencia ( TS s. 25-1-1996 , 31-1-2001 , 25-7-2002 ) declara que, no obstante el último inciso del artículo 60.2 ET (prescripción 'larga'), el comienzo del plazo prescriptivo se ha de fijar no en el momento en que la empresa tiene un conocimiento indiciario, genérico o superficial de la falta cometida, sino en la fecha que adquiere un conocimiento cabal y exacto de los hechos que, de ordinario, coincide cuando el expediente ( TS s. 30-10-89 ), la auditoría ( TS s.

30-9-85 ) o la investigación ( TS s. 26-12-90 ) constata los mismos. Y en el caso, el comportamiento. Y en el caso, la conducta del actor no fue detectada de forma plena por la recurrente hasta el informe de detectives, que había encargado a principios de junio de 2016, concluyó el 22-7-2016 (f. 136), sin que desde entonces y hasta que acordó el despido (24-8-2016, HP 7º) transcurriera plazo prescriptivo alguno (corto; menos aún, largo).



QUINTO.- De acuerdo con el artículo 204 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , ha de darse el destino legal a los depósitos efectuados por la demandada-recurrente que, conforme al artículo 235 del mismo código , ha de abonar los honorarios de letrado del actor-impugnante en cuantía de seiscientos cincuenta euros (650 €).

Por todo ello,

Fallo

1. Acollo a demanda de resolución contractual formulada por Luis Alberto contra PATATAS PEREIRO de tal xeito que: a) Fica extinguida a relación laboral que unía a Luis Alberto con PATATAS PEREIRO.

b) Condeno PATATAS PEREIRO a aboar a Luis Alberto , en concepto de indemnización pola extinción da relación laboral, a cantidade de 10 c) 498,65 euros.

2. Acollo a demanda de despedimento formulada Luis Alberto contra PATATAS PEREIRO de tal xeito que: a) declaro improcedente o despedimento con efectos dende o 24 de agosto de 2016; b) condeno a PATATAS PEREIRO a aboar a Luis Alberto a cantidade de 39,73 euros diarios dende o 24 de agosto de 2016 a data da notificación da presente resolución.

3. Non se fai pronunciamento sobre custas.



CUARTO: En fecha 17 de abril de 2017 se dictó Auto de aclaración cuya parte dispositiva literalmente dice: 1.- Estimar a solicitude da parte demandada de aclarar a sentenza n° ditada neste procedemento con data no sentido que se indica a continuación: DECISIÓN 1. Acollo a demanda de resolución contractual formulada por Luis Alberto contra PATATAS PEREIRO de tal xeito que: a) Fica extinguida a relación laboral que unía a Luis Alberto con PATATAS PEREIRO.

b) Condeno PATATAS PEREIRO a aboar a Luis Alberto , en concepto de indemnización pola extinción da relación laboral, a cantidade de 10.498,65 euros... manteniéndose el resto de los pronunciamientos.

2.- Incorporar

QUINTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por PATATAS PEREIRO SL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



SEXTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 06 de julio de 2017.

SÉPTIMO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 16 de octubre de 2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes, FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó la demanda de resolución contractual a petición del trabajador y declaró improcedente el despido de que fue objeto.

La empresa Patatas Pereiro SL interpone suplicación contra dicho pronunciamiento. A tal fin, solicita revisar los hechos probados y el derecho que aplicó, por entender que vulnera: A) El artículo 50.1.a) del Estatuto de los Trabajadores (ET ) en relación con los artículos 39 y 41 del mismo código , así como la jurisprudencia que cita, pues no se produjo modificación sustancial de las condiciones de trabajo del demandante ni, en consecuencia, resultó afectada su dignidad profesional. B) El artículo 54.1 y 2, s ) y e) ET en relación con los artículos 55.4 , 58.1 y 60.2 del mismo código , así como las sentencias que cita, pues no hay la prescripción (hechos acaecidos en junio de 2016) asumida en la instancia al tratarse de hechos continuados de los que la demandada tomó conocimiento a partir de la conclusión del informe que había encargado, al tiempo que la conducta imputada al trabajador reviste las notas de grave y culpable, pues mientras hacía funciones de reparto permanecía en el interior del vehículo de la empresa sin circular o haciéndolo fuera de las rutas, con el consiguiente incremento de costes y en claro perjuicio de la demandada por el desprestigio que ocasionó ante sus clientes.

El actor impugna el recurso.



SEGUNDO.- Las pretensiones fácticas son: A) En el HP 3º, suprimir '...si bien la empresa pagaba una cantidad a mayores que era variable, hasta completar un salario mensual mínimo de entre 1500 y 1700 euros'.

No se acepta: Primero, porque las nóminas invocadas (ff. 95 a 119) en modo alguno excluyen el pago complementario referido. Segundo, porque la falta de prueba documental o pericial que también alega no sirve para acreditar el error fáctico, pues la jurisprudencia declara que no basta con alegar la inexistencia de prueba que respalde el criterio del juzgador y que el error de hecho no puede ponerse de manifiesto mediante la invocación de prueba negativa (TS s.- 13-3-1990), en cuanto es deber de la parte recurrente citar de forma concreta los documentos o pericias que por sí mismos demuestren la equivocación del juzgador, de una manera y sin necesidad de cualquier otra argumentación o conjetura ( TS s. 22-5-2001 ).

B) El HP nuevo siguiente (4º bis): 'A principios de junio de 2016, Patatas Pereiro SL contrató a la agencia Riopedre Abogados & Detectives Privados para la realización de un seguimiento al trabajador Luis Alberto porque había disminuido su rendimiento laboral y permanencia durante parte de su jornada estacionado con su vehículo de reparto por más tiempo del necesario y hablando por el móvil, habiéndose emitido informe el día 22 de julio de 2016, con el contenido que figura en el mismo'.

Se admite, porque el encargo referido y su motivación así como la fecha de emisión del informe que invoca aparecen en el encabezamiento y al final de dicho documento (ff, 112 y 136); en cualquier caso, la carta de despido de 24-8-2016 que el HP 7º da por reproducida, viene a reiterar el contenido del informe citado.

C) En el HP 5º, suprimir '...A partir de esa fecha, el trabajador dejó de percibir la cantidad antes abonada en negro, pasando a cobrar únicamente lo que se hacía constar en nómina'.

No se acepta, por las razones consignadas en el apartado A) que precede.



TERCERO.- Resumen de hechos probados, antecedentes de la decisión a adoptar: (1) Luis Alberto . trabajó para Patatas Pereiro SL desde el 25-1-2010 mediante contrato indefinido, categoría de dependiente y salario de 1.208'32 €; el Convenio Colectivo de aplicación es el de comercio de alimentación para la provincia de Lugo (BOP 18-10-2014).

(2) Hasta el 16-7-2016 el actor realizó, por las mañanas, tareas de reparto a los clientes mediante la conducción de un vehículo de la empresa, preparación previa de pedidos y cobro de mercancías, y por las tardes, permanencia en el almacén barriendo, pelar patatas, retirar las patatas inservibles o tirar la basura.

La demandada le abonó en nómina el salario referido, más otra cantidad variable 'en negro' hasta completar los 1.500 ó 1.700 €.

Antes del 16-7-2010 en conversación con el representante de la empresa, el trabajador se quejó de los pagos 'en negro' y manifestó su voluntad de que figurasen en nómina; tiempo después, el empresario le indicó que no era posible según le había informado su gestoría.

(3) Desde el 16-7-2010 Patatas Pereiro SL le retiró las funciones de reparto de pedidos y atención al público, dejando de percibir la cantidad adicional y cobrando la que se hacía constar en nómina.

(4) A principios de junio de 2016 la empresa había contratado con la agencia Riopedre Abogados & Detectives Privados para la realización de un seguimiento al trabajador Luis Alberto porque había disminuido su rendimiento laboral y permanencia durante parte de su jornada estacionado con su vehículo de reparto por más tiempo del necesario y hablando por el móvil, habiéndose emitido informe el día 22 de julio de 2016, con el contenido que figura en el mismo.

(5) El 10-8-2016 el trabajador presentó papeleta conciliatoria sobre rescisión de la relación laboral, a raíz de la que las partes mantuvieron una conversación telefónica, que consta en soporte auditivo al folio 165 de las actuaciones.

(6) El 24-8-2016 la demandada le cesó por motivos disciplinarios; la carta de despido aparece en los folios 167 a 171 de autos, que recoge los horarios, actividad y recorridos efectuados por el actor en el vehículo de la empresa para realizar las tareas de reparto.



CUARTO.- Los datos expuestos en el fundamento jurídico anterior determinan las siguientes consideraciones: I. Rescisión contractual a instancia del trabajador.

La jurisprudencia declara: a/ La modificación sustancial de las condiciones de trabajo es un concepto jurídico indeterminado, de ahí que el artículo 41 ET las enumere en lista abierta ( TS s. 22-9-2003 ), pues el elenco de posibilidades que contempla no está limitado a las que expresamente tipifica, porque su aplicación no está referida al hecho de que la condición sea sustancial si no a la exigencia de que sea sustancial la modificación ( TS s. 9-4-2001 ). b/ La necesidad de que las modificaciones para ser sustanciales -entre éstas las previstas en la citada lista ejemplificativa-, produzcan perjuicios al trabajador, es decir, que alteren y transformen los aspectos fundamentales del contrato ( TS s. 10-10-2005 ) y, al tiempo, revelen un incumplimiento voluntario y grave por el empresario de sus obligaciones, que supone deliberado enfrentamiento a la continuidad del anterior desarrollo de la relación laboral; las modificaciones accidentales son manifestación del poder de dirección y del 'ius variandi' empresarial (TS s.15-11-2005), de modo que para distinguir unas de otras es necesario tener en cuenta el contexto convencional e individual, la entidad del cambio, el nivel de perjuicio o el sacrificio que la alteración supone para los afectados ( TS s. 26-6-2006 ).

La obligada ponderación de la entidad del cambio en las condiciones laborales exige el examen individualizado del caso concreto que, ahora se centra en determinar si la decisión empresarial de variar las tareas del trabajador afectó a la dignidad de éste como causa resolutoria contractual del artículo 50.1.a) ET .

La cuestión merece respuesta afirmativa tanto porque la demandada sustituyó las funciones propias de la categoría profesional del trabajador quien, como dependiente del grupo profesional III del Convenio aplicable, consistían esencialmente en el reparto de pedidos y la atención al público), por otras tareas propias de mozo (grupo profesional IV) dedicadas a pelar/seleccionar patatas, barrer, recoger/tirar basura, e igualmente porque dejó de abonarle el importe que mensualmente percibía como complementario a su salario según Convenio; todo ello, además, en fecha próxima y posterior al 16-7-2016 en que el trabajador había expresado al representante de la empresa sus quejas por la retribución 'irregular' indicada y su deseo de incluirla en la nómina ordinaria.

En definitiva, la descrita manifestación del 'ius variandi', conjunto de facultades directivas y organizativas que los artículos 5.c ) y 20.2 ET atribuyen al empresario, no ha respetado las limitaciones que lo informan, como la prohibición de modificar sustancialmente las condiciones de trabajo ( art. 41 ET ), ahora apreciable, pues aunque la posibilidad de que la empresa asigne a los trabajadores tareas inferiores a su categoría profesional, sólo es factible si concurren razones técnicas u organizativas que la justifiquen y por el tiempo imprescindible ( art. 39.2 ET ), circunstancialidad legal ésta que la demandada no acreditó, como también omitió comunicar su decisión a los representantes de los trabajadores ( art. 39.2 ET ), poniendo de manifiesto una actitud abiertamente incompatible con el derecho reconocido al trabajador por el artículo 4.1.e) ET , es decir, en claro detrimento o perjuicio de la dignidad profesional del demandante por repercutir directa e inmediatamente en su estatus personal, lo que comporta que, no habiéndose seguido para tal modificación el trámite legal, nos encontremos, consecuencia de dicho incumplimiento, en el supuesto extintivo del artículo 50.1.a) ET , cuanto la frase 'en menoscabo de su dignidad' ha de entenderse, no en el sentido de que un trabajador sea más o menos digno que otro, sino en el de resultar un agravio para el trabajador que llevando a cabo determinadas actividades es relevado de ellas y encargado de otras menos cualificadas ( TS s. 3-6-1983 ).

II. Despido disciplinario.

La carta de despido imputa en tal concepto al trabajador la transgresión de la buena fe contractual y la disminución del rendimiento profesional.

[a] El principio de la buena fe ( art. 7.1 Código Civil ) es un criterio de valoración de conductas al que debe de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones, es decir, un principio general del Derecho que impone un comportamiento adecuado a valoraciones éticas que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos, puesto que según el artículo 20.2 ET 'en cualquier caso, el trabajador y el empresario se someterán en sus relaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe'.

Jurisprudencia reiterada ( TS ss. 20-3-1990 , 4-3-1991 , 30-5-1992 ) indica que la transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza - art. 54.2.d) ET - constituyen una causa de despido genérica, compleja y de amplios contornos, que pretende sancionar, en síntesis, el denominado 'quebranto de la confianza mutua' ( TS s. 24-10-1988 ). Como causa legal de despido que tipifica el artículo 54.2.d) ET , exige un incumplimiento grave y culpable de las obligaciones laborales, lo que excluye su aplicación conforme a simples criterios objetivos, que puede provenir no sólo de conductas intencionales o dolosas sino también de la falta de diligencia, ponderando las circunstancias configuradoras del hecho, sin que resulte necesario para su apreciación la existencia de lucro personal ni la causación de daños a la empresa, aunque la actuación de las partes ha de examinarse de acuerdo con los principios de individualidad, en cuyo ámbito el factor personal y humano es relevante, y de proporcionalidad o gradualista, de coherencia entre conducta, sanción y afectados.

[b] La jurisprudencia ( TS ss. 7-1-87 , 26-1-88 ) afirma que la disminución en el rendimiento de trabajo, como causa de despido disciplinario - arts. 54.2.e) ET - es la efectiva, reiterada o continuada e intencionada y voluntaria reducción de la actividad con cuantificación de su diferencia con el trabajo normal o pactado exigible, salvo que concurra causa objetiva ajena a la voluntad del trabajador, a lo que se añade la necesidad de constatar la disminución del rendimiento a través de un elemento de comparación dentro de condiciones homogéneas, bien con respecto a un nivel de productividad previamente delimitado por las partes (rendimiento pactado), o bien en función del que deba ser considerado debido dentro de un cumplimiento diligente de la prestación de trabajo conforme al artículo 20.2 ET (rendimiento normal), y cuya determinación remite a parámetros que, siempre dentro de la necesaria relación de homogeneidad, pueden vincularse al rendimiento del mismo trabajador o de otros compañeros de trabajo.

[c] La aplicación actual de estos principios lleva a ratificar la decisión judicial de instancia: - Respecto de la transgresión de la buena fe contractual, porque los hechos probados no describen y, además, la fundamentación jurídica de la sentencia niega, con valor fáctico ( TS s. 2-3-1990 ) no impugnado, la conducta desagradable y ocasionalmente hostil del trabajador con sus superiores, en que la carta basa esta causa legal de despido y que pudiera encajar en la falta muy grave que tipifica el artículo 32.3.d) de Convenio. - Respecto de la disminución del rendimiento laboral (falta muy grave , art. 32.3.h de Convenio), porque la empresa tampoco acreditó, cual le corresponde ( art. 217 Ley Enjuiciamiento Civil ), el rendimiento profesional o su promedio (día, semana, mes, año) que tenía derecho a recibir del demandante y éste obligación de prestar a la hora de efectuar los repartos en el vehículo propiedad de Patatas Pereiro SL ni, menos aún, que hubiera omitido dicha actividad, de ahí la intrascendencia de que el comportamiento del actor en los días 9, 10 y 14-6- 2016 (FJ 5º) resulte prescrito -como defiende la recurrente- o no -como decidió la instancia-.

Sobre el particular, el proceder del demandante en los días citados y también en 5, 7, 12 y 15-7-2016 (FJ 5º) manifiesta un carácter continuado o de tracto sucesivo, acerca del cual la jurisprudencia ( TS s. 25-1-1996 , 31-1-2001 , 25-7-2002 ) declara que, no obstante el último inciso del artículo 60.2 ET (prescripción 'larga'), el comienzo del plazo prescriptivo se ha de fijar no en el momento en que la empresa tiene un conocimiento indiciario, genérico o superficial de la falta cometida, sino en la fecha que adquiere un conocimiento cabal y exacto de los hechos que, de ordinario, coincide cuando el expediente ( TS s. 30-10-89 ), la auditoría ( TS s.

30-9-85 ) o la investigación ( TS s. 26-12-90 ) constata los mismos. Y en el caso, el comportamiento. Y en el caso, la conducta del actor no fue detectada de forma plena por la recurrente hasta el informe de detectives, que había encargado a principios de junio de 2016, concluyó el 22-7-2016 (f. 136), sin que desde entonces y hasta que acordó el despido (24-8-2016, HP 7º) transcurriera plazo prescriptivo alguno (corto; menos aún, largo).



QUINTO.- De acuerdo con el artículo 204 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , ha de darse el destino legal a los depósitos efectuados por la demandada-recurrente que, conforme al artículo 235 del mismo código , ha de abonar los honorarios de letrado del actor-impugnante en cuantía de seiscientos cincuenta euros (650 €).

Por todo ello, F A L L A M O S Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Patatas Pereiro SL contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Lugo, de 31 de marzo de 2017 en autos nº 632/2016, que confirmamos.

Dése el destino legal a los depósitos efectuados por la demandada-recurrente a la que condenamos a abonar los honorarios de letrado del actor-impugnante en cuantía de seiscientos cincuenta euros (650 €).

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.