Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3074/2019 de 06 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2018 0003254
Equipo/usuario: IG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003074 /2019-IG
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000647 /2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Montserrat
ABOGADO/A: DON ANTONIO MARTIÑO GOMEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA SRA. Dª ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMO. SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA SRA Dª PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a seis de noviembre de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0003074/2019, formalizado por el D. ANTONIO MARTIÑO GÓMEZ, en nombre
y representación de Dª Montserrat , contra la sentencia número 112/2019 dictada por XDO. DO SOCIAL N.
4 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000647/2018, seguidos a instancia de Dª Montserrat
frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/
Dª PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Montserrat presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 112/2019, de fecha cinco de marzo de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero.- La demandante Dª. Montserrat , nacida el NUM000 -74, figura afiliada a la Seguridad Social, régimen general, siendo su profesión habitual la de operaria máquinas expendedoras de comida- bebida. Segundo.- La actora fue declarada en situación de invalidez permanente total para su profesión habitual, por resolución de 17-04-17 y ello por padecer: tendinitis calcificante de hombro derecho.

Limitación de movilidad en torno al 50%. Tercero.- Iniciado expediente de revisión de oficio, el Equipo de Valoración de Incapacidades propuso vinculantemente a la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social el día 09-04-18 declarar que había lugar a la revisión por mejoría, propuesta así asumida por la citada Dirección Provincial mediante resolución de fecha 11-04-18 y, presentada por la actora reclamación previa, le fue desestimada por nueva resolución de fecha 14-06-18, presentando demanda la actora el día 21-07-18. Cuarto.- Las dolencias padecidas actualmente por la actora consisten en: tendinitis calcificante de hombro derecho. Limitación de movilidad inferior al 50%, abducción completa, rotación externa completa e interna a sacro..



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por la actora Montserrat contra el demandado INSS a quien absuelvo del contenido de dicha demanda..



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª Montserrat formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 6/06/2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 6/11/2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Por resolución de INSS de 23 de septiembre de 2015 se reconoció al actor en situación de Incapacidad permanente total, e iniciado expediente de revisión de oficio en 12 de abril de 2018 por el INSS se resolvió dar de baja la prestación de IPTotal; y frente a dicha resolución, tras agotar la vía administrativa previa, la parte actora presente demanda solicitando que se declare su derecho a seguir percibiendo la prestación de IP total, y la sentencia de instancia desestima la demanda y absuelve al INSS del contenido de la misma.

Frente a la sentencia de instancia se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora, interponiendo recurso en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b) y c) del artículo 193 de la LRJS pretendiendo en el primero revisiones fácticas y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.



SEGUNDO.- La representación letrada de la parte actora en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende revisiones fácticas y en concreto pretende las siguientes revisiones: 1.- En primer lugar interesa la Modificación del HDP 1 a fin de que se sustituya en el mismo la profesión habitual de la actora por la de 'operaria de fábrica de congelado'.

2.- En segundo lugar interesa la Adición al HDP 5 de un nuevo párrafo con el siguiente texto: 'A la trabajadora se le reconoció en fecha de 21 de septiembre de 2018 con efectos de 14 de febrero de 2017, un grado de discapacidad del 39%, presentando los siguientes diagnosticos: según informe técnico facultativo.

Osteoartrosis localizada con limitación funcional en extremidades y columna y polioamalgia reumática con discapacidad del sistema osteoarticular (otras), la trabajadora continua en la actualidad a tratamiento médico, tenido pendiente citas con distintos especialistas y pruebas médicas.'.

Con carácter previo al estudio del indicado motivo, hemos de dejar sentados los requisitos que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene exigiendo para admitir con éxito la reforma fáctica, doctrina plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993, 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995, 2 y 11 de noviembre de 1998, 2 de febrero de 2000, 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003, que ha venido declarando que es preciso que para que prospere la revisión fáctica (aun razonando en clave de recurso de casación, más aplicable al recurso de suplicación): '1.º Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2.º En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3.º Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4.º Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados'. Y también, en lo que respecta a la forma de efectuar la revisión fáctica, de la doctrina de suplicación al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo: 1.º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2.º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, 6 de mayo de 1.985 y 5 de junio de 1.995).

3.º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

4.º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial [artículo 191.b) y 194 de la Ley de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febrero y 6 de noviembre de 1990, en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Por lo que han de analizarse separadamente las revisiones interesadas, respecto de la modificación del HDP 1 en relación a la profesión habitual de la actora, la misma tiene su apoyo procesal en la documental obrante a los folios 49, 65, 11 y 20 de los autos, y la misma estima la sala que ha de prosperar, pues de la documental invocada resulta que la profesión habitual de la actora no es la de operaria de máquinas expendedoras de comida-bebida como figura en el HDP 1 de la sentencia, sino la de operaria de fábrica de congelados, siendo trascendente la modificación interesada, pues es evidente que ambas trabajos conllevan la realización de funciones muy distintas.

Por lo que se refiere a la adición interesada en segundo lugar, y que tiene su apoyo procesal en la documental obrante a los folios 98 a 100 de los autos, la sala estima que la misma no puede prosperar, al carecer de trascendencia a los efectos de la resolución de las cuestiones planteadas en el presente recurso, el grado de discapacidad reconocido a la actora, pues la Incapacidad Permanente no se fija tanto en las habilidades físicas, sensoriales o psíquicas del trabajador (como es el caso de la discapacidad), sino que pone el acento en las secuelas que determinada enfermedad o proceso han dejado en el profesional y en su capacidad para el desempeño del puesto habitual.



TERCERO.- La representación letrada de la parte recurrente en el segundo motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción por inaplicación del artículo 194.4 de la LGSS en relación con el artículo 200 del mismo texto legal, alegando en esencia que en el supuesto de autos no se ha producido mejoría suficiente para que se revise la incapacidad permanente total que tenía reconocida y se le declare sin invalidez por mejoría. Pues alega que la actora sigue padeciendo el mismo diagnóstico y sigue presentando la misma limitación funcional, por lo que ha de mantenerse que la misma se encuentra en situación de incapacidad permanente total.

El motivo resulta acogible, pues de acuerdo con una reiterada doctrina jurisprudencial, la revisión por agravación o por mejoría (como acontece en el supuesto de autos) presupone un juicio comparativo, confrontación entre dos situaciones de hecho, la que dio lugar por alteraciones orgánicas al reconocimiento de la incapacidad permanente total y las existentes con posterioridad -cuando la EG le revisa por mejoría y le modifica el grado y le declara en situación de sin incapacidad permanente por mejoría- para de ella llegar a la conclusión si se ha producido una evolución favorable o desfavorable de las mismas, con entidad suficiente para modificar el grado de incapacidad ( SSTS 15 de marzo y 14 de abril 1989 [R 1989, 1862 y 2978]). Son pues, dos los presupuestos que han de concurrir: de un lado, la real y constatada evolución favorable o desfavorable de los padecimientos del interesado, y de otro, que la nueva situación patológica sea de tal entidad que justifique la modificación del grado reconocido, de tal forma que le inhabilite para la realización de actividades que antes si podía llevar a cabo y le provoquen un grado superior de invalidez ( SS 20 de abril de 1992 [A.S 1992 /2187]).

Y en el presente caso las dolencias que actualmente aquejan a la actora, son: tendinitis calcificante de hombro derecho. Limitación de movilidad inferior al 50%, abducción completa, rotación externa completa e interna a sacro.

Los padecimientos que tenía cuando fue declarada en incapacidad permanente total son: tendinitis calcificante de hombro derecho. Limitación de movilidad en torno al 50%.

La comparación de ambos cuadros patológicos no evidencia una mejoría suficiente, pues resulta que la actora sigue con el mismo diagnóstico y si bien pudo experimentar una cierta mejoría, esta no es suficiente, pues cada vez que mejoraba sufría fuertes dolores y nueva recaídas y así la actora presenta una limitación importante de movilidad y limitaciones en relación con la realización de distintas movimientos indispensables en la realización de sus funciones como operaria de fábrica de congelados, por lo que la sala estima, al contrario de lo que aprecio la juzgadora de instancia que en efecto su estado sigue siendo tributario de la incapacidad permanente total para su profesión habitual que tenía reconocida, pues su trabajo de operaria de fábrica de congelados exige adoptar posturas forzadas de hombros, como coger objetos desde un plano superior a sus hombros, coger pesos, empujar objetos etc. que su limitación de movilidad de los hombros le impiden desarrollar; y por ello la sala estima que en dicha situación la actora no puede desarrollar las tareas fundamentales de su profesión habitual, por tanto al estimar la sala que no ha recuperado su capacidad funcional, es tributario de una situación de Incapacidad permanente total, por lo que procede la estimación del recurso y la consiguiente revocación de la sentencia de instancia y la estimación de la demanda.

En consecuencia.

Vistos los artículos citados y demás d general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el letrado en representación de la parte actora Dª Montserrat contra la sentencia de fecha cinco de marzo de dos mil diecinueve dictada por el juzgado de lo social nº 4 de los de Vigo en los autos nº 647/2018 seguidos a instancias de la actora contra INSS sobre revisión por mejoría debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia y estimando la demanda declaramos a la actora en situación de incapacidad permanente total en los mismos términos que antes de dictarse la resolución de no estar afecta de incapacidad de fecha 11 de abril de 2018 con derecho al percibo de la misma en cuantía y efectos reglamentarios, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración .

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado- Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.